Sentencia Penal Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 14/2017 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00020/2019
-
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLR
Modelo: N85850
N.I.G.: 19130 37 2 2017 0100368
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000014 /2017-N
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Procedimiento Abreviado: 145/16
Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción num. 3 de Guadalajara
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Justa
Procurador/a: D/Dª , PABLO CARDERO ESPLIEGO
Abogado/a: D/Dª , LUIS ALBERTO LOPEZ ESCAMILLA
Contra: ABBITA ATOJA INMOBILIARIA, Porfirio , Rafael
Procurador/a: D/Dª MARIA SOLEDAD CARNERO CHAMON, INES GARCIA DE LA CRUZ , INES
GARCIA DE LA CRUZ
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER CRESPO RODRIGO, JAIME DEL CASTILLO JABARDO ,
JAIME DEL CASTILLO JABARDO
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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ISABEL SERRANO FRIAS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
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S E N T E N C I A nº 20/19

En Guadalajara, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción número 3 de Guadalajara, Procedimiento Abreviado nº 145/2016 seguida por delito apropiación
indebida contra Porfirio y Rafael , asistidos por el Letrado D. Jaime del Castillo Jabardo y representados
por la Procuradora Dª Inés García de la Cruz, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y ejerciendo
la acusación particular, Dª Justa representada por el Procurador D. Pablo Cardero Espliego y asistida
por el Letrado D. Luis Alberto López Escamilla y designada Magistrada Ponente, Dña. MARIA VICTORIA
HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella presentada el 5 de noviembre de 2014, incoándose diligencias previas num. 2758/2014 por el Juzgado de Instrucción num. 3 de Guadalajara, dictándose Auto de Procedimiento Abreviado con fecha 1 de septiembre de 2016, formulándose escritos de acusación por el Ministerio Fiscal y acusación particular.

El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art 252 en relación con el articulo 250 apartado primero, agravado con las circunstancias 1 y 5 en relación con el apartado 2 del C. Penal solicitando una pena de seis años de prisión y multa de veinte meses y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, así como el abono de 299.493,78 euros incrementada con el interés legal y costas procesales.

La acusación particular estimó los hechos, constitutivos igualmente de un delito de apropiación indebida, solicitando las penas de siete años de prisión y multa de veinte meses, accesorias y costas, así como al abono de la responsabilidad civil por importe de 487.200 euros.

La defensa planteó la prescripción de la acción penal y negó la concurrencia de los elementos que requiere el delito de apropiación indebida, estimando atípicos los hechos, interesando la libre absolución.



SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se admitió la prueba propuesta señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 11 de julio de 2018, llevándose a efecto con el resultado que obra en la grabación correspondiente. El Ministerio Fiscal propuso como cuestión previa la modificación del escrito de calificación, adhiriéndose a la calificación de la acusación particular, estimando que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 252 CP en relación con el 250.1.6º del CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos. La defensa se opuso a la modificación de la calificación formulada por el Ministerio Fiscal y planteó la prescripción de la acción penal. Practicadas las pruebas admitidas, las partes elevaron sus conclusiones a definitivas, emitiendo informe, concediendo la última palabra a los acusados, quedando los autos conclusos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Los acusados Porfirio y Rafael , ambos mayores de edad, de nacionalidad española y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como administradores mancomunados de la mercantil 'Abbita Atoja Inmobiliaria S.L.', celebraron un contrato de compraventa con Luis Carlos y Justa , de los siguientes inmuebles: 1.- 'URBANA.- NÚMERO NUM000 .- Plaza de garaje en planta NUM027 , señalada con el número ' NUM001 en la zona central y a la izquierda entrando, con superficie construida de 21,3950 metros cuadrados.- Linda entrando a la plaza: frente zona de accesos; derecha la plaza NUM002 ; izquierda, la plaza NUM003 ; y fondo, la plaza NUM004 '.

2.- 'URBANA.- NUMERO NUM005 .- Apartamento número ' NUM006 ', en planta NUM007 y NUM008 ; planta NUM007 , a la izquierda, entrando por el pasillo, con superficie construida de 72,4244 y útil de 50,65 metros cuadrados, distribuido en varias dependencias y servicios. Linda, entrando: frente, pasillo de acceso, derecha, apartamento nº NUM009 ; izquierda, apartamento nº NUM010 ; y fondo, muro izquierdo del edificio. Le corresponde como ANEJO EN PLANTA NUM027 LA PLAZA DE GARAJE señalada con el número ' NUM003 ', en la zona central y a la izquierda, entrando, con superficie construida de 21,3950 metros cuadrados.- Linda, entrando a la plaza; frente zona de accesos, derecha la plaza NUM001 ; izquierda, la plaza NUM011 y fondo zona, la plaza NUM012 '.

3.- 'URBANA.- NUMERO NUM013 .- Apartamento nº ' NUM014 ', en planta NUM007 y NUM008 ; planta NUM007 , a la izquierda entrando por el pasillo, con superficie construida de 70,8515 y útil de 49,5500 metros cuadrados, distribuido en varias dependencias y servicios. Linda, entrando: frente, pasillo de acceso, derecha, apartamento nº NUM015 ; izquierda, apartamento nº NUM016 ; y fondo, muro izquierdo del edificio.

Le corresponde como ANEJO EN PLANTA NUM027 LA PLAZA DE GARAJE, señalada con el número ' NUM017 ', en la zona central y a la derecha, entrando, con superficie construida de 21,3950 metros cuadrados; linda, entrando a la plaza; frente, zona de accesos, derecha, la plaza NUM018 , (destinada a minusválidos, ligeramente separada); izquierda, la plaza NUM019 y fondo, la plaza NUM020 . Y LA PLAZA DE GARAJE señalada con el número ' NUM019 ', en la zona central y a la derecha, entrando, con superficie construida de 21,3950 metros cuadrados.- Linda, entrando a la plaza; frente, zona de accesos, derecha, la plaza NUM017 ; izquierda, la plaza NUM012 y fondo, la plaza NUM011 '.

4.- 'URBANA.- NÚMERO NUM021 .- Apartamento nº ' NUM015 ', en planta NUM007 y NUM008 ; Planta NUM007 , a la izquierda entrando por el pasillo, con superficie construida de 72,4244 y útil de 60,65 metros cuadrados, distribuido en varias dependencias y servicios. Linda, entrando: frente, pasillo de acceso, derecha, apartamento nº NUM010 ; izquierda, apartamento nº NUM014 ; y fondo, muro izquierdo del edificio. Le corresponde como ANEJO EN PLANTA NUM027 LA PLAZA DE GARAJE señalada con el número ' NUM012 ', en la zona central y a la derecha, entrando, con superficie construida de 21,3950 metros cuadrados.- Linda, entrando a la plaza; frente zona de accesos; derecha, la plaza NUM019 ; izquierda, la plaza NUM004 y fondo, la plaza NUM003 . Y LA PLAZA DE GARAJE señalada con el número ' NUM004 ', en la zona central y a la derecha, entrando, con superficie construida de 21,3950 metros cuadrados.- Linda, entrando a la plaza; frente, zona de accesos, derecha, la plaza NUM012 ; izquierda, la plaza NUM022 y fondo, la plaza NUM001 '.

5.- 'URBANA.- NUMERO NUM023 .- Apartamento número ' NUM024 ', en planta NUM007 y NUM008 ; planta NUM007 , a la izquierda entrando por el pasillo, con superficie construida de 72,4244 y útil de 50,65 metros cuadrados, distribuido en varias dependencias y servicios. Linda, entrando: frente, pasillo de acceso, derecha, apartamento nº NUM025 ; izquierda, apartamento nº NUM026 ; y fondo, muro izquierdo del edificio. Le corresponde como ANEJO, EN PLANTA NUM027 LA PLAZA DE GARAJE señalada con el número ' NUM020 ', en la zona central y a la izquierda, entrando, con superficie construida de 21,3950 metros cuadrados.- Linda, entrando a la plaza; frente, zona de accesos, derecha, la plaza NUM011 ; izquierda, caja de escalera, separada por tabique; y fondo, la plaza NUM017 . Y LA PLAZA DE GARAJE señalada con el número ' NUM011 ', en la zona central y a la izquierda, entrando, con superficie construida de 21,3950 metros cuadrados.- Linda, entrando a la plaza; frente, zona de accesos, derecha, la plaza NUM003 ; izquierda, la plaza NUM020 y fondo, la plaza NUM019 '.

El contrato se formalizó en escrituras públicas otorgadas el 13 de septiembre de 2007, ante el Notario de Guadalajara, D. José Mariano Moyna López, con los números 821, 822 y 823 de su protocolo siendo el precio de las fincas a que se refiere la primera escritura 210.000 euros, de 105.000 euros las de la segunda e igual importe las de la tercera.

El precio se hizo efectivo de la siguiente forma: En cuanto a las fincas 3 y 4 recogidas en la escritura 821, 6.420 euros en metálico y 21.400 euros mediante transferencia bancaria, antes de otorgar la escritura y en este acto cheque bancario por importe de 215.780 euros, de los que 149.805,79 euros se debían destinar a la cancelación de la hipoteca que gravaba las fincas.

En lo que afecta a las fincas num. 1 y 2 a que se refiere la escritura 822, se abonó 3.210 € en metálico y 10.700 € por trasferencia antes del otorgamiento de escritura y en este acto el resto 107.890 euros en un cheque nominativo debiendo destinarse la cantidad de 74.080,19 euros a cancelar la hipoteca pendiente.

En lo que se refiere a la finca num. 5, escritura de compraventa num. 823 se efectuó antes de la escrituración 3.210 € en metálico, 10.700 mediante transferencia y en el momento de otorgar escritura 107.890 € mediante cheque bancario nominativo correspondiendo a la cancelación de hipoteca 75.607,80 euros, ascendiendo el precio de la compraventa a 159.260 euros que se hizo efectivo en dos plazos: - 19.260 € que se entregaron como señal y en efectivo el 17 de enero de 2006 y, - 140.000 € mediante entrega de cheque bancario y nominativo de la entidad Bankinter, de fecha 13 de agosto de 2007 que fue abonado en la cuenta nº 2015-6414-13-3400001674 de la entidad CCM, titularidad de la mercantil Abbita Atoja Inmobiliaria SL.

Al tiempo del otorgamiento de la escritura pública, el inmueble objeto de compraventa se hallaba gravado con una hipoteca a favor de Caja de Ahorros de Castilla La Mancha, para responder de 70.261,18 € de principal, estableciéndose expresamente en la escritura pública que 'La parte transmitente manifiesta que los datos expresados coinciden con la realidad, salvo el importe del préstamo garantizado con la hipoteca se va a cancelar económicamente con dinero procedente del precio entregado, encontrándose pendiente de otorgamiento la correspondiente escritura de cancelación y su constancia registral, a lo que se compromete la parte transmitente con gastos a su cargo'.

De esta forma los acusados, recibieron de los compradores una parte del precio para el único fin de cancelar la hipoteca que pesaba sobre las fincas vendidas y pese al compromiso adquirido con los compradores destinaron ese importe a un fin distinto, ocasionandoles un perjuicio económico porque el acreedor hipotecario, CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA, ante el impago del préstamo hipotecario inició un procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1023/2010, por las sumas de las que responden los inmuebles adquiridos por los compradores en virtud de la garantía hipotecaria constituida sobre ellos.

Justa es la única propietaria de los inmuebles en virtud de la escritura de capitulaciones matrimoniales y disolución de la sociedad de gananciales otorgada con fecha 20 de marzo de 2012.

Los autos quedaron vistos para sentencia el día 11 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas .

(i).- Comenzaremos examinando la cuestión relativa a la modificación del escrito de conclusiones efectuada como cuestión previa por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, manifestando que existía un error material en su calificación debiendo sustituirse la mención a las circunstancias 1 y 5 del artículo 250 apartado primero, por las circunstancias 1º y 6º del CP vigente al tiempo de la comisión de los hechos, la defensa de los acusados se opuso, alegando que dicha modificación vulneraba el derecho de defensa entendiendo que no era el momento procesal oportuno .Vamos a mencionar como introducción la doctrina jurisprudencial al respecto remitiéndonos a lo expuesto por esta Sala en la sentencia 32/2017 de 12 de diciembre de 2017, Rollo de Sala 27/2017: 'Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 509/2016, de 10 de junio, 'el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 33/2003, de 13 de febrero, sostiene que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación, que se concreta en el derecho de defensa, señalando que, desde la STC 12/1981, viene declarando que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral' pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio'.

Desde esta perspectiva, las variaciones que pueden introducir las acusaciones en sus conclusiones definitivas, respecto a los hechos y su tipificación son limitadas. Al respecto señala el Auto del Tribunal Supremo, Sala 2ª, A 16-3-2017, nº 507/2017: 'En cuanto a las modificaciones que pueden ser introducidas en los escritos de calificación definitiva respecto a los de calificación provisional y cómo ello puede afectar, en particular, al principio acusatorio, cabe indicar que es también reiterada la Jurisprudencia de esta Sala, Sentencia del Tribunal Supremo 166/2014, de 28 de febrero (EDJ 2014/33339), por todas-, según la cual, las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba ( art. 788.3 LECrim) ... siempre que no se introduzcan mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal, tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. De esta forma, cualquier modificación ha de mantenerse dentro del marco de la acción penal ejercitada. Lo esencial a estos efectos es que los hechos nuevos se hayan debatido en el juicio convenientemente y sin sorpresas. Y si es así, nada impide su introducción en las conclusiones definitivas'.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido plenamente respetada en el caso enjuiciado desde el momento en que las modificaciones que efectúa el Ministerio Fiscal y la acusación particular no suponen una innovación fáctica o jurídica de la que los acusados no hayan tenido ocasión de defenderse pues hemos de recordar que el art 252 del CP ha mantenido su redacción original de 1995 hasta la LO 1/2015 que lo modificó, mientras que el art 250.1.6º CP fue modificado en 2010 y se ha mantenido el mismo subtipo con la LO 1/2015; es por ello que se concluye que cuando la acusación particular señala que los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida penado 'en los arts. 252 y 250.1.6º del CP en su redacción anterior a la LO 1/2015' incurre en un mero error material y se está refiriendo a la redacción vigente al tiempo de los hechos, lo que resulta corroborado por la jurisprudencia ,como la STS de 29 de abril de 2009 rec 466/2009 -que aplica el subtipo agravado del art 250.1.6º con referencia al especial valor de la defraudación, en un supuesto análogo al que ahora se enjuicia-; la STS nº 162/2008 de 6 de mayo y la STS nº 249/2010 de 18 de marzo que estudian ese mismo subtipo agravado.

Hay que añadir que tanto del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal como de la acusación particular se señalaba el importe de las cantidades entregadas y que no se destinaron a la cancelación de la hipoteca y estos elementos facticos, así como su calificación fueron sometidos a debate y contradicción en el plenario.

En conclusión y para rechazar la objeción formulada cabe afirmar que no se introdujo elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo; los acusados conocían plenamente a través del escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, tanto los hechos, como su calificación, no habiéndose introducido otros elementos en la calificación final que no fueran, ni pudieran ser en toda su extensión debatidos en el plenario, por lo que no puede apreciarse la vulneración del derecho de defensa que se esgrime por el Letrado de los acusados.

(ii).- También como cuestión previa habría de ser tratada la prescripción del delito que se propone por la defensa como causa de extinción de la responsabilidad penal y que de concurrir, conduciría a la absolución de los acusados.

No obstante ello, el examen de esta cuestión no puede prescindir de la valoración jurídica que merezcan los hechos, porque si bien el delito básico de apropiación indebida, castigado con pena de seis meses a tres años de prisión podría entenderse prescrito, por aplicación del plazo de tres años previsto en el art 131.1 párrafo quinto del CP -según redacción vigente al tiempo de los hechos- al haber transcurrido ese plazo desde su comisión, hasta la resolución que acordó recibirles declaración como imputados fechada el 21 de julio de 2016, con la que debe entenderse dirigido el procedimiento contra los hoy acusados; la aplicación del subtipo agravado que tiene prevista una pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, amplía el plazo de prescripción a 10 años -según el párrafo tercero del art 131.1 CP vigente desde el 1.10.2004 hasta el 23.12.2010- y ese plazo se habría visto interrumpido, de acuerdo con el art 132 CP, por la resolución de 23 de enero de 2013.

En definitiva, si se aplicara el tipo básico de apropiación indebida del Art. 252 del Código Penal, el delito estaría prescrito, pero no si se apreciara el subtipo agravado.

Al respecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 23-12-2008, nº 964/2008, rec.

2276/2007: 'Ciertamente, el recurrente ha sido condenado por el subtipo agravado de apropiación indebida tipificado en el apartado sexto, número primero, del artículo 250 del Código Penal, supuesto que está castigado con una pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, pena privativa de libertad que constituye una pena grave, acorde con lo que se dispone en el artículo 33.2 del Código Penal, lo que determina que el plazo de prescripción sea de diez años, como ordena el artículo 131.1 del mismo texto legal.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción, previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.6 del C. Penal, según redacción vigente al tiempo de los hechos, subtipo agravado que como se ha señalado está castigado con pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, lo que descarta la prescripción.

Señala el Tribunal Supremo en Sentencia nº 905/2014 de 29 de diciembre: 'Como recuerda la STS 370/14, de 9 de mayo, el delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio EDJ 2007/70172, 228/2012, de 28 de marzo EDJ 2012/48553 y 664/2012, de 12 de julio EDJ 2012/162560, entre otras muchas).

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Por otra parte, y, respecto del ánimo de lucro, la S.T.S num. 493/12, de 14 de junio (LA LEY 78434/2012) , establece que 'El elemento subjetivo del tipo (ar. 252 C.P.) solo requiere que el autor haya tenido conocimiento de la disposición patrimonial dirigida a fines distintos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular, es decir, un comportamiento simplemente doloso. No es necesario, pues, que se produzca un lucro personal o enriquecimient3o del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de éste delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio del administrado'.

La jurisprudencia ha perfilado el delito de apropiación indebida señalando que es característico del mismo que haya una primera etapa en que el autor, en el marco de una relación lícita, generalmente contractual, percibe bienes en depósito, comisión o administración u otra relación que le faculta para poseerlos, recibirlos o gestionarlos, pero que al mismo tiempo le obliga a devolverlos o entregarlos a otro. Posteriormente esa posesión que es lícita se transmuta en ilícita al hacer suyos los bienes ajenos, distraerlos o simplemente negar haberlos recibido.

Además, y ,en lo que aquí importa, conforme a la jurisprudencia más autorizada, los títulos que se han ido concretando como hábiles para la comisión de este delito, además de los citados en su propio texto (depósito, comisión o administración), son el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, precisando al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley, por el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal; esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

Destaca la STS 370/14, de 9 de mayo en relación a la doble modalidad que la jurisprudencia aprecia en el tipo de apropiación indebida no vacía de contenido la rúbrica del tipo (apropiación indebida) y no convierte las modalidades de 'distracción' en una mera administración desleal según el modelo germánico, que tantos problemas de taxatividad está planteando en dicho país, porque en todo caso la doctrina jurisprudencial requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado.

Por ello la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo).

Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio que 'para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero 'hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales'. En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio o la STS 938/98, de 8 de julio.

No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( STS. 11 de julio de 2005 EDJ 2005/116887)'.

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, S 6-5-2008, nº 162/2008, señala que 'desde la STS 224/1998, 26 de febrero, en la que se citaban como precedentes las SSTS 7 y 14 de marzo de 1994 y 30 de octubre de 1997, esta Sala ha venido afirmando que el tipo de infidelidad acogido en el art.

252 del CP, cuando castiga al que distrajere dinero, se caracteriza por tres ideas básicas: a) Tiene por finalidad proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio y el que asume su gestión.

b) La disposición sin razones que lo justifiquen consuma el delito, ya que no es necesario el enriquecimiento del autor.

_ c) No es necesario el animus rem sibi habendi, dado que éste sólo tiene razón de ser en los tipos de apropiación.

_ En palabras de la STS 46/2008, de 29 de enero, en el delito de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de distinta morfología, perfectamente diferenciadas: aquélla que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha, y la modalidad legalmente caracterizada como 'distracción'.

La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible, teniendo así la legítima posesión de aquélla, pero no el dominio, que no le ha sido transmitido.

La segunda modalidad típica tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente. Cuando de dinero se trata, y a causa de la extrema fungibilidad del mismo, su propiedad se ejerce mediante la tenencia material o física de los signos que lo identifican.

_ En este segundo supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que por el simple hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó ingresado en él, si bien de forma condicionada-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega el cual, en virtud del pacto tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo o le fuera devuelto.

De este modo, si el elemento objetivo del delito se realiza de la forma que ha quedado señalada, el elemento subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero a quien se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. Es así como la administración desleal o fraudulenta entre a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme del art. 252 C.P.' La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 29-4-2009, nº 471/2009, contemplando un supuesto análogo al de autos, califica los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida.

Y esta misma tipificación es acogida por la SAP Guadalajara de 6 de octubre de 2017 que glosa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, Sentencia 184/2015 de 24 de marzo de 2015 que remitiéndose a otra anterior expresa: 'la Sentencia 10/2014, de 21 de enero declara que esta Sala viene apreciando la existencia de un delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, en relación a contratos de compraventa cuando el vendedor no cumple lo estipulado de levantar las cargas existentes sobre la finca vendida cuando parte del dinero obtenido con la venta estaba destinado a ese fin. En la Sentencia 1292/2005, de 31 de octubre, se expresa que en el fundamento de derecho tercero, la Sala de instancia explica con acierto que concurren los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo en cuanto al título en el que el acusado percibió el dinero para que pueda hablarse del delito de apropiación indebida. El acusado no era solo vendedor del piso, sus obligaciones eran también las de un mandatario, pues no sólo tenía que entregar la vivienda, sino que tenía que entregarla liberada total o parcialmente de la carga que pesaba sobre ella, en función de la parte del precio que pagaran el denunciante y su esposa en efectivo o mediante transferencias.

El acusado no podía hacer suyo el dinero abonado por los denunciantes sin cancelar previamente la carga hipotecaria generada para garantizar el préstamo con el que el propio acusado había ya recibido parte del precio, préstamo que sabía que se verían obligados a soportar los denunciantes, como adquirentes de los inmuebles sobre los que gravitaba dicha garantía hipotecaria. Debe entenderse que el dinero recibido de los denunciantes tenía que ser destinado a la cancelación de la deuda hipotecaria, o bien tenía que ser devuelto a los denunciantes, si es que iban a subrogarse en la hipoteca al suscribir la escritura de compraventa. Puede sostenerse, por todo lo dicho, que el título en virtud del cual recibió el acusado las 10.750.000 pesetas producía la obligación de entregarlas en la Caja de Ahorros acreedora, para cancelar la hipoteca, como mandatario de los denunciantes. En la Sentencia 99/2011, de 25 de febrero, se dice que la Audiencia consideró que el hecho imputado al acusado no es típico, porque el contrato de compraventa no genera un título que obliga a entregar o devolver, equivalente a los que menciona el art. 252 CP. Sin embargo, la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP. En la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre, se declara que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas.

La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre, en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre, 2339/2001, 7 de diciembre, 477/2003, 5 de abril.

Esta Sala no alberga duda alguna sobre lo acontecido reflejado en la redacción de hechos probados efectuando una valoración conjunta y en conciencia de la totalidad de la prueba, de cargo y de descargo, lícitamente obtenida y practicada en el acto del juicio oral con sujeción a los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad, estimando que la prueba de cargo es suficiente para acreditar los elementos que requiere el tipo y subtipo agravado aplicados, desvirtuándose así la presunción de inocencia, y así se mantiene que los acusados recibieron el dinero con un destino concreto y le dieron otro diferente, en perjuicio de los compradores que tienen un bien gravado con una carga hipotecaria pese a haber satisfecho el importe destinado a su cancelación.

Son hechos incontrovertidos la venta efectuada por la mercantil 'Abbita Atoja Inmobiliaria SL' a los querellantes de las fincas referenciadas en la redacción de hechos probados en documento público incorporado a la causa así como el gravamen que pesaba sobre las fincas al tiempo de su otorgamiento pues el inmueble vendido se hallaba gravado con una hipoteca a favor de Caja de Ahorros de Castilla La Mancha estando acreditado además por el conjunto de prueba documental y testifical que en el momento de otorgarse la escritura pública los compradores entregaron al vendedor unos cheques nominativos librados por el Banco Popular , y que el vendedor se comprometía u obligaba en aquel documento público a destinar una parte del 'dinero procedente del precio entregado', a 'cancelar la hipoteca que grava la finca'.

Resulta también acreditado, con el testimonio de la querellante y, del Director de la Sucursal de la Caja de Ahorros de Castilla La Mancha, que relata con claridad como para aplicar cualquier entrega o cheque a la cancelación de la hipoteca debían pedirlo expresamente y por escrito añadiendo que esta 'orden expresa y escrita de los deudores se conserva dentro del expediente administrativo' además los cheques bancarios entregado por los compradores, fueron íntegramente abonado en la cuenta que la sociedad 'Abbita Atoja Inmobiliaria S.L.' tenía abierta en la entidad CCM, a pesar de lo cual los acusados, nunca dieron orden expresa al acreedor hipotecario para que aplicara el importe correspondiente a la cancelación por lo que puede afirmarse que la no cancelación económica de la hipoteca se produjo por esa ausencia de orden expresa de los acusados que no cursaron las correspondientes instrucciones para que se procediera al pago de las hipotecas, haciendo así frente a otros gastos con su importe.

Como señalamos en la Sentencia de esta Sala de 6 de octubre de 2017, el delito de apropiación indebida 'surge por cuanto los acusados, habiendo recibido las cantidades que debían destinar a la cancelación económica de las cargas hipotecarias que gravaban los inmuebles adquiridos, distrajeron dichas cantidades de la finalidad a la que estaban destinadas, transformando la legítima posesión en antijurídica propiedad, sin proceder a darle a éstas el destino previsto', lo que obviamente representa un grave perjuicio para los compradores por cuanto el bien adquirido sigue soportando un gravamen, pese a haberse satisfecho por los compradores el importe destinado a su cancelación, lo que les avoca a abonar la liquidación practicada por el acreedor o en otro caso, a soportar la ejecución y la pérdida del inmueble.

En definitiva, los acusados, que como administradores mancomunados de la sociedad venían obligados, en virtud de la obligación adquirida en el título, a satisfacer el principal del préstamo que gravaba la vivienda con el dinero entregado por los compradores y, a procurar su cancelación e inscripción registral, no destinaron el precio pagado a este fin, dejando de darle el destino pactado causando con ello un importante perjuicio económico a los compradores, que pese a haber pagado íntegramente el precio del inmueble, incluido el correspondiente a la cancelación de la hipoteca, tienen un bien que continua soportando aquella carga.



TERCERO.- Respecto al subtipo agravado cuya aplicación solicita la acusación particular y el Ministerio Fiscal, el art. 250.1.6 del Código Penal -al que se remite el artículo 252 CP -según redacción anterior a la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de Junio, vigente al tiempo de los hechos- contemplaba una agravación para el caso de que el hecho revistiera 'especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'.

Apunta la STS, Sala 2ª, S 16-11-2017, nº 739/2017, que 'que el artículo 250.1.6, vigente en el momento de los hechos, contemplaba la aplicación del subtipo de especial gravedad, que se contemplaba en el antiguo art. 529.7 CP. 1973, desapareciendo la posibilidad de la apreciación como muy cualificada, y articulando la antigua agravante que era de naturaleza estrictamente objetiva, introduciendo ahora, de alguna manera, elementos subjetivos, sobre la referencia a tres parámetros: a) valor de la defraudación, b) entidad del perjuicio y c) situación económica de la víctima.

Como se recogía en la Sentencia 635/2006 de 14.6- se trata, por tanto de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado - especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalente- y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta 'la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del art. 235, 'valor de los efectos sustraídos' o 'los perjuicios de especial consideración, y de otra la grave situación en que se ponga a la víctima o a su familia', si bien en este caso la previsión de resultados en distintos apartados, unidos además con la disyuntiva 'o', lo que obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja el tipo agravado de hurto, no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del art. 250.1.6, en que los resultados están unidos por la copulativa 'y'.

Pero, aunque sea manifiesta la diferencia entre la forma gramatical con que ha sido legalmente expresado el tipo agravado del hurto y el de la estafa o apropiación indebida, las SSTS. 173/2000 (EDJ 2000/519), 2381/2001 (EDJ 2001/57545), 696/2002 (EDJ 2002/13146) y 180/2004 (EDJ 2004/8279) consideran lógico entender que el segundo debe ser interpretado a la luz del primero. Nos remitimos nuevamente a lo recogido en la sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 2017 anteriormente mencionada que consignaba: 'En primer lugar, porque no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito.

En segundo lugar, porque el diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos, como la estafa o la apropiación indebida, que en sus tipos básicos están castigados con mayor severidad que el tipo correspondiente de hurto.

En tercer lugar, porque el núm. 6º del art. 250 del Código Penal de 1995 parece ser una refundición puramente estilística de los núms. 5º y 7º del art. 529 CP 1973, con independencia de que, como ya hemos dicho, el 'valor de la defraudación' y la 'entidad del perjuicio' no son sino anverso y reverso de la misma realidad.

Y por último, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el art. 250.1.6º del Código Penal, parece la más congruente con el segundo inciso del art. 249 en que, para la fijación de la pena en el delito de estafa se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias -entre las que se encuentran 'el importe de lo defraudado' y 'el quebranto económico causado al perjudicado'- que se expresan como independientes unas de otras'.

En definitiva, decíamos en la precitada STS 345/ 2015 de 17 junio (EDJ 2015/105512), se pueden distinguir dos supuestos: 1º si la cantidad defraudada es por sí solo importante -en el caso presente299 493,78 €- no se puede dudar que nos encontramos ante un hecho de 'especial gravedad'. En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima o su familia tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco, una cantidad importante por sí misma confiere a la estafa hubo apropiación indebida 'especial gravedad'. Con frecuencia se alega por las defensas, en esta clase de hechos, que el uso de la conjunción copulativa 'y' en el art. 250.1.6ª en contraposición a la disyuntiva 'o' del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación 18 señalaba que 'la doctrina de esta señalaba que 'la doctrina de esta a la víctima. Entendemos, sin embargo, que con la conjunción 'y' o con la 'o' la agravación es única: la 'especial gravedad'. En definitiva, una cantidad por sí sola importante permite la aplicación de esta cualificación.

2º Cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces debe entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica, en que el delito dejó a la víctima o a su familia.

Criterio interpretativo consolidado, tras la reforma LO. 5/2010, por la que el subtipo agravado del valor de la defraudación se trasladó al nº 5º del art. 250.1, que fijó ese valor en una concreta cantidad de 50.000 euros. Al mismo tiempo se separó de las otras hipótesis típicas de especial gravedad del anterior número 6, las cuales pasaron al nuevo 4, todos tales los números dentro del mismo apartado 1º del nuevo art. 250 CP'.

En consonancia con lo anterior la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de noviembre de 2007 señalaba que 'la doctrina de esta Sala ha fijado la concurrencia de este subtipo agravado en relación al valor de la defraudación en cantidades a partir de 36.060 euros -seis millones de ptas-.' Sentado lo anterior, de la narración de los hechos probados se desprende que estamos ante un supuesto de apropiación indebida de especial gravedad en atención al valor de la defraudación, lo que permite subsumir los hechos en la hipótesis típica prevista en el art 252 en relación con el 250.1.6º CP vigente al tiempo de los hechos, pues solo el importe del principal del préstamo excede con mucho del mínimo legal para la agravación que no fue cancelado, lo que supone que cuando menos ese importe, fue distraído por los acusados.

En los mismos términos se ha pronunciado esta Sala en Sentencia de 6 de octubre de 2017, antes referida.



CUARTO.- De los hechos declarados probados resultan penalmente responsables en concepto de coautores los acusados, administradores mancomunados de la sociedad vendedora que participaron o conocieron la venta del inmueble y sus condiciones, recibiendo en la cuenta de la sociedad el principal del cheque que comprendía la suma que la sociedad debía destinar a cancelar la hipoteca, dejando de darle el destino convenido, aplicándolo a otra finalidad, siendo esta la mecánica habitual en su actuación con los compradores, lo que pone de manifiesto el acuerdo existente entre ellos en cuanto a la forma de actuar que se está enjuiciando.

Reiteramos la cita jurisprudencial de la sentencia con reiteración citada del Rollo 27/2017 de esta Sala:' Como apunta la STS Tribunal Supremo Sala 2ª, S 5- 9-2017, nº 604/2017, rec. 10126/2017: 'Señala el artículo 28 CP que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro de quien se sirven como instrumento.

La jurisprudencia (entre otras muchas SSTS 1242/2009 de 9 de diciembre; 170/2013 de 28 de febrero o STS 761/2014 de 12 de noviembre) ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho'.

En términos similares la STS Tribunal Supremo Sala 2ª, S 24-7-2017, nº 597/2017, rec. 2134/2016 indica que 'la doctrina de la coautoría por dominio del hecho considera que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum sceleris' y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya se haya consumado.

Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca'.

En el caso enjuiciado hay que partir de que eran ambos administradores de la sociedad vendedora y si bien en las escrituras de compraventa intervino solo el Sr. Rafael , se deduce con rotundidad de las declaraciones de ambos investigados que actuaban de forma coordinada, empelando reiteradamente esta misma mecánica, sin que pueda obviarse que ambos actuaban en uso del poder especial a su favor conferido por ambos administradores mancomunados, participando así con un acto necesario y esencial para la comisión del delito.

Existió un acuerdo entre los administradores que es lo requerido para entender acreditada la coautoría o actuación conjunta conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, siendo irrelevante a estos efectos quien suscribiera o no la escritura pública de venta.



QUINTO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal muy cualificada de dilaciones indebidas. Recogía el TS en sentencias como la 94/2007 de 14 Feb. 2007, Rec. 10645/2006 como 'el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas alcanza inclusive a la sentencia de la instancia, dado que sin ella no hay decisión y que la decisión sea dentro de un plazo razonable es a lo que tiene derecho el acusado. Esta Sala no ignora que puedan haber existido causas estructurales de la organización de la justicia que pueden haber incidido en esta demora. Pero ellas no tienen efecto justificante de la lesión de derechos fundamentales.

Nos encontramos, por tanto, como dice la STS. 534/2006 de 17.5 (LA LEY 60530/2006) , con una dilación en el plazo para dictar sentencia que no aparece justificado en la complejidad de la causa ni en alguna razón expuesta en la sentencia que pudiera hacer entender que la demora temporal fuera debida, y ese retraso en el ejercicio de la función jurisdiccional perjudica al acusado que durante ese tiempo espera la resolución de un conflicto en el que ha proclamado su inocencia, cuya valoración depende de un tribunal que debe proceder a la resolución de forma inmediata, en términos generales, a la celebración del juicio y deliberación de la sentencia, sin que conste que esta última se hubiera retrasado para facilitar un examen de la causa y circunstancias concurrentes.' Pues bien pese a las justificadas razones que han demorado la resolución del presente procedimiento es cierto también que ha podido afectar al derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a los enjuiciados y en cualquier caso al derecho que le asiste a una respuesta en tiempo y forma apreciándose por la intensidad de la dilación como muy cualificada.

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/20 05). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10; 330/20 12, de 14-5; y 484/20 12, de 12-6).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que ' ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida ' ( SSTS 1086/2007; 912/2010; y 1264/2011, entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España).

Ese menoscabo que supone la dilación y que ha de traducirse en una menor gravedad de la pena lleva a rebajar la misma en un grado.



SEXTO.- En la individualización de la pena a imponer a cada acusado, dado que se ha apreciado la concurrencia de la circunstancia 6ª y teniendo en cuenta la cuantía total de la defraudación que supera en exceso el límite de 36.060,73 euros, es procedente imponer la pena de dos años de prisión y multa de OCHO MESES con una cuota diaria de 10 euros, no constando la situación económica de los condenados, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEPTIMO.- En lo que se refiere a la responsabilidad civil todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente debiendo fijarse la responsabilidad civil en el total perjuicio irrogado que alcanzaría a la suma adeudada por el gravamen en el momento de la ejecución de sentencia.

OCTAVO.- En relación a las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal es procedente imponerlas a los condenados, incluidas las costas devengadas por la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rafael y Porfirio como autores penalmente responsables de un delito de apropiación indebida del articulo 252 en relación con el 250.1.6ª, a la pena de dos años de prisión y MULTA DE OCHO MESES con cuota diaria de 10 euros, para cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, debiendo abonar de forma conjunta y solidarias a Justa , en la cantidad pendiente del gravamen hipotecario que se determinará en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta el capital vencido, así como el pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.