Sentencia Penal Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 86/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCION PRIMERA

Rollo: PA 86/18

Procedimiento de origen: Diligencias Previas 552/15

Organo de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Ciutadella

SENTENCIA Núm. 20 /19

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistrados

Dña. Rocío Martín Hernández

Dña. Eleonor Moyá Rosselló

En Palma de Mallorca, a once de marzo de dos mil diecinueve.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Rocío Martín Hernández y Dña. Eleonor Moyá Rosselló, el presente Rollo Procedimiento Abreviado 86/18, por un delito contra la salud pública seguido contraD. Bartolomé ,mayor de edad, nacido en Ciutadella de Menorca (Menorca) el día NUM000 -1975, con D.N.I número NUM001 ; sin antecedentes penales, en libertad por la presente causa de la que estuvo privado el día 13 de septiembre de 2015; representado en los presentes autos por el Procurador D. Ricardo José Squella Duque de Estrada, y defendido por el Abogado D. Jordi Girart Tous; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública, representado por la Ilma. Sra. Dña. Lidia del Valle.

En la presente resolución ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández, quien expresa el parecer unánime de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Los presentes autos fueron incoados en virtud de atestado nº NUM002 instruido por la Policía Nacional de Ciudadela en fecha 13 de septiembre de 2015, que dio lugar a las Diligencias Previas nº 552/56 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ciutadella, las cuales se transformaron en Procedimiento Abreviado por Auto de fecha 26 de mayo de 2017 dándose traslado al Ministerio Fiscal el cual formuló acusación por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que consideraba autor responsable a D. Bartolomé para quien solicitaba, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de cuatro años y cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 800,00 euros con responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago. Solicitaba también el comiso de la sustancia, los efectos y el dinero intervenido, y que se impusiera al acusado las costas causadas.

SEGUNDO.- Una vez dictado el Auto de apertura del juicio oral con fecha 23-1-2018, y dado traslado de la acusación a la defensa en esa misma fecha, el Procurador Sr. Squella Duque de Estrada, en representación del acusado, presentó escrito de defensa en disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Baleares, correspondió por turno de reparto el enjuiciamiento y fallo de la causa a esta Sección Primera, recibiéndose las actuaciones con fecha 21-9-2018.

Con fecha 2 de octubre de 2018 se dictó resolución acordando la formación del Rollo correspondiente que se registró con el número 86/18, y procediéndose a la designación de Magistrado Ponente.

Mediante resolución de fecha 5 de noviembre de 2018 se señaló el comienzo de la vista para el día 6 de marzo de 2019, a las 12:30 horas. En el acto del plenario se practicó la prueba propuesta y declarada pertinente con el resultado que consta en autos, y que se da por reproducido. Acusación y defensa tuvieron por leída la prueba documental propuesta

CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron sus calificaciones provisionales a definitivas.

Las partes emitieron los correspondientes informes en apoyo de sus respectivas calificaciones, quedando los autos vistos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales establecidas por el ordenamiento jurídico.

PRIMERO.- Probado y así se declara que el día 13 de septiembre de 2015, sobre las 00.05 horas, el acusado se encontraba en la calle Murada de Artrutx, de Ciutadella, cuando fue identificado por agentes de la Policía Nacional quienes intervinieron en poder de éste un bote de desodorante con un falso fondo que ocultaba en su interior una bolsa que contenía una sustancia que, una vez analizada, resulto ser heroína con un peso de 11Ž96 gramos y una pureza del 24Ž6% que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 517,82 euros.

Una vez en dependencias policiales, los agentes procedieron al cacheo del acusado encontrando escondido en el interior del cinturón seis papelinas que contenían en su interior una sustancia que, tras los correspondientes análisis, resulto ser heroína con un peso de 0Ž666 gramos y una pureza del 27Ž6% que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 83,25 euros.

El acusado -adicto al consumo de heroína en esa fecha- llevaba consigo esa sustancia con la intención, en parte, de distribuirla a terceros a cambio de dinero y, en todo caso, para favorecer el consumo por terceros de esa sustancia.

Asimismo le intervinieron dos bolsas recortadas para la preparación de dosis individuales para su utilización en la distribución de esa sustancia, así como la cantidad de 70,00 euros en billetes fraccionados (uno por valor de veinte euros y cuatro por valor de diez euros), y tres billetes de moneda de curso legal en Japón, cantidades procedentes de la actividad ilícita de distribución de sustancias estupefacientes.

Con ocasión del registro de la vivienda que ocupaba, al acusado se le intervino una balanza de precisión.

SEGUNDO.- La tramitación de la causa ha sufrido un retraso prolongado en la fase de instrucción, pese a su falta de complejidad, que ha determinado que la misma se haya prolongado durante cuatro años.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el expositivo segundo del relato fáctico son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo segundo del C.P ., en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud, siendo responsable del mismo el acusado, conforme al art. 28 del Código Penal . El art. 368 castiga a quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, o que las posea con aquellos fines. La conducta descrita se sanciona de distinta manera según que se trate de drogas tóxicas que causen grave daño a la salud, o que no lo sean. Del referido precepto se desprende que son modalidades del tipo objetivo del delito básico los actos de producción de drogas (cultivo, fabricación, elaboración), los actos principales de tráfico (venta, permuta, donación); los previos, como la tenencia; los auxiliares, como el transporte; y los actos de fomento (promoción, favorecimiento y facilitación).

Conviene recordar que el delito del art. 368 se configura como de peligro abstracto, como dice la S TS 17.11.1997, esto es, como aquellos que 'incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido'. Tales elementos, se concretan, en síntesis, en los siguientes ( STS 14-4-2000 ):

a) Elobjeto materialsobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a normas extrapenales la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil .

Conforme a la prueba practicada, el acusado se encontraba en posesión de una sustancia identificada como heroína, sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 18-6-02 , 16-5-02 , 15-4-02 , 10-4-02 , 4-4-02 , 27-3-02 , y Auto del alto Tribunal de 13-12-2018 .) y que aparece en la relación de sustancias prohibidas incluidas en los Anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971, suscritos por España.

b) El representado por laconducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico ( SSTS de 18 de Enero , 22 de Febrero , 15 de Junio y 26 de Diciembre de 1988 , 28 de Octubre y 8 de Noviembre de 1989 entre otras).

c) Se precisa, finalmente, la concurrencia de unelemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SSTS, de 19 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1983 ; 31 de Enero y 10 de Abril de 1984 ). La STS núm. 1020/2009, de 9 de octubre establece que 'La doctrina de esta sala invocada por el Ministerio Fiscal en su oposición a ambos motivos ( SS. de 17 de julio de 2007 y 6 de junio de 2005 ) viene señalando la necesidad de acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

Valorando en conjunto y del modo ordenado por el art. 741 LECr , las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, este Juzgado obtiene razonablemente la convicción de que el acusado realizó la conducta típica a que se refiere el art. 368. Resulta indiscutido el hecho de que el acusado portaba consigo un bote de desodorante con un falso fondo que albergaba en su interior una bolsa que contenía heroína, con un peso de más de once gramos y una pureza del 24Ž6%; y que escondidas en el interior del cinturón llevaba seis papelinas que contenían la misma sustancia, con un peso de 0Ž666 gramos y una pureza del 27Ž6% y cuya valor en el mercado ilícito no ha sido impugnado (folio 79). Así lo ha reconocido el acusado, y ha sido confirmado por los agentes de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM003 y nº NUM004 que localizaron al acusado, le identificaron, examinaron sus pertenencias y estuvieron presentes durante el cacheo de aquél en dependencias policiales.

Lo que resulta controvertida es la finalidad de dicha tenencia ya que, frente a la tesis de la acusación respecto a que dicha tenencia estaba preordenada al tráfico, el acusado ha negado que su intención fuera la de vender o suministrar dicha sustancia a terceros, alegando que toda esa sustancia era para su uso propio. Según explicó en el juicio, él era en esa época consumidor de heroína y metadona, ya que aunque, en un principio, la metadona le bastaba para satisfacer su adicción, a medida que iba aumentando el consumo de la heroína le fueron rebajando la dosis de metadona, por lo que precisaba completar con más heroína su adicción. De hecho, manifestó consumir un gramo o un gramo y medio diario. Era precisamente por ese consumo por el que, según dijo, llevaba la sustancia estupefaciente distribuida en dosis, ya que no tenían dónde dejarla puesto que, cada día, dormía en un sitio distinto.

Como ya ha dicho la jurisprudencia desde antiguo, la ulterior finalidad de tráfico de la posesión de droga no es susceptible, por lo general, de prueba directa, al pertenecer a la esfera íntima del poseedor, por lo que de manera casi también exclusiva, dicha finalidad debe acreditarse mediante prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios en las condiciones fijadas en los artículos 1249 y 1253 del Código Civil ( SSTS, entre otras muchas, de 3 Feb. 1989 , 21 Nov. 1990 , 8 Nov. 1991 , 24 Nov. 1993 , 9 Dic. 1994 , 10 Jul. 1996 , 5 Jul 2002 o 20 Sep. 2000 ). Más recientemente el ATS 11-1-2018 insiste en que 'cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia'. Los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( SSTS de 26 de noviembre de 2006 , de 28 de octubre de 2009 , de 10 de marzo de 2010 , nº 539/2010, de 8 de junio y AA de 18-1 y 8-2-2018 ).

Como dice el ATS 8-11-2018 'La Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga , el lugar en que se encuentra la droga , la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga , la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 724/2014, de 13 de noviembre )'.El ATS 11-1-2018 8antes mencionado, citando la STS 202/2016, de 10 de marzo , menciona también la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga. En cualquier caso, ese indicio referido a la cantidad de sustancia incautada debe ser valorado con criterio flexible, si el poseedor es consumidor habitual de la sustancia.

En el presente caso, concurren una serie de indicios que no permiten avalar la tesis del autoconsumo sostenida por la defensa y que, por el contrario, sí conducen a afirmar que la sustancia incautada al acusado estaba preordenada al tráfico. En primer lugar, al acusado se le intervino la sustancia repartida de diferente manera entre sus pertenencias. Una parte, oculta en el doble fondo de un bote de desodorante y, otra parte, oculta en el interior del cinturón en un habitáculo que se abría con una cremallera. Es más, la sustancia escondida en el cinturón ya estaba preparada y distribuida en dosis individuales; en concreto en seis bolsitas. No nos resulta creíble el hecho de que esa droga ya repartida en dosis se correspondiera con las dosis que él precisaba para su consumo porque, de ser así, lo normal es que no tuviera que adoptar tantas precauciones para evitar su localización.

Pero es que, además, los agentes que procedieron a la identificación y detención del acusado manifestaron que lo que les llamó la atención fue, precisamente, la actitud huidiza y esquiva del acusado, una actitud que, a priori, parece más propia de alguien que sabe que lleva sustancia estupefaciente para una actividad ilícita, que de quien la lleva para su consumo

En segundo lugar, y en relación a lo anterior, al acusado se le intervinieron también dos recortes preparados para hacer dosis.

En tercer lugar, el acusado llevaba una cantidad de dinero fraccionado en billetes de pequeño valor, sin que conste probado que desarrollara actividad laboral alguna que pudiera proporcionarle esos fondos. El acusado declaró en el juicio que el dinero que llevaba procedía de un préstamo que le había dado su madre, pero no se ha aportado prueba alguna sobre dicho préstamo. Y es que contrasta la afirmación del préstamo con el hecho referido por el acusado de que iba de un lado para otro porque su madre le había echado de casa. También los agentes se incautaron en poder del acusado de tres billetes de moneda extranjera, en concreto japonesa, dinero sobre el que luego volveremos.

En cuarto lugar, el acusado reconoció también que, con ocasión del registro llevado a cabo por la Policía en una casa en la que él acudía algunas veces, y que era de su tía -de donde también le habían echado-, los agentes encontraron una báscula de precisión, utensilio éste de uso frecuente en las actividades de venta o distribución de droga a terceros. El acusado explicó que esa báscula la utilizaba para pesar y preparar sus propias dosis, 'para así no pasarse y no poner en riesgo su vida'. Ahora bien, de ser eso cierto, y si, como dijo el acusado, consumía heroína todos los días y no tenía un sitio fijo donde dormir -razón por la cual refirió que llevaba consigo toda la sustancia, ya que no tenía donde dejarla-, lo normal es que también llevara consigo de forma permanente la báscula, para así pesar las dosis adecuadamente. Pero es que, además, la Policía registró ese domicilio porque, por las informaciones que tenían, era allí donde vivía con su tía. Fue en ese lugar donde los agentes también encontraron dos teléfonos móviles que, es de suponer, fueran de uso habitual del acusado, lo que refuerza el dato de que ese era su domicilio y de que, por tanto, tenía un sitio en el que guardar la sustancia sin tener que 'pasear' por la calle una cantidad tan grande como la que portaba. Esto nos lleva a considerar el testimonio del acusado como meramente exculpatorio.

En quinto lugar, porque como señala la STS 741/2013, de 17 de octubre , '1) La jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal',y así ha venido considerando la jurisprudencia que 'como parámetro orientativo, se fija en la cantidad para atender las necesidades durante cinco días' ( ATS 26-1-2017 ). En este sentido, como recuerda el ATS 23-3-2017 '...el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la heroína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 0,6 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 3 gramos de heroína ( STS 741/2016, de 6 de octubre )'.

En el presente caso es cierto que, teniendo en cuenta que la cantidad de heroína incautada fue en total de 12Ž626 gramos (11Ž96 gramos y 0Ž666 gramos), según pesaje efectuado por el Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno (folios 75 y 76) ratificado por la persona que lo llevó a cabo, y que el grado de pureza de la sustancia incautada era del 24Ž6% y 27Ž6%, respectivamente, el acusado estaba en posesión de una cantidad equivalente a 3Ž122 gramos de heroína pura, cantidad prácticamente que supera mínimamente la fijada por la jurisprudencia para un acopio de dicha sustancia durante cinco días. Ahora bien, es también cierto que este dato de la cantidad de sustancia poseída no permite excluir la presunción de que, a la vista de la disposición de la sustancia que se intervino al acusado, de la disposición del dinero incautado, y de los útiles que tenía en su poder, la sustancia intervenida al acusado, la cual superaba con creces la dosis mínima psicoactiva, estaba preordenada al tráfico. A todo ello hay que añadir que, además, resulta absurdo llevar en la vía pública toda la droga adquirida, a riesgo de su incautación ( ATS 26-1-2017 ).

Por último, hay que hacer referencia a lo manifestado por el acusado respecto a que, en algunas ocasiones, sus amigos le daban dinero para que él les consiguiera sustancia estupefaciente. En este sentido, el testigo Inocencio , amigo de toda la vida del acusado y también consumidor de heroína, declaró que cuando sus proveedores no disponían de sustancia estupefaciente para venderle, acudía al acusado, quien conocía a otros suministradores. A tal efecto, explicó que le daba el dinero al acusado para que éste la comprara y, luego, se la entregara a él. En concreto refirió que, en una ocasión, le entregó un billete japonés o chino, que procedía de un robo, para que lo cambiara por euros y le consiguiera heroína. Sin embargo, el acusado no pudo cambiarlo, pese a lo cual le dio la papelina igualmente.

En relación a lo dicho por el testigo, lo cierto es que el acusado llevaba consigo en el momento de su detención tres billetes en moneda extranjera, en concreto de Japón. Si Inocencio le entregó ese billete para que el acusado le consiguiera la droga y éste le consiguió la sustancia, pero el dinero lo seguía conservando el acusado en su poder, la única explicación lógica es que, como dijo el agente con carnet profesional nº NUM005 en alusión a lo que le contó Inocencio cuando le detuvo por la comisión de un robo, éste le entregó el dinero al acusado -el objeto robado- a cambio de heroína, con lo que estaríamos ante una actividad de venta. No parece creíble que el acusado se hubiera quedado con el dinero japonés que le entregó Inocencio y que, sin embargo, le hubiera conseguido la droga pagándola el acusado con dinero que él ya tuviera. Tal posibilidad resulta ilógica e incongruente con lo que manifestó el propio acusado respecto a que él, en algunas ocasiones, compraba la sustancia para otros con el dinero que le daban estas terceras personas para que se la consiguiera. No parece que el acusado dispusiera de una fuente de ingresos que le permitiera, ya no solo adquirir una cantidad de heroína como la que llevaba en el bote de desodorante, sino también pagar la droga que otros iban a consumir.

En cualquier caso, incluso ese supuesto de adquisición de sustancia para facilitársela a terceras personas que le usaban de intermediario en la compra, no deja de ser un acto de favorecimiento penalmente reprochable.

Al margen de lo expuesto, y como dato meramente corroborador, no puede desconocerse el hecho de que, según el agente con carnet profesional nº NUM005 , el acusado era conocido policialmente por su implicación en actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes. No en vano consta en el atestado que había ido detenido en varias ocasiones por ese tipo de actividades.

Por consiguiente, y valorando en conjunto todos estos indicios, la Sala infiere como conclusión lógica que el acusado detentaba la posesión de la sustancia estupefaciente incautada, con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, sustancia cuya naturaleza ilícita, peso y valor en el mercado ilícito han quedado acreditados a la vista de los informes que obran a los folios 75 y 76, y al folio 79 de la causa, respectivamente, ya referidos.

Con arreglo a todo lo expuesto, consideramos que se ha practicado, conforme a los principios de inmediación, contradicción, concentración e igualdad de partes, una prueba de cargo con la suficiente entidad como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO.- Acreditada la comisión del mencionado delito, consideramos más razonable encuadrar penalmente el mismo en el párrafo segundo del art. 368, que permite a los Tribunales -salvo si concurriera alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370- imponer 'la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

La STS 851/2011, de 22 de julio , que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores, indicaba que 'la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada'. El ATS 15-6-2017 recuerda que 'Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado, cabe citar la STS 878/2011 de 25 de julio , que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de 'venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 de 25 de enero , también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adición a tales sustancias'.

Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 323/2012, de 19 de abril )'.

El mencionado párrafo segundo integra un subtipo atenuado del artículo 368 CP cuyos elementos son: a) La hipótesis típica remite, en primer lugar, a la entidad del hecho. b) La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado. Y c) Que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 del Código Penal ( SSTS 923/2011, de 20-9 , 1011/2011, de 6-10 , 1234/2011, de 21-11 y 1433/2011, de 30-12 ).

Dice la STS 705/2012, de 2 de septiembre , que 'hay que reiterar, de la mano de una jurisprudencia ya consolidada, que el art. 368.2º vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación, como ya hemos dicho, cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370 del Código Penal '.

Añade la STS 468/2013, de 10 de junio que 'La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio y 270/2013, de 5 de abril , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno'; insistiendo el ATS 29-11-2018 en que 'En definitiva, como señalábamos en las SSTS 147/2011 del 3 marzo y 944/2011 de 8 septiembre , aunque el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y', asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa relevancia nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito'.

La escasa entidad del hecho es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor en Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de escasa entidad ( SSTS y 194/2013, de 10-7 , 846/2013, de 12-11 y 872/2013, de 31-10 .

La 'escasa entidad del hecho' se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito ( SSTS 32/2011, de 25-1 , 222/2011, de 6-4 , 292/2011, de 12-4 y 326/2011 , de 16- 6). Debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud de la colectividad ( STS 731/2011 de 13 de julio y 19 de julio y 20 de septiembre de 2011 ). Pero la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer ( SSTS 84/2012, de 15-2 , 107/2012, de 28-2 , 242/2011, de 6-4 , 1904/2012, de 21-12 y 649/2013, de 11-6 ).

La STS de 20 de septiembre de 2011 expone que 'Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición-la menor entidad del hecho-se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las sentencias TS núm. 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la STS de 26 de julio del 2011, recurso 26/2011 , se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra Sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011 , también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%. Genéricamente en la citada STS 731/2011 se refiere los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa.

Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo num. 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes

Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gr. con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina ( STS num. 731/2011 de 13 de julio ).'.

Indica la STS de 22 de diciembre de 2011 , con cita de las sentencias 646/2011, de 16 de junio y 1330/2011, de 22 de noviembre , que es claro que cuando el hecho presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad, no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues éstas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito. En éste sentido, la STS 199/2004, de 18.02 , STS 1831/1999, de 22.12 o STS 1370/1999, de 30.09 aplican el subtipo atenuado a transmisión de una única dosis de consumo. O la STS de 28.03.2012 aplica el subtipo atenuado en casos del último escalón del menudeo y venta de una papelina, o dos papelinas, como apreció la STS 242/2011, de 6.04 .

De igual forma, la STS 705/2012, de 27 de septiembre , dice en relación al requisito de la escasa entidad, que 'Hay que advertir que la norma no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª). No es factible crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otro plano no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad ', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre puntos de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

Pero siendo necesaria la aclaración anterior, también hay que proclamar que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Y ese elemento es el usado con mayor frecuencia en la ya prolija jurisprudencia recaída en torno a este precepto pese a su vigencia no muy dilatada en el tiempo (no llega a dos años)'.

En este mismo sentido se insiste en el ATS 8-11-2018 , que citando las SSTS 586/2013, de 8 de julio y 191/2014, de 10 de marzo , y la doctrina ya consolidada allí recogida respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal y, en concreto, en relación a la escasa entidad del hecho, dice que en dicho precepto 'no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico'. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer ( SSTS 84/2012, de 15-2 , 107/2012, de 28-2 , 242/2011, de 6-4 , 1904/2012, de 21-12 y 649/2013, de 11-6 ).

El segundo presupuesto viene constituido por las circunstancias personales del penado. Señala la STS de 18 de enero de 2012 que en recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta que es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); que no impide a los jueces la apreciación del subtipo atenuado. Las circunstancias personales del delincuente, señala la doctrina jurisprudencial, son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. La norma sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente que se toma en otros muchos lugares del Código como orientación para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art 66.1.6ª; pero no en exclusiva: art 68, 153.4, 318 bis.5). Si la ponderación imperativa de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), no revela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de 'escasa entidad' procederá la aplicación del 368.2º.

Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'. La STS 156/2018, de 4-4 insiste en que'cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no solo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio )'.En este mismo sentido se habían pronunciado las SSTS 270/13, de 5 de abril , y 468/2013, de 10 de junio , al señalar que 'las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo'.

Pues bien, aplicando esta doctrina al caso expuesto la Sala considera que, desde el punto de vista de la antijuricidad del hecho -esto es, su escasa entidad-, la conducta del acusado puede incardinarse en el subtipo atenuado referido. Es cierto que la sustancia estupefaciente intervenida es heroína, sustancia que en palabras de la STS 14-11-2012 , 'es una droga dura mucho más nociva que la cocaína como lo acredita que el mínimo psicoactivo en cocaína está situado en cantidades superiores a cincuenta miligramos, en tanto que para la heroína, el Instituto Nacional de Toxicología la sitúa entre 0'66 miligramos y un miligramo -- a todos los efectos, hay que partir de un miligramo--. Es decir, el mínimo psicoactivo de heroína es cincuenta veces inferior al de la cocaína'. Es igualmente cierto que la sustancia intervenida arroja un peso total que supera los doce gramos, cantidad que, teniendo en cuenta su grado de pureza, supera de forma notoria los niveles de principio mínimo psicoactivo para considerar que la sustancia es perjudicial para la salud.

Pero no se puede desconocer tampoco el hecho de que, como tiene dicho la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, 'la escasa entidad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido' ( STS 513/2018, de 30 de octubre ).

Desde esta perspectiva, la cantidad incautada supera levemente, si tenemos en cuenta la calidad de la sustancia determinada por la cantidad de heroína base que hay en la misma (3Ž122 gr), la cantidad considerada por la jurisprudencia como acopio para cinco días que determinaría el autoconsumo de una persona, que, como hemos dicho, está fijado en 0Ž6 gramos/día.

A todo ello hay que añadir que, desde el punto de vista de la culpabilidad -circunstancias personales del culpable- concurren también una serie de circunstancias que, según la STS 513/2018 antes citada, deben ser ponderadas a la hora de determinar la aplicación del subtipo atenuado. Así, se menciona que 'los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SSTS 242/2011, de 6 de abril ; 371/2011, de 13 de mayo ; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y

3º.- Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en sentencia 292/2011 , de 12 de abril ; tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico (...)'.

Nada de esto ha sucedido en el presente caso. Al acusado se le intervinieron seis papelinas cuyo peso total alcanzó 0Ž666 gramos, lo que equivale a una dosis diaria de consumo de heroína. El resto de la sustancia estaba oculta en un falso fondo de un bote. Por otro lado, el acusado se encontraba en el nivel inferior de la cadena de distribución de la sustancia estupefaciente. No en vano, el testigo Inocencio manifestó que el acusado era una de las personas a través de la cual se procuraba heroína cuando sus suministradores directos no disponían de sustancia. Inocencio dijo que acudía al acusado porque éste tenía una mayor 'cartera' de suministradores. El propio acusado dijo que había gente que le daba dinero para que él adquiera la sustancia por ellos, llegando a consumir con ellos compartiendo esa sustancia, habida cuenta su propia condición de consumidor. Por eso no ha quedado probado que el acusado se dedicara a una actividad que no fuera la distribución al menudeo. No se ha acreditado que fuera otro el papel del acusado en la distribución de estupefacientes. En este sentido, la STS 20-9-2011 menciona como una de las circunstancias favorables a la aplicación del tipo atenuando 'la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un ' modus vivendi'.'.

El acusado no tenía una verdadera infraestructura para esa distribución. No se ha probado que vendiera en su domicilio. De hecho, donde parece que él residía los agentes solo encontraron una báscula, pero no sustancia. Tampoco cuenta con antecedentes penales, circunstancia también tenida en cuenta por la Sentencia 20-9-2011 anteriormente mencionada -'el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro.( STS num. 731/2011 de 13 de julio y la de 26 de julio de 2011 resolviendo recurso 26/2011)'.

A todo ello hay que añadir que ha quedado acreditado que el acusado es, o era en la fecha de los hechos, consumidor de heroína. Así lo manifestó el acusado y lo corroboró el testigo Inocencio . El acusado declaró que estaba en tratamiento con metadona. De hecho, durante su detención los agentes le llevaron a un centro médico para, según se dice en el informe médico, proporcionarle la dosis nocturna.

La defensa aportó documentación del Consell de Menorca acreditativa de que el acusado era consumidor de estupefacientes de larga evolución. Se dice que el acusado acudió por primera vez al Servicio de Drogodependencia del Consell en mayo de 2001 por el consumo de opiáceos y de cocaína; que había pasado por distintos tratamientos y por diferentes etapas terapéuticas en régimen ambulatorio y residencial, reiniciándose ese tratamiento desde noviembre de 2008 e ingresando en la comunidad terapéutica de Proyecto Hombre en marzo de 2017, estando durante ese periodo en tratamiento con metadona, como admitió el acusado. Se dice también que en los últimos años, la evolución del acusado no había sido favorable, al persistir el consumo de cocaína y de opiáceos, lo que le generó una desestructuración personal y familiar, si bien su evolución posterior había sido muy favorable, hasta el punto de que el acusado aceptó su ingreso en la comunidad terapéutica de Proyecto Hombre. Según el último informe, fechado en febrero de este año, el acusado había finalizado su etapa de tratamiento en régimen residencial en noviembre de 2018, teniendo ahora un tratamiento ambulatorio al que acude semanalmente el acusado, encontrándose en estos momentos a la mitad de su proceso de reinserción cuya duración prevista era de seis meses.

Desde esta perspectiva no es descartable que, como dijo el acusado, parte de la sustancia que portaba consigo pudiera estar destinada su propio consumo.

El acusado declaró en el juicio que, en la actualidad, había rehecho su vida; que ahora tiene amistades que ya no son consumidoras de sustancias y que cuenta, una vez finalizada en noviembre de 2018 su etapa de ingreso residencial, con una actividad laboral para Cáritas Menorca que, en principio, finalizará en septiembre de 2019, aunque se puede prorrogar hasta marzo de 2020. Así se ha acreditado documentalmente,

Todas estas circunstancias llevan al Tribunal a considerar razonable aplicar al acusado el tipo privilegiado del art. 368 párrafo segundo.

TERCERO.- Como ya hemos indicado, del delito contra la salud pública referido Es responsable penal, en concepto de autores, Bartolomé , por su participación directa, personal material y voluntaria en la ejecución del mismo.

CUARTO.- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, aunque sin concretar, por otro lado, cuáles eran los fundamentos de tal atenuación, y sin haber modificado previamente el escrito de calificaciones provisionales solicitando su reconocimiento, a fin de que el Ministerio Fiscal pudiera hacer las alegaciones oportunas al respecto. En cualquier caso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de que tal atenuante pueda ser apreciada de oficio, lo que nos lleva a pronunciarnos sobre la cuestión.

Pues bien, revisadas las actuaciones, hemos constatado que aunque no puede hablarse de una paralización absoluta de la causa en el Juzgado de Instrucción que pueda calificarse como extraordinaria, sí que hemos advertido un retardo en la tramitación de la misma en el periodo de Instrucción, retardo que ha determinado que una causa que no revestía una especial complejidad, puesto que al margen de la declaración del acusado -que fue detenido en el primer momento, y el pesaje y análisis de la droga en el Laboratorio de la delegación de Gobierno, no ha tenido más complicación que la toma de declaración de dos testigos. Han sido la práctica de esas declaraciones -así como una previa declaración de nulidad del Auto de transformación, asi como los retrasos en dar traslado al Ministerio Fiscal de las actuaciones para su calificación, así como la demora por parte de éste al emitir dicho escrito, lo que ha determinado que desde la detención del acusado y la incoación de las correspondientes Diligencias Previas, hasta que la causa ha llegado a esta Audiencia para su enjuiciamiento hayan transcurrido cuatro años cuando, como hemos dicho, dicha instrucción no precisaba a priori una inversión temporal tan prolongada. Si tenemos en cuenta como marco comparativo, el hecho de que el actual art. 324 LECr ha establecido que el plazo inicial de duración de la instrucción de una causa compleja sea de dieciocho meses, parece fuera de duda que una instrucción sencilla que se ha prolongado sin justificación aparente, durante más del doble de tiempo que el fijado para una instrucción compleja debe tener su correspondiente reflejo a la hora de imponer la pena al acusado, al haber tenido que sufrir una demora en modo alguno a él imputable.

La defensa ha hecho alusión a una segunda circunstancia atenuatoria, la toxifrenia del acusado, circunstancia que la Sala ha valorado en los términos planteados por la defensa, que la ha vinculado a la apreciación del subtipo atenuado, pero sin hacerla valer como atenuante autónoma, pese a que el tribunal insistió varias veces en aclarar cuántas atenuantes se alegaban.

QUINTO.- A efectos de individualización de la pena a imponer al acusado, debemos acudir a las reglas previstas en el art. 66, en concreto a su apartado 1º, según el cual cuando concurra una sola circunstancia atenuante, se aplicará la pena legal en su mitad inferior. En relación al delito contra la salud pública, y partiendo del juego penológico que resulta de la aplicación del apartado segundo del art. 368, en relación con el apartado primero, y al tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud, se han tenido en cuenta las siguientes circunstancias. En primer lugar, la entidad de la sustancia intervenida -heroína, de las más peligrosas para la salud pública; segundo, la condición de toxicómano del acusado, tercero, el hecho de que, en la actualidad, está en vías de rehabilitación y reinserción social; y, por último, la falta de antecedentes penales. Con arreglo a lo anterior, procede imponerle le pena de un año y seis meses de prisión, entendiendo que no concurran especiales circunstancias agravatorias que justifiquen un alejamiento del grado mínimo posible de la pena. Todo ello con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone también el pago de una multa por importe de 300,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

Conforme al art. 374 del Código, procede acordar el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y de sus muestras.

Procede acordar también el comiso del dinero intervenido al acusado, al tener procedencia ilícita.

SEXTO.- El acusado deberá abonar las costas del juicio, conforme a los artículos 123 del código penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Bartolomé , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 párrafo segundo, del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebida del art. 21.6 del Código Penal , a la pena deun año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de una multa por importe de 300,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, en caso de impago.

El acusado deberá abonar las costas causadas.

Se acuerde el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y de sus muestras.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido al acusado.

Para el cumplimiento de la pena se tendrá en cuenta el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por la presente causa.

Notifíquese la presente resolución las partes, previniéndoles que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Balears, en el plazo de DIEZ días a contar desde la notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.