Sentencia Penal Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 51/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 51/2018
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 623/2016
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE TERRASSA
Acusado: Norberto
Magistrado ponente :
JOSÉ GRAU GASSÓ
SENTENCIA
Ilmo. JOSÉ GRAU GASSÓ
Ilma. Ana Rodríguez Santamaria
Ilma. Gemma Garcés Sesé
Barcelona, a once de enero del dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN SÉPTIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la
presente causa, Procedimiento Abreviado nº 51/2018, correspondiente a las Diligencias Previas nº 623/2016
del Juzgado de Instrucción nº 3 de Terrassa, seguida por un delito contra la salud pública, contra el acusado
Norberto , con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el día NUM001 del año 1978, hijo de Sebastián
y de Pura , domiciliado en Barcelona, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa,
representado por la Procuradora Dña. Victoria García Fredes y defendido por la Letrada Dña. Susana Vilaseca
Hoyas, y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal. Como Magistrado Ponente, en la presente
resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 8 de enero con la asistencia de las partes, y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical y la documental, con el resultado que refleja la grabación efectuada por orden del Letrado de la Administración de Justicia.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas, del art. 368 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Norberto , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , solicitando que se le impusieran las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres mil euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el pago de las costas procesales. Asimismo solicitó el decomiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido.



TERCERO .- La defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que hacia las 5 horas del día 23 de agosto del año 2016 Norberto conducía el turismo Audi 4 mat. .... .... .... por la carretera de Montcada de la ciudad de Terrassa, siendo parado por una dotación de Mossos d'Esquadra que estaba realizando un control preventivo.

Los agentes de la autoridad localizaron en el interior del capó del coche, al lado de la batería, una bolsa con diferentes sustancias, interviniendo también a Norberto una papelina de color verde del mismo plástico que el resto de envoltorios que contenía una sustancia blanquinosa.

Las sustancias anteriormente referidas, que habían sido previamente adquiridas por Norberto , fueron analizadas y resultaron contener: a) 11 comprimidos de color gris con forma de poliedro irregular y con la inscripción 'Music On' con una masa neta de 3,55 gramos de MDMA; b) envoltorio que contiene un polvo cristalino y de color marrón con una masa neta de 17 gramos, que resultó ser MDMA; c) papelina que contiene polvo de color blanco con una masa neta de 0,27 gramos, que resultó ser anfetamina; d) envoltorio que contiene polvo de color blanco con una masa neta de 16,87 gramos, que resultó ser anfetamina y cafeína; y e) sustancia marrón compacta con una masa neta de 18,34 gramos, que resultó ser codeína y morfina.

Norberto fue condenado por sentencia firme de fecha 16 de marzo del año 2015 por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas, a la pena de un año y seis meses de prisión, pena suspendida por un plazo de dos años en virtud de un auto dictado en fecha 16 de marzo del año 2015.

Norberto ha sido consumidor habitual de sustancias estupefacientes desde hace muchos años, siguiendo en la actualidad un tratamiento de deshabituación a dichas sustancias.

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas y calificación jurídica de los hechos .- Los hechos declarados probados no han sido objeto de controversia entre las partes. El acusado reconoció que las sustancias intervenidas en el capó del vehículo que conducía las había comprado el mismo, sin que su acompañante hubiera participado en su adquisición.

Por otra parte, consta acreditado documentalmente en las actuaciones tanto los antecedentes penales del acusado como su adicción desde hace años (los primeros informes del Hospital Clinic son del año 2002) al consumo de sustancias estupefacientes.

Resulta necesario poner de relieve que las sustancias intervenidas al acusado fueron analizadas por la División de Policía Científica de los Mossos d'Esquadra sin que se llegara a determinar, en ningún momento, el grado de pureza o de riqueza de las mismas. Sabemos que las sustancias intervenidas contenían MDMA, anfetamina, etc., pero al desconocer el grado de pureza de las mismas no podemos determinar con la precisión necesaria si las mismas superaban la dosis mínima psicoactiva y, lo que es mas importante, si dada la condición de toxicómano del acusado podría presumirse -mejor dicho no podía descartarse- que la sustancias que se le intervinieron estaban destinadas a su propio consumo.

Es un criterio ya consolidado en la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que debe constar debidamente acreditado en las actuaciones el grado de pureza de las sustancias estupefacientes intervenidas. En este sentido, la STS nº 25/2010 ya dijo lo siguiente: Pues bien, en el presente supuesto el núcleo del debate se centra, en realidad, como hemos dicho ya, en el dato acerca de si la cocaína intervenida a Alexander , cuya posesión y naturaleza éste en ningún momento ha negado, estaba destinada a su propio consumo o si, por el contrario y como afirma la recurrida, era poseída para su ulterior distribución a terceras personas, con lo que pasaría de tratarse de una conducta evidentemente impune a configurar un delito contra la salud pública del referido artículo 368 del Código Penal .

Teniendo en cuenta que la intervención policial no se produjo por haber observado acto alguno de tráfico de drogas ni, tan siquiera por disponer de anteriores referencias acerca de la actividad ilícita del recurrente, sino tan sólo con motivo de un control de seguridad vial relativo al uso de los cinturones de seguridad por parte de los ocupantes de un vehículo, cuando los guardias advierten que uno de los ocupantes del mismo, en concreto quien hoy recurre su condena, escondía en el bolsillo una pequeña bolsita de plástico que llevaba en la mano y que resultó contener la referida substancia.

Como es sobradamente conocido, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido considerando, como uno de los escasos supuestos en los que un único indicio puede llegar a constituir prueba de cargo suficiente para la acreditación de la comisión del delito, el hecho de que la cantidad de droga poseída sea de tal importancia que exceda de la que puede ser considerada como lógica provisión para el auto consumo del poseedor durante un número razonable de días.

(...) Debiendo a este respecto insistir, contra lo que parece entender el Tribunal 'a quo' y expresamente argumenta el Fiscal, en que el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la 'notoria importancia' ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso.

De hecho, cuando se afirma que un consumo de un gramo de cocaína diario puede ser algo perfectamente plausible en un consumidor habitual, no nos estamos refiriendo a un gramo de substancias cualquiera que fuere el grado de riqueza de cocaína contenida en ellas, sino a un gramo neto de ésta .

De manera que ese dato de la cantidad de droga ocupada, en el presente supuesto, no puede ser utilizado con el poderoso efecto acreditativo determinante aceptado en tantas de nuestras Resoluciones, ni siquiera con el complemento de algún otro argumento periférico que, en un indudable y meritorio esfuerzo motivador, refiere la Sala de instancia cuando habla del precio de la substancia y su desproporción con los escasos ingresos lícitos del recurrente o de que su compañero de trabajo dijera que '...no había visto nunca al acusado consumir droga, ni lo había notado drogado', pues ninguna de ambas razones pueden servir a efectos de alcanzar la suficiente certeza para negar aquella condición de consumidor, ya que tampoco es extraño que se oculte ese hábito frente a quien te está dando trabajo ni conocemos con la necesaria seguridad los ingresos reales, incluso por procedimientos inconfesables pero que en todo caso no son aquí objeto de enjuiciamiento, con los que Alexander pudiera hacer frente a sus necesidades de consumo.

Menos aún, podremos valorar de acuerdo con la Sentencia recurrida, como un elemento incriminatorio más, el que el recurrente se negase a prestar declaración ante la Guardia Civil, haciendo uso de su derecho constitucional para ello, cualquiera que sea la interpretación que se haga de ese silencio.

Por otra parte, la STS nº 352/2010 se pronunció en un sentido similar al realizar las siguientes consideraciones: Pero se da la circunstancia de que la sentencia, como el propio escrito del fiscal, no contiene ninguna especificación relativa a su riqueza porcentual en principio activo, de manera que el del peso bruto es el único dato acreditado. Y de este modo, la sentencia, en realidad, sólo habla de algo en lo que había heroína, pero en una proporción y con un potencial de actividad que se ignora.

En la jurisprudencia de esta sala, en la materia, aparece ya suficientemente consolidado el criterio conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 Cpenal , la sustancia de esa clase que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado, a tenor de lo probado. ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero , 1671/2003, de 5 de marzo , 1621/2003, de 10 de febrero , 357/2003, de 31 de enero ).

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que - salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Se trata de aplicar este canon jurisprudencial al material probatorio que ha sido objeto de examen. Y sucede, en primer término, que no existen datos para relacionar al acusado con la entrega de la primera papelina. Y que los hechos no informan del contenido en principio activo de la segunda, con lo que falta un esencial elemento objetivo del tipo .

La aplicación al presente caso de la doctrina jurisprudencial que acabamos de citar comporta necesariamente la absolución del acusado, toda vez que al desconocerse el grado de pureza de las sustancias estupefacientes que se le intervinieron es imposible determinar si excedían claramente de las cantidades acopiadas por un consumidor habitual de las mismas o si, por el contrario, cabía presumir que dichas sustancias estaban destinadas al autoconsumo del acusado, por lo que resulta de aplicación las consecuencias que se derivan del principio in dubio pro reo por el que se rige nuestro ordenamiento procesal penal.



SEGUNDO . Costas Procesales .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y concordantes del Código Penal es procedente declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Norberto , declarando de oficio las costas procesales.

Dese el destino legal a las sustancias estupefacientes intervenidas por los Mossos d'Esquadra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dentro del plazo de diez días a contar desde la última notificación.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.- En la misma fecha de su inserción en el programa Temis.

La extiendo yo, el/la Letrado/-a de la Administración de Justicia, para hacer constar que no puede garantizarse la integridad y exactitud de la anterior resolución, debido a frecuentes problemas informáticos ajenos a esta Sección al insertar las resoluciones en el programa Temis que no han sido resueltos por el Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya a pesar de reiterados requerimientos, por lo que me remito a su original impresa en papel; doy fe.