Sentencia Penal Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 524/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00020/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
Teléfono: UPAD 924310256
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 004
Modelo: 213100
N.I.G.: 06044 51 2 2018 0100246
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000524 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de DON BENITO
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000137 /2018
Recurrente: Serafin
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE DAVILA MARTIN SAUCEDA
Abogado/a: D/Dª EMILIO GOMEZ CANSECO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Consuelo
Procurador/a: D/Dª , MARIA GLORIA CABRERA CHAVES
Abogado/a: D/Dª , MARIA ELENA GONZALEZ LAVADO
SENTENCIA Núm. 20/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JESÚS SOUTO HERREROS
Recurso Penal núm. 524/2018
Procedimiento Abreviado núm. 137/2018

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito
En la ciudad de Mérida, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados
arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado núm.
137/2018, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito, a los que ha correspondido el Rollo
de Apelación núm. 524/2018, seguida contra la acusada doña Consuelo , representada por la Procuradora
doña María Gloria Cabrera Chaves y defendida por la Letrada doña María Elena González Lavado, habiendo
intervenido don Serafin , representado por la Procuradora doña María José Dávila Martín Sauceda y asistido
por el Letrado don Emilio Gómez Canseco, en el ejercicio de la Acusación Particular, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilustrísima Señora Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito se dictó sentencia en fecha 30 de octubre de 2018, que contiene el siguiente: 'FALLO: ABSOLVER A Consuelo DEL DELITO DE ESTAFA POR EL QUE HA SIDO ACUSADA, DECLARANDO LAS COSTAS DE OFICIO.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal de don Serafin , dándose traslado de dicho recurso al MINISTERIO FISCAL y a la representación procesal de doña Consuelo , por un plazo de diez días, para que pudiesen presentar escrito impugnándolo o adhiriéndose al mismo, traslado que evacuaron ambas partes, impugnándolo, y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el núm. 524/2018 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo para el día 9 de enero de 2018, y pasándose los mismos a la Ilustrísima Señora Magistrada Ponente doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS La sentencia de instancia recoge, como relato de hechos probados, el siguiente: 'Con fecha 18 de octubre de 2013 doña Consuelo (hoy acusada) y don Serafin celebraron un contrato de compraventa sobre la finca rústica al sitio del Agostadero, término municipal de Don Benito, finca registral NUM000 , con una superficie 1 ha, 28 áreas y 13 centiáreas, polígono NUM001 , parcelas nº: NUM002 , NUM003 .

En la exposición de dicho contrato se hizo constar que una vez conseguida la segregación administrativa se deberá llevar a Notaría para elevarla a pública dicha segregación todo ello a cargo del actual propietario.

Siendo condición indispensable para perfeccionar dicho contrato de compraventa.

Se hizo constar igualmente en la exposición que la finca se entregaría libre de cargas y arrendamientos.

Deslindada en todo su perímetro antes de elevar a público este contrato de compraventa.

El precio fue fijado en 31.500 €, entregando el comprador Serafin la cantidad de 3.000 € a cuenta del precio definitivo y la cantidad de 28.500 € en el momento de elevar a público el contrato de compraventa.

La cláusula segunda del contrato hace constar que el contrato se elevará a público en el mismo momento que esté la documentación administrativa de segregación de la parcela matriz y de la autorización de la Junta de Extremadura para fincas discontinuas, dándose un plazo máximo de un año.

El contrato establece una cláusula penal para el caso de que alguna parte incumpliese las obligaciones del mismo, acordándose que la parte vendedora podrá resolver de pleno de derecho el contrato con pérdida por parte del comprador del 100/100 de las cantidades abonadas, que quedarán en beneficio de la parte vendedora como indemnización de daños y perjuicios y pena por el incumplimiento contractual.

Con fecha 29/1/2014 el Director General del Desarrollo Rural resolvió a petición de Consuelo que no había obstáculo legal para el acto de segregación de las parcelas nº NUM002 y NUM004 del polígono NUM001 del término municipal de Don Benito que integran la finca registral nº NUM005 .

No se procedió al otorgamiento de la escritura pública a pesar de contar con la segregación por cuestiones de deslinde alegadas por el comprador Serafin , sin que se pagase el total del precio ni se otorgase la escritura pública.

Se acordó el embargo de la mencionada finca en procedimiento de título judicial nº 52/15 publicándose el correspondiente edicto el 19/6/2015, sin que conste que el Sr. Consuelo comunicase al juzgado que la finca era de su propiedad o que había celebrado un contrato de compraventa y sin que conste haber interpuesto demanda de tercería de dominio en el momento del embargo.

Serafin remitió carta a Consuelo con fecha 14/7/2015 requiriéndola para que cumpliera los términos del contrato, manifestando tener conocimiento del embargo.

Con posterioridad, se suspendió la subasta por haber llegado las partes de dicho procedimiento de ejecución judicial a un acuerdo extraprocesal mediante donación de la finca a quienes eran ejecutantes el procedimiento de título judicial.'

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la Acusación Particular, don Serafin , recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que absuelve a la acusada, doña Consuelo , del delito de Estafa del había sido acusada por dicha parte, solicitando se dicte una resolución por la que se anule y deje sin efecto la sentencia recurrida, ordenando el dictado de otra ajustada a Derecho, en base a las siguientes alegaciones: 1ª. El querellante, don Serafin , adquirió el pleno dominio de la finca objeto del contrato de compraventa concertado en documento privado en fecha 18 de octubre de 2013 con la acusada, doña Consuelo , pues al tiempo de la firma de dicho documento privado se hizo entrega de la posesión de la finca vendida al comprador, como se había pactado en el contrato, aspecto esencial omitido en la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, y así, lleva poseyendo de buena fe, pública, pacífica e ininterrumpidamente desde la fecha del mismo, estando supeditada la perfección de dicho contrato a la segregación de la parcela, por lo que segregada ésta, quedó consumada la venta, siendo, desde ese momento, la finca propiedad del comprador, pues existió contrato y entrega de la posesión, es decir, título y modo, no siendo requisito de perfección del contrato ni el deslinde, ni la elevación a escritura pública, ni la inscripción en el Registro de la Propiedad, como tampoco el pago del resto del precio pendiente del otorgamiento de la escritura pública, sin que hubiera incumplimiento alguno del comprador que permitiera resolver el contrato a la vendedora, algo que tampoco intentó, invocando los artículos 1445, 1450, 1460, 609 y 1095 del Código Civil, de modo que cuando la vendedora dona a sus sobrinos dicha finca no tenía poder de disposición sobre la misma, donación que, por ese solo hecho, no es válida, amen de que, bajo la apariencia de una donación, se oculta una dación en pago de una deuda, la vendedora viendo embargada la finca vendida y temiendo las consecuencias de una subasta judicial, como mal menor y para saldar su deuda con sus hermanos, pacta, en documento privado, realizar la donación de la finca.

2ª La acusación formulada lo es por un delito de Estafa Impropia del artículo 251.1 y 3 del Código Penal, y no, como, erróneamente, afirma la juzgadora de instancia, por un delito de Estafa Impropia del artículo 251.2 del Código Penal, concurriendo, en el caso de autos, todos los requisitos del delito por el que se formuló acusación.



SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de comenzar indicando que nos encontramos ante una sentencia absolutoria y que visto el suplico del escrito de recurso no se solicita de este Tribunal el dictado de una sentencia condenatoria, sino su nulidad y que se ordene a la juzgadora de instancia el dictado de otra sentencia ajustada a Derecho.

Hemos de comenzar recordando que el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso, lo que supone que: 1. La resolución judicial esté motivada, es decir, que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y 2. La motivación esté fundada en Derecho, es decir, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad, lo que conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, de modo que si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, o/y si la misma fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia.

En definitiva, el artículo 24.1 de la Constitución Española impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria, exigencia predicable no solo de las sentencias condenatorias, sino también de las absolutorias, como es el supuesto que nos ocupa, si bien no podemos olvidar que, efectivamente, en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las sentencias absolutorias, pues cuando están en juego derechos fundamentales, como el derecho a la libertad y el derecho a la presunción de inocencia, la exigencia de motivación cobra particular intensidad, y por ello, ha de reforzarse el canon exigible.

Así, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo núm. 541/2018, de 8 de noviembre, recurso núm.

2579/2017, y núm. 417/2018, de 24 de septiembre, recurso núm. 1833/2017.

En el escrito de recurso, la acusación particular viene a decir, con las alegaciones que realiza, que su pretensión punitiva, dándose los presupuestos para ello, no obtiene respuesta alguna de la juzgadora de instancia, y que la respuesta que la misma ofrece incurre en un error patente, no ya propiamente a la hora de valorar la prueba, sino de aplicar las normas del ordenamiento jurídico, por lo que viene a solicitar la declaración de nulidad de la sentencia de instancia y el dictado por la misma de otra sentencia ajustada a Derecho, es decir, conforme al derecho a la tutela judicial efectiva, como antes hemos expuesto.



TERCERO.- Expuesto lo anterior, hemos de indicar que el recurso ha de prosperar, toda vez que en la sentencia de instancia observamos los siguientes errores de carácter patente: 1. La Acusación Particular, única acusación en los presentes autos, formula acusación contra la acusada por la comisión de un delito de Estafa Impropia del artículo 251.1 y 3 del Código Penal, -véase su escrito de conclusiones provisionales obrante a los folios 459 y ss. de las actuaciones, conclusiones elevadas a definitivas, como se comprueba del visionado de la grabación del juicio oral y de la propia sentencia recurrida, antecedente de hecho cuarto-, y no de un delito de Estafa Impropia del artículo 251.2 del Código Penal, como, erróneamente, afirma la juzgadora de instancia en su sentencia, al inicio de su fundamento jurídico segundo ' Es objeto de imputación un delito de estafa previsto y penado en el artículo 251.2 del Código Penal conforme al que se castiga al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero. No concurren, como ahora veremos, los elementos configuradores de la conducta típica.', si bien luego, contradictoriamente, con lo anterior dice 'El querellante atribuye el delito de estafa a la querellada por considerar que vendió la finca casi dos años después de haberla vendido.' -véase párrafo quinto del fundamento de derecho segundo-, amen del error de decir que ' el querellante atribuye el delito de estafa a la querellada por considerar que vendió la finca casi dos años después de haberla vendido.' , pues lo que dice el querellante es que la dio en pago de una deuda contraída con sus hermanos, si bien simuló una donación a favor de sus sobrinos, por lo que, además del tipo del núm. 1 del artículo 251 del Código Penal, formula acusación por el tipo del núm. 3 del mismo precepto.

Es decir, se formula acusación por el tipo del artículo 251.1 del Código Penal que reza ' Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.' y por el tipo del artículo 251.3 del Código Penal que dispone ' El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.', y no por el tipo del artículo 251.2 del Código Penal que establece ' El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.' Pues bien, veamos cuales son los requisitos de ambos tipos penales: - Los del tipo penal del núm. 1: 1) La existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; 2) Que sobre esa cosa no se tenga facultad de disposición, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, y pese a ello, atribuyéndose falsamente dicha facultad, la enajenare, disposición antes de la definitiva transmisión al adquirente, es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona; 3) La existencia de ánimo de lucro; 4) El dolo consistente en haber actuado el autor con conocimiento de la concurrencia de estos tres requisitos anteriores; y 5) La producción de un perjuicio al adquirente, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que, en definitiva, se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada.

Hemos de añadir que, como modalidad de estafa que es, la concurrencia del engaño, elemento nuclear de todo delito de estafa, es inexcusable, y está contenida en el tipo cuando habla de 'atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece', sin la exigencia de otras asechanzas o ardid específico, es decir, el tipo no requiere la puesta en marcha o en escena de ninguna maniobra engañosa, pues lo que se sanciona es disponer de la cosa que ya había sido antes enajenada.

- Los del tipo penal del núm. 3: 1) El hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa), bien en su naturaleza, bien en su objeto, bien en los sujetos, bien en cualquiera de los demás elementos; 2) El resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes, es decir, que de tal contrato se derive, en relación de causa a efecto, un daño a un tercero de contenido patrimonial, debiendo ser el sujeto pasivo una tercera persona distinta de aquellos que físicamente intervinieron en el contrato simulado; y 3) Se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción.

Hemos de añadir nuevamente que, como modalidad de estafa que es, la concurrencia del engaño, elemento nuclear de todo delito de estafa, es inexcusable, y está contenida en el tipo por el mismo acto de disposición simulado o fingido.

2. La juzgadora de instancia dice ' No ha quedado probado el elemento subjetivo de la estafa como es el engaño previo o coetáneo a la firma del contrato de compraventa, considerando que nos hallamos en una situación de incumplimiento contractual de obligaciones entre ambas partes que debe ventilarse en la jurisdicción civil sin que se pueda hablar de un ilícito penal.', incurriendo en otro error, pues en ningún momento se refiere en el escrito de acusación engaño alguno, previo o coetáneo, a la firma del contrato de compraventa, y en ningún momento, se formula acusación por el delito de Estafa Propia de los artículos 248 y 249 del Código Penal, y ya hemos dicho dónde se halla el elemento del engaño en los tipos penales objeto de acusación, por lo que es irrelevante que no se haya probado un engaño previo o coetáneo a la firma del contrato de compraventa.

Y como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia núm. 567/2018, de 21 de noviembre, recurso núm. 2374/2017 ' En cuanto al dolo, solo debe existir en el momento de la segunda venta, no de la primera. En efecto, como expresa la STS de 9 de febrero de 1994 , 'el dolo concurre, aunque no existiendo el propósito defraudador respecto del primer comprador, surja luego de haberse despojado del dominio vendiendo a un segundo'.

En la moderna jurisprudencia, la STS de 23 de marzo de 2012 recalca que 'en la doble venta el dolo solo debe concurrir en la segunda venta, sin tener porqué preceder a la primera'. Lo mismo ocurre con el gravamen posterior a la enajenación, pues el dolo debe concurrir cuando se grava lo que ya se había enajenado, no en el momento de la enajenación ( STS de 27 de enero de 2009 ).' 3. Incurre la juzgadora de instancia en un nuevo error de carácter jurídico cuando dice ' El contrato de compraventa debía elevarse a público como máximo en el plazo de un año desde que estuviera la documentación relativa a la segregación, sin que se otorgase la escritura pública y con la importante consecuencia de continuar inscrita en el registro de la propiedad a nombre de la querellada, de forma que podía disponer de la misma excluyéndose así el tipo de estafa por el que formula acusación.', es decir, viene a decir que sobre la finca litigiosa la acusada tenía facultad de disposición, y por ello, no se atribuyó falsamente dicha facultad, al donarla a su sobrinos, porque ni se había otorgado escritura pública, ni se había inscrito en el Registro de la Propiedad, olvidando que no se exige ni lo uno ni lo otro para dicha transmisión de la propiedad, pues si bien es cierto que el documento privado de una compraventa constituye solo el 'título' para la transmisión de la propiedad de la cosa vendida, y se exige la 'traditio' o 'modo' para que el comprador adquiera la propiedad de la misma, este requisito se cumple con la entrega de la cosa vendida, y se entiende entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador, así, el artículo 609 del Código Civil ' La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por...... y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición.', es decir, en el sistema del Código Civil español, la compraventa es uno de los contratos que constituye un título que, si va unido a la tradición (entrega de la cosa), produce la transmisión de la propiedad al comprador, entrega de la posesión que se entiende cuando la cosa vendida se ponga en poder y posesión del comprador, y a la que equivale, como regla general, el otorgamiento de la escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 1462 del Código Civil; hemos de añadir que la inscripción en el Registro de la Propiedad de dicha compraventa no tiene efectos constitutivos, solo declarativos.

Y hemos de indicar que si bien en el relato de hechos declarados probados de la sentencia de instancia nada se dice respecto a que la vendedora entregó al comprador la posesión de la finca, esta entrega no solo no fue objeto de discusión, es más, fue un extremo reconocido expresamente en el escrito de defensa y también lo es en el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de la acusada ' En el mismo momento en el que se firma el contrato el comprador entra en posesión de la finca y puede cultivarla (estipulación tercera)......' -véanse folios 481 y 583-, sino que además así se concluye, sin género de dudas, del examen de la prueba documental consistente en el contrato privado de fecha 18 de octubre de 2013 ' ESTIPULACIONES...... TERCERA: POSESIÓN: Desde la firma de este documento el comprador entrará en posesión de la finca y puede cultivarla.', -véanse folios 7 y 8 -, omisión, por lo tanto, patente, que se revela sin necesidad de acudir a las pruebas de carácter personal .

Concluyendo, incurriéndose en la sentencia de instancia en los errores patentes expuestos y sin verificar este Tribunal ninguna nueva valoración de la prueba personal practicada en la instancia, lo que nos está vedado en el ejercicio de nuestra facultad revisora de una sentencia absolutoria, errores con entidad para vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, la consecuencia de dicha vulneración no puede ser otra que la interesada, la nulidad de la sentencia recurrida, para que la juzgadora de instancia, la misma que enjuició en primera instancia, dicte una nueva resolución, sin celebrar nuevo juicio y con libertad de criterio, pero sí evitando la conculcación descrita, dados lo errores jurídicos padecidos.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que ESTIMANDO el Recurso de Apelación formulado por la Procuradora doña María José Dávila Martín Sauceda, en nombre y representación de don Serafin , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito de fecha 30 de octubre de 2018, en su Procedimiento Abreviado 137/2018, REVOCAMOS dicha resolución, y DECLARAMOS su NULIDAD, con retroacción de las actuaciones al momento previo de su dictado, para que la juzgadora de instancia dicte una nueva resolución, sin celebrar nuevo juicio, con libertad de criterio, si bien subsanando los errores padecidos expuestos en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución de lo acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Esta sentencia es firme, no cabe contra ella ulterior recurso ordinario.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados.