Sentencia Penal Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 43/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 20/19
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO
P.A. 43/18
En la Ciudad de Cádiz, a veintidós e de enero de dos mil diecinueve
Vistos por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos de P.A. Nº: 43/18 dimanante de las
D.P. 819/17 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de San Fernando, seguidos por un presunto
delito de ESTAFA, contra Jose Miguel defendido por la letrado Sra GOMEZ TIRADO y siendo parte el
MINISTERIO FISCAL representado por DOÑA BELEN SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que siguiéndose en este juzgado las presentes actuaciones se celebró el acto de la vista en el día de la fecha compareciendo las personas y practicándose la prueba que obra en acta.



SEGUNDO.- Por el fiscal, que modifica sus conclusiones en el acto de la vista, se califican los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art 248.1 ., 249 y 250.1.6. C.P . o alternativamente de un delito de apropiación indebida del art 253.1 ., 249 y 250.1.6 C.P ., de los que consideró responsable como autor a Jose Miguel , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando (para ambas calificaciones alternativas) se impusiera la pena de tres años de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo, multa de nueve meses a razón de cuotas de seis euros diarios y costas e indemnización a Rebeca en 4.972,33€ más intereses legales.

Por la defensa se solicita la libre absolución del acusado o, caso de condena, se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 C.P .



TERCERO.- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales..

HECHOS PROBADOS UNICO .- El acusado Jose Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, era titular y trabajaba como agente en el año 2016 en la agencia inmobiliaria La Casa, sita en la calle San Rafael de la localidad de San Fernando. A través de la citada entidad el acusado gestionó la venta de un inmueble propiedad de Rebeca y posteriormente la compra de otro inmueble por la misma persona, que se elevó a escritura pública el 11/2/16. Tras esta segunda compraventa el acusado se ofreció para gestionar el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, que debía pagar Rebeca por esa segunda compraventa, pactando que el acusado se quedase una parte del dinero que el acusado debía de entregarle a Rebeca , resto de la primera operación, para con él abonar el citado impuesto, elevándose dicha suma a 4.972,33€.

El acusado, sin embargo, no abonó el impuesto, sino que se apoderó, con ánimo de propio beneficio, de la citada cantidad, de manera que en 2017 la administración tributaria reclamó el importe impagado a Rebeca , que hubo de abonarlo.

Fundamentos

PREVIO.- Por la defensa se plantea en primer lugar la nulidad de las conversaciones grabadas y aportadas por el hijo de la denunciante a la causa, que constan en el soporte magnético que contiene el sobre del folio 45 y cuya trascripción obra a los folios 47 y 48, considerando la parte que las mismas vulneran el derecho a no declarar contra sí mismo de todo imputado.

Entendemos que lo que la defensa entiende es que la aportación a la causa de dichas grabaciones y su consideración como prueba en el juicio pudiera vulnerar, no el derecho a no declarar contra uno mismo, sino el derecho al secreto de las comunicaciones. En este caso se trata de una grabación de una conversación telefónica cuyos interlocutores son (como se deduce de la prueba del plenario en que el acusado reconoce la conversación y por no haberse impugnado su autenticidad) el acusado y el hijo de la denunciante, cuya validez ha sido ampliamente admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en STS 16/11/05 , al sostener que quien emplea durante su conversación un aparato que permita copiar la misma no está violando el secreto de las comunicaciones, salvo que éstas entren en la esfera intima del interlocutor. En cambio, quien graba una conversación 'de otro' sí atenta independientemente de toda otra consideración al derecho reconocido en el artículo 18.3. Doctrina que ha sido reiterada también en la STC de 3/4/02 .

En consecuencia, hallándonos ante un supuesto de grabación de conversación propia en la que además el que graba se identifica como quien es ante el interlocutor (como se deduce del contenido de la misma y no es objeto de discusión) con lo cual no media engaño para obtenerla, no podemos sino desestimar esta cuestión previa.


PRIMERO.- Que los hechos constituyen un delito de apropiación indebida del art 253.1. en relación con el 249 C.P . del que es criminalmente responsable como autor el acusado Jose Miguel .

Analizando la prueba practicada vemos que el acusado reconoce que era agente inmobiliario y que en dicha cualidad contrató con la denunciante mediando en dos compraventas consecutivamente. En cuanto a la compraventa que nos ocupa afirma que es cierto que se ocupó de tramitar el impuesto de trasmisiones patrimoniales de dicha compraventa, si bien se limitó a tramitar la documentación y a solicitar, a instancias de la denunciante, un fraccionamiento del pago del impuesto. Afirma que el importe a pagar era de 4.972,33€ negando que él se comprometiese a hacerse cargo del pago o que recibiera dinero para ello, sino que la denunciante era quien iba a hacer dicho pago, Preguntado por las conversaciones trascritas y autentificadas por el Sr Letrado de la Administración de Justicia que constan a los folios 47 y 48, da una extraña y enrevesada explicación que finalmente termina en que 'como se había escriturado la compraventa en un valor inferior al real, y para el caso de que la administración tributaria lo detectase e hiciera una declaración complementaria del impuesto, él mismo, la compradora y el vendedor de la finca, se habían comprometido a pagar entre los tres lo que se adeudara a hacienda en función de dicha declaración paralela, que esas conversaciones se deben a que ocurrió tal hecho' Afirma que finalmente no pagó la suma que debiera haber pagado conforme a dicho acuerdo porque en realidad él no estaba obligado a ello al no ser el deudor tributario.

La denunciante Rebeca , afirma que compró una vivienda a través de la inmobiliaria del acusado que le dio en mano el dinero para el pago del impuesto de trasmisiones patrimoniales porque él se ofreció a hacerlo por ella y se fiaba de él ya que habían hecho un negocio de compraventa previo en el que no había habido problemas, que eran 4972,33€ que pasado un año la administración le reclamó el impuesto porque no lo había abonado el acusado, que lo hubo de pagar. Que el acusado no la atendía no cogiendo el teléfono y negando estar en la oficina hasta que le dijo que no le devolvía el dinero.

Anibal , hijo de la anterior que estuvo presente en todos los trámites, afirma que había habido una venta de un inmueble de Rebeca que se tramitó por el acusado, que al hacerse la compra que aquí interesa el acusado se ofreció a pagar el impuesto, quedándose a tal fin el importe del mismo detrayéndolo de una suma que debía devolverles de la compraventa primera. Que posteriormente les dijo que iba a ingresar el dinero en una cuenta y que iba a pedir un fraccionamiento de pago para que la administración fuera cobrándose el dinero de dicha cuenta. Que pasado el tiempo hacienda les reclamó el dinero del impuesto, que se puso en contacto con el acusado y este se excusó diciendo que había habido un problema con esa cuenta de la que habría de cobrarse hacienda. Que no ha habido ninguna declaración paralela hecha por la administración, ni pacto alguno como el que refiere el acusado.

Consta a los folios 6 a 9 de la causa justificantes de pago a la administración por parte de la denunciante, por el impago del impuesto fuera del periodo voluntario, con los correspondientes recargos. Sin que, en dichos justificantes, se haga ninguna mención de que se trata de una declaración complementaria, sino un simple impago del impuesto.

Constan a los folios 47 y 48 de la causa, las trascripciones adveradas por el fedatario judicial, de conversaciones entre el acusado y Anibal (que no se impugnan en cuanto a su autenticidad) que coinciden plenamente con la versión del testigo. Así: La primera conversación se hace referencia por el acusado a problemas con cuentas bancarias propias.

Lo que coincide con la explicación de que se hubiera hecho el ingreso del dinero en una cuenta suya para que hacienda se fuera cobrando el aplazamiento de pago de allí. Luego reconoce implícitamente que no ha habido declaración paralela.

En la segunda dice que va a entregarle a la madre del acusado un dinero de un cliente que le va a dar una señal para la compra de una finca 'para que vaya arrimando dinero' Lo que, no sólo demuestra cual es la práctica habitual del acusado en relación al dinero ajeno, sino que pone de manifiesto que asume la obligación de pagar.

Esas conversaciones por el contrario en nada apoyan la versión que hoy da el acusado pues en las mismas no se dice por el acusado que el impuesto debieran haberlo pagado los denunciantes, ni habla para nada del supuesto acuerdo a que se llegó, ni se nombra a la otra parte del contrato que en teoría debería pagar parte de la diferencia de lo que se habría de abonar, ni se pide (como sería lógico si se le está reclamando un pago en base a la misma) justificante de la declaración complementaria.

En consecuencia, contamos con las declaraciones claras de los dos testigos, que si bien con las contradicciones acerca de el modo en que el acusado obtuvo el dinero, si fue en mano o si se quedó un remanente que les debía entregar, las mismas no son tantas, pues es obvio que lo que trata de decir la denunciante es que no se hizo un ingreso bancario sino que fue una entrega de metálico. Esas declaraciones, no sólo nos ofrecen total credibilidad, sino que además se apoyan en los indicios y pruebas siguientes: Que la documentación a que arriba se hace referencia demuestra que no hubo declaración complementaria, y que por el contrario sí se reclamó a los denunciantes por el impago del impuesto.

Que las conversaciones grabadas, como se ha dicho, adveran y apoyan la versión de los denunciantes.

Que la versión del acusado, no solo carece de claridad y de lógica, sino que además se contradice claramente, como ya se ha analizado, con las citadas conversaciones.

Que reconociemdo el acusado que el impuesto originario a pagar era el importe de 4972.33€ es evidentre que la declaración complementaria dificilemnte podría suponer ese mismo importe (que es el que se reclama por hacienda a la perjudicada) Consecuentemente consideramos que el acusado retuvo, con el consentimiento de los denunciantes una cantidad de dinero propiedad de Rebeca de 4972,33€ destinada a pagar el impuesto de transmisiones patrimoniales, y que sin embargo se apropió de dicha suma.

En cuanto a la calificación de los hechos vemos que el delito de apropiación indebida se regula en el art 253.1. C.P . que dice: Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

En este caso, es evidente que el acusado recibe un dinero de los denunciantes con la finalidad de destinarlo a un pago y, con evidente ánimo de lucro, se lo apropia en lugar de destinarlo a tal fin. Lo cual es obvio que supone el tipo.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se pretende la aplicación del subtipo agravado del art 250.1.6.

C.P ., ' Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.' La STS de 17/1/18 haciéndose eco de numerosa jurisprudencia previa afirma: ' hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima.

La jurisprudencia ha incidido en la necesidad actuar de manera prudente en la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, se hallan muy próximos a la descripción del tipo agravado SSTS 2/7/07 y 29/4/10 ): 'la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa SSTS 19/6/03 , 24/3/04 , 7/7/09 entre otras muchas .

Precisamente la STS 30/1/13 incidía en la excepcionalidad de la aplicación de este subtipo agravado, estableciendo que '... queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente ; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida. (STSS 8/11/00, 4/1/02, 29/10/09). Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas , pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva , reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba STS 19/6/08 Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito STS 30/11/06 14/6/05 18/1/08.

En este caso la única relación entre las partes es la de cliente-prestador de servicio, en unas operaciones puntuales que no implican una confianza superior a la ordinaria de este tipo de trato, ni una relación previa especial de la que se haya podido prevaler el acusado y que haya más reprochable su conducta, ni podemos considerar que exista prueba ni mucho menos de que el acusado tuviere un especial ascendente ni por su posición personal ni empresarial o profesional que se haya visto defraudado y que haya sido usado, más allá de lo que prevé el tipo ordinario, para conseguir la ejecución de la acción, ni que tampoco el acusado se sirviera de una marca empresarial prestigiosa que le facilitase así hacerse con la confianza de la víctima, de modo que entendemos improcedente la aplicación del subtipo agravado.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa pretende la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 C.P , sin determinar ni señalar en absoluto los periodos de paralización del proceso que entiende relevantes a efectos de la atenuante, lo que ya per se, ha de llevar a desestimar la atenuación.

A mayor abundamiento, vemos que la causa tiene su origen en denuncia de 13/7/17 de manera que no entendemos que exista un tiempo excesivo de tramitación de la misma cuando la instrucción concluye en septiembre de 2018, siendo parte de la tardanza de la misma imputable al acusado, que no comparece al primer llamamiento a declarar, que cambia de letrado debiendosele nombrar de oficio y al que es difícil notificarle el Auto de Procedimiento abreviado.

Por tanto, entendemos que no existen dilaciones probadas ni relevantes en el trámite que permitan la aplicación de la atenuante.



CUARTO.- Conforme a los art 53 , 56 , 61 , 66 , 253.1 y 249 C.P ., procede imponer al acusado, habida cuenta la cuantía defrauda y que en su hoja penal constan otros cuatro antecedentes por igual delito, lo que pone de manifiesto una continuidad en este tipo de acciones, la pena de dos años y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.



QUINTO.- De acuerdo con el art 109 y ss C.P . y probado por indiscutido y reconocido, que la suma que debía pagarse de impuesto, y por tanto que fue objeto de apropiación era de 4.972,33€ procede la condena a indemnizar en dicha suma a la denunciante, suma que devengará el interés legal.



SEXTO .- Conforme al art 123 CP . Y 239 y ss LECrim procede la condena en costas del acusado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Jose Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, asimismo lo condenamos al pago de las costas y a indemnizar a Rebeca en la suma de 4.972,33€ procede la condena a indemnizar en dicha suma a la denunciante, suma que devengará el interés legal.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que la presente no es firme y que contra la misma puede interponerse recurso de apelación a interponer en plazo de DIEZ DIAS desde su notificación, ante esta Audiencia Provincial y para el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía Ceuta y Melilla.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.