Sentencia Penal Nº 20/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00020/2018
COSO, 1
Teléfono: 976208356
Equipo/usuario: FCB
Modelo: N91190
N.I.G.: 50297 43 2 2017 0010764
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000017 /2018
Sobre: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Amalia
Procurador/a: D/Dª MARIA PILAR BONET PERDIGONES
Abogado/a: D/Dª FERNANDO DIAZ SANZ
Contra: Eulalio , MINISTERIO FISCAL Mº FISCAL
Procurador/a: D/Dª ISABEL PEDRAJA IGLESIAS
Abogado/a: D/Dª RICARDO ESTEBAN PORRAS DEL CAMPO
SENTENCIA NUM. VEINTE
Ilmo. Sr. Presidente /
D. Fernando Zubiri de Salinas /
Ilmos. Sres. Magistrados /
D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /
D. Ignacio Martínez Lasierra /
En Zaragoza, a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el
presente recurso de apelación seguido con el núm. 17/2018, por un delito de apropiación indebida, interpuesto
por la acusada Amalia , en libertad provisional por esta causa y de solvencia no acreditada, representada por
la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Bonet Perdigones y asistida del Letrado D. Fernando Díaz Sanz,
contra la sentencia dictada con fecha 12 de marzo de 2018 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de
Zaragoza, en el Rollo de Sala nº 76/2017 , siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y la acusación particular

D. Eulalio , representado por la Procuradora Dª. Isabel Pedraja Iglesias y asistido del Letrado D. Ricardo
Esteban Porras del Campo.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento abreviado num. 76/2017, con fecha 12 de marzo pasado dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: 'HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El día 10 de enero de 2017 Adrian , presidente de la residencia ' DIRECCION000 ' remitió un escrito a la Fiscalía de Guardia de Zaragoza en el que solicitaba que por ese Instituto se incoara el expediente de incapacitación para Coro de 82 años de edad, que en aquel entonces vivía en dicha Residencia, dado su precario estado avanzado de deterioro cognitivo, pues según informes médicos padecía dicho deterioro GD5 así como trastorno de conducta asociado a delirium y trastorno depresivo el cual ya venía arrastrando de tiempo atrás, que le impedía llevar a cabo por sí misma funciones más básicas de la vida normal diaria.



SEGUNDO.- En base a dicho escrito la Fiscalía de Zaragoza con fecha 20 de enero de 2017 presentó demanda para la declaración de incapacidad de Coro ante el Juzgado de Primera Instancia Número 13 de esta Ciudad, encargado de dichas funciones, el cual inició la tramitación del procedimiento de incapacidad de la Sra. Coro que terminó con sentencia estimatoria de la demanda con fecha 15 de enero de 2018 .



TERCERO.- Así las cosas, y estando ya en trámite la demanda de incapacidad de Coro , su hija Amalia , mayor de edad y sin antecedentes penales, con pleno conocimiento del estado en que se encontraba su madre y aprovechando dicho estado, con el fin de obtener un beneficio para sí, la convenció para ir ambas a la Entidad IberCaja de Alagón y retirar de una cuenta de la que era titular Coro la cantidad de 14.000€ que traspasó a una cuenta nueva abierta a nombre de Coro y de la acusada.

Pasados unos días Amalia retiró los 14.000€ de dicha cuenta y se los quedó para sí sin que hasta el momento los haya devuelto'.

Y su parte dispositiva es del siguiente literal: 'FALLO 1º.- Condenamos a Amalia , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autora de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 253 en relación con el 250.1 6º del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de seis meses a razón de 6 € por día multa con la responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad por tiempo de tres meses en caso de impago y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

2º.- En concepto de responsabilidad civil Amalia deberá indemnizar a su madre, Coro , en la cantidad de 14.000 € más los intereses legales.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Instructor'.



SEGUNDO.- La Procuradora Sra. Bonet Perdigones, en nombre y representación de la acusada, presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior en base a los siguientes motivos, conforme consta en el escrito: 'Infracción normas del ordenamiento jurídico. Error en la apreciación de la prueba. No se han tenido en cuenta circunstancias modificativas de la responsabilidad penal'.

Terminó suplicando que: 'dicte sentencia más ajustada a Derecho, por la que, estimando el recurso, REVOQUE LA SENTENCIA DE INSTANCIA, y en su lugar se dicte otra por la que se absuelva a Dª Amalia del delito de apropiación indebida con todos los pronunciamientos favorables'.

Admitido el recurso y dado traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, por el primero se interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida por encontrarla ajustada a derecho, y por la acusación particular se impugnó el recurso planteado suplicando la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 17/2018, se nombró Ponente y pasaron las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el pasado día 16 de mayo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que como probados se exponen en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha expuesto con detalle en los anteriores antecedentes de hecho, el día 12 de marzo de 2018 la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia en la que la acusada Amalia fue condenada en concepto de autora de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 en relación con el 250.1 6º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas principales de un año y seis de meses de prisión, y multa con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Frente a la sentencia indicada se formuló recurso de apelación por la condenada articulado en doce motivos, a lo largo de los cuales se reiteran varias veces los mismos argumentos entremezclados entre sí, como se indicará al tiempo de resolver cada cuestión concreta planteada.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, ambas partes interesaron la desestimación del recurso y correlativa confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso sostiene que en la sentencia recurrida ha habido infracción de normas del ordenamiento jurídico, error en la apreciación de la prueba, y que no ha tenido en cuenta circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En su argumentación afirma, con argumentos que luego reiterará en los motivos sexto, séptimo, noveno, décimo y decimosegundo, que: primero, su madre estaba capacitada cuando acudieron juntas a una entidad bancaria; y segundo, hubo voluntad explícita de la madre de que la acusada se quedara todo el dinero que había en la cuenta bancaria abierta a nombre de la madre (32.000 euros), a pesar de lo cual la acusada sólo dispuso de 18.000 euros mediante previa transferencia a la cuenta bancaria nueva que abrió a nombre de la madre y de la propia acusada.

Tales afirmaciones de la parte apelada no se basan en ningún error concreto de la apreciación de la prueba en que pueda haber incurrido la Sala al dictar la sentencia recurrida. La fundamentación de unas y otras se hace por consideraciones que interpretan de modo subjetivo y parcial la resultancia probatoria respecto de los hechos ocurridos realmente.

Así, por lo que se refiere a la capacidad de la madre para poder prestar su consentimiento a que se hiciera una disposición de efectivo en favor de la hija y por el importe total de 32.000 euros, consta con claridad, y así lo expone la sentencia aunque sin concretar las fechas exactas, que antes del momento en que comparecieron madre e hija en la entidad bancaria se había iniciado el procedimiento de incapacidad de la madre, que terminó por sentencia de 15 de enero de 2018 en la que, efectivamente, se declaró su incapacidad total. Frente a ello ningún sostén probatorio tiene la afirmación de la apelante de que la madre se encontrara plenamente lúcida y capaz, por tanto, de tener pleno conocimiento y voluntad que le permitiera saber y decidir una donación tan relevante como lo era para su patrimonio la suma de 32.000 euros.

Carente la madre de capacidad para disponer de la cantidad indicada no es admisible la alegación referente a que la voluntad de ella era darle a la hija el dinero, ya que la falta absoluta de capacidad viciaba notoriamente cualquier manifestación de la incapaz. A lo que cabe añadir que no consta probado, ni directamente ni por indicios, que realmente la madre hubiera llegado a expresar una voluntad como la indicada de donar a la hija 32.000 euros.

No existe, por tanto, razón de incorrección de la sentencia basada en error en la apreciación de la prueba. Al contrario, se observa que la resolución recurrida, en atención a las circunstancias acreditadas, concluyó con total acierto que la acusada, con pleno conocimiento del estado en que se encontraba su madre y aprovechándose de ello realizó un primera acción, consistente en abrir cuenta de titularidad conjunta con su madre, para luego ingresar 14.000 euros desde otra cuenta de la madre a la que acababan de abrir, para después, finalmente, consumar el delito al apropiarse para sí de tal suma de 14.000 euros, con consiguiente detrimento económico en perjuicio de la madre.

Con ello, es plenamente correcta la calificación jurídica hecha por la sentencia apelada al subsumir los hechos probados en el tipo del delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción de dinero del que la acusada no podía disponer. Porque, como indica sentencia de la Sala 2ª Tribunal Supremo de 2 de abril de 2018 'El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos'.



TERCERO.- El enunciado como segundo motivo del recurso estima que está presente la circunstancia eximente de estado de necesidad de la recurrente porque ella estaba en delicada situación económica y con hija menor dependiente, mientras que su madre disfrutaba de suficiencia económica. Esta alegación no fue planteada en sus conclusiones por la parte recurrente, sino que se formula ex novo en el momento de interponer el recurso de apelación. Sobre la causa de inadmisión que deriva de tratarse de cuestión planteada sólo en vía de recurso se añade que ningún elemento de prueba consta sobre la pretendida situación económica de la acusada que pueda dar lugar a valorar que actuó motivada por estado de necesidad, además de que el importe de la cantidad sustraída difícilmente se compadece con la cobertura de un estado de necesidad relevante y próximo al momento en que tienen lugar la acciones desarrolladas por la acusada.



CUARTO.- En el motivo tercero del recurso, al igual que en el quinto, invoca la recurrente la excusa absolutoria de parentesco también por primera vez en el trámite de recurso, pues no fue planteada por la parte en sus conclusiones, sino sólo citada en el informe oral que verificó. Tal extemporaneidad de la alegación conlleva, por sí sola, su inadmisión. Cabe no obstante indicar que la exención de responsabilidad penal prevista en el artículo 268 del Código Penal para el supuesto de delitos patrimoniales que se causen entre sí determinados familiares (entre los que se incluye el supuesto actual de relación paternofilial) tiene previstas dos excepciones: los casos en que concurra violencia o intimidación y aquéllos en que exista abuso de vulnerabilidad de la víctima por razón de la edad o por tratarse de una persona con discapacidad.

Como se ha indicado antes, la víctima en el presente caso estaba aquejada de enfermedad determinante de su incapacidad, lo que conocía la recurrente en el momento en que desarrolló su acción criminal, tal y como luego fue declarado judicialmente. Por tanto, no cabe considerar de aplicación la excusa absolutoria indicada, al estar ante un delito propiciado por ser la víctima especialmente vulnerable por su discapacidad.



QUINTO.- El motivo cuarto de recurso, al igual que el motivo decimoprimero, refiere una interpretación de las declaraciones testifícales pretendida por la recurrente que no es la que ha hecho la sentencia recurrida al tiempo de calificar los hechos, no sólo en atención a tales pruebas sino a todas las practicadas, especialmente las referidas a la demostrada incapacidad de la madre y la declaración de la propia acusada, de las que no existe motivo para entender que exista error en la conclusión obtenida por la sentencia.



SEXTO.- El motivo octavo del recurso combate que pueda apreciarse la existencia del subtipo agravado del delito de apropiación indebida previsto en el artículo 250.1.6º del Código Penal para los casos en que el delito se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y autor, pues entiende que el abuso de confianza subyace ya en toda apropiación indebida.

Efectivamente, tal y como indica el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia, la tipificación del tipo previsto para el delito de apropiación indebida implica a priori un quebrantamiento de confianza. Por ello, como señala, por ejemplo, sentencia de la Sala 2ª del TS de 10 de enero de 2018 respecto del subtipo agravado por abuso de la relaciones personales: ' 1. La jurisprudencia de esta Sala ha incidido en reiteradas ocasiones en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos -especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal- presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ).' Ahora bien, la ponderación que debe hacerse no implica que siempre que exista una previa relación entre autor y víctima derive inaplicable el tipo delictivo específico, ya que, como indica la misma sentencia: 'La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva. Queda así reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente. Pero además, como se decía en la STS nº 611/2017, de 13 de septiembre , ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito'. Es decir, que no es suficiente con la existencia de un especial vínculo personal, sino que es necesario que el sujeto se haya aprovechado del mismo para cometer el hecho.' Pues bien, en el caso presente, al momento de comisión del delito preexistía una evidente relación generadora de un plus de confianza entre la víctima y la autora del hecho, pues eran madre e hija. Y precisamente de tal relación es de la que hace uso la acusada en el primer momento de comisión de delito, al acudir a la entidad bancaria acompañada de su madre para abrir una cuenta corriente de titularidad conjunta con ella y operar entre la cuenta vieja y la nueva. Luego, en un segundo momento, aprovechando además su incapacidad, procederá a abrir la nueva cuenta y pasar a ella dinero desde la que ya antes estaba operativa.

Todo ello con el fin, luego consumado, de hacer efectiva la suma en su exclusivo beneficio.

Es correcto, por tanto, tal y como hizo la sentencia recurrida, que sea observado aquí el tipo agravado de abuso de las relaciones existentes entre víctima y autora.

SÉPTIMO.- Conclusión de lo expuesto es la inexistencia de motivo basado en defectuosa apreciación de la prueba o infracción de norma que determine a revocar la sentencia recurrida cuando aprecia, sin atisbo de duda, que la acción desarrollada por la acusada lo fue para lograr el resultado final de hacer suyos un total de 14.000 euros propiedad de su madre, sin consentimiento de la legítima dueña del dinero por razón de la incapacidad que le afectaba, que era conocida y de la que se aprovechó la acusada para llevar a cabo su acción.

OCTAVO.- Al ser totalmente desestimado el recurso de apelación por carecer totalmente de fundamento los motivos de recurso, procede imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas en el trámite de este recurso, por aplicación de los artículos 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, interpuesto por la representación procesal de Amalia contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, el pasado día 12 de marzo en el Rollo de Sala nº 76/2017.

Se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en el recurso de apelación.

Firme que sea esta resolución, devuélvase la causa al órgano de procedencia, junto con testimonio de esta sentencia y, en su caso, de la que resuelva el recurso de casación.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.