Sentencia Penal Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 1268/2016 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
VP Q Teléfono 914930417
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0043856
Procedimiento Abreviado 1268/2016
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Alcobendas
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 25/2010
SENTENCIA Nº 20/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION QUINTA
Ilmos. Sres.
D. PASCUAL FABIÁ MIR
D. JESÚS MARÍA HERNÁNDEZ MORENO
Dª. ELENA PERALES GUILLÓ
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En Madrid a 28 del 3 de 2019.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº 6 de ALCOBENDAS seguida de oficio por delito contra la salud pública contra
Carlos , mayor de edad y con antecedentes penales, de solvencia o insolvencia no acreditada y en libertad
por la presente causa ; contra Ceferino , mayor de edad sin antecedentes penales, de solvencia o insolvencia
no acreditada y en libertad provisional desde el 17 de febrero del 2007 por la presente causa; contra Matías
, mayor de edad
sin antecedentes penales , y en libertad provisional desde el 23 de febrero del 2007; Desiderio mayor de
edad sin antecedentes penales y en libertad provisional desde el 23 de febrero del 2007 ; y Eduardo , mayor
de edad y con antecedentes penales , en libertad provisional desde el día 14 de marzo del 2019 y habiéndose
acordado su prisión provisional en diciembre del 2018, y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado
por la Ilmo. Sra. Dª. Nereida Hernández López y el primer acusado citado representado por la Procuradora Dª
Ángela Rodríguez Martínez Conde y defendido por el Letrado D Pedro Alberto Sánchez Matas , el segundo

acusado representado por la Procuradora de los Tribunales Da Sara Martin Moreno y defendido por el letrado
D. Carlos Artiga González, el tercero acusado citado representado por la Procuradora Da María Rocío Samper
Maeses y defendido por el Letrado Oscar Encinas Fernández , el cuarto acusado citado representado por
el Procurador D. Fernando Pérez y defendido por el letrado D. Juan Betancour González y el último de los
acusados representado por el procurador D. Álvaro García San Miguel y defendido por el letrado Don Javier
Sainz Quevedo , y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARÍA HERNÁNDEZ MORENO.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa, previsto y penado en el artículo 368 , párrafo primero, inciso primero, del Código Penal reputando como responsables del mismo en concepto de autores a Carlos , Ceferino , Matías , Desiderio y Eduardo , con la concurrencia en los acusados Carlos y Eduardo de la agravante de reincidencia del artículo 22.8. del Código penal y en todos ellos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal , solicitando para el primero las penas de 3 años de prisión y multa de 650 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, para el segundo la pena de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 3000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de prisión y para los tres últimos la pena , a cada uno de ellos, de 2 años y nueve meses de prisión , accesoria para todos los anteriores de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y costas; y el comiso de la droga y dinero intervenido.



SEGUNDO .- La defensa de Carlos en calificación definitiva solicitó la libre absolución y alternativamente la aplicación del articulo 368.2 del Código Penal y con aplicación de la atenuante de drogadicción del articulo 21 .2 en relación con el articulo 21.1 , ambos del Código Penal y subsidiariamente del articulo 21.7 del C. Penal y la aplicación de la atenuante del articulo 21.6 de dilaciones indebidas La defensa de Ceferino se adhiere a la petición formulada contra él en calificación definitiva.

La defensa de Matías en calificación definitiva eleva a las mismas su conclusiones provisionales solicitando la absolución.

La defensa de Desiderio en sus calificaciones definitivas solicitó la absolución y alternativamente que se apreciara la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con imposición de la pena de 9 meses de prisión.

La defensa de Pascual en calificación definitiva elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la absolución y alternativamente se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas con aplicación de la pena mínima.

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: Que Ceferino , mayor de edad sin antecedentes penales , entre el el 27 del 11 del 2006 y el y el 7 del 2 del 2017 vino en traficar con cocaína y otras sustancias para su posterior reventa a terceras personas.

Ceferino fue detenido el 8 del 2 del 2007 y estando en posesión de 49, 80 gramos de cocaína con una pureza de 44;80 % y 115 euros .

Mediante auto de 9 del 2 del 2007 se autorizó la entrada y registro en su domicilio donde se hallaron 0,33 gramos de cocaína con una pureza de 34,2%, 3,97 gramos de hachís, 2 sellos de LSD con una pureza del 15,6 gramos por sello y 146 gramos de fenacetina para adulterar la cocaína así como una tarjeta con restos de cocaína con fenaticetina y levamisa , dos básculas de precisión , una hoja de agenda con anotaciones manuscritas y 200 euros en efectivo .

La sustancia incautada habría alcanzado en el mercado clandestino un valor de 3143 euros la cocaína y 117. 89 céntimos el hachís.

No ha quedado acreditado que Carlos , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública por sentencia firme de fecha 10 del 1 del 2006 a la pena de 1 año y seis meses de prisión y por sentencia firme de fecha 17 del 1 del 2006 a la pena de 1 años y seis días de prisión que fue remitida el 14 del 12 del 2009, desde septiembre del 2006 hasta el 10 del 2 del 2007 viniere en traficar con sustancias toxicas tales como cocaína, hachís marihuana y cristal que vendía a terceros y en particular que adquiriere de un tercero no identificado 300 gramos de cocaína para su venta a Matías , Desiderio y Eduardo .

Matías , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados , Desiderio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Eduardo - ejecutoriamente condenado por sentencias firmes de fecha 2 del 12 del 97 y 12 del 5 del 98 , ambas por delito contra la salud pública, a las penas entre otras de 4 años , 2 meses y un día de prisión - viajaron por vía aérea conjuntamente desde Canarias donde residían hasta Madrid el día 12 de febrero del 2007 y sin que haya quedado acreditado que adquirieren de otro 300 gramos de cocaína para destino a terceros mediante su venta ; y no habiendo quedado acreditado que al día siguiente tras viajar solo Eduardo a Canarias , éste lo hiciere portando consigo 300 gramos de cocaína.

La causa se inició el día 4 de octubre del 2006 y estuvo paralizada entre el 9 de febrero del 2009 y el 26 de julio del 2010 en que se dictó auto de procedimiento abreviado y en fecha 30 de mayo del 2011 se dicta auto de apertura del juicio oral y remitiéndose las actuaciones en inicio al Juzgado de lo Penal por el Juzgado de lo Penal para después ser recibidas en la Audiencia Provincial de Madrid el día 17 de marzo del 2016 y dictándose el auto de admisión de prueba el 17 de marzo del 2017 y habiéndose señalado su celebración para los días 12 a 15 de Noviembre del 2018, y suspendido el juicio por incomparecencia del acusado Eduardo , se señaló para su celebración entre el 28 de enero del 2019 al 1 de febrero del 2019 pero siendo suspendido nuevamente por señalamiento preferente se señaló para su celebración entre el 11 de marzo y el 15 de marzo , ambos de 2019, concluyendo el acto del juicio oral el día 14 de marzo del corriente año.

Ceferino estuvo sujeto a prisión provisional por esta causa entre el 9 de febrero del 2007 y puesto en libertad el 16 del 2 del 2007 bajo la prestación de fianza de 7000 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- , En trámite de cuestiones previas las defensas de los encartados, a salvo la de Ceferino , solicitaron la declaración de nulidad de los autos acordando las escuchas practicadas por haberse infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y como su consecuencia la exclusión del proceso de sus resultados y de todas las actividades probatorias jurídicamente conectadas.

La Sala en cuestiones Previas prima facie no admitió en trámite de cuestiones previas la existencia de violación del aludido derecho fundamental y sin perjuicio del examen y valoración en sentencia.

En síntesis se entiende que el auto de fecha 4 de octubre del 2006, folios decimonoveno a vigésimo segundo, adolece de falta de motivación y que los datos policialmente facilitados no constituyen indicios suficientes para la injerencia en el derecho fundamental a las comunicaciones.

Por lo que atañe al auto de prórroga de fecha de 20 de noviembre del 2006 , folios ducentésimo tercero a ducentésimo quinto , adolece de que además de tener como base las intervenciones telefónicas intervenidas al amparo del anterior auto de fecha 4 de octubre y estar contaminado , lo es dictado una vez expirado éste y por tanto no cabe prorrogarlo.

Los demás autos dictados estarían afectos de lo que la doctrina alemana llama sobre el fruto del árbol envenado por lo que cualquier intoxicación merma el procedimiento.; tales autos serían : el auto de fecha 21 de noviembre , folios ducentésimo décimo séptimo a vigésimo, acordando la intervención del teléfono numero NUM000 usado por Ceferino , el auto de fecha 15 de diciembre del 2006 , folios tricentésimo cuadragésimo octavo a noveno, que acuerda la prórroga de la intervención de los terminales con los números IMEI : NUM001 y NUM002 y los números asociados NUM003 y NUM004 ; el auto también de 15 de diciembre del 2006 , folios tricentésimo quincuagésimo octavo a tricentésimo sexagésimo , acordando la intervención del teléfono NUM005 usado Ceferino y el teléfono NUM006 usado por un tal Melo; auto de 20 de diciembre del 2006, folios cuadringentésimo trigésimo a cuadringentésimo trigésimo sexto, que prorroga la intervención del número de teléfono NUM007 usado por Luis ; Auto de 5 de enero del 2007 , folios quingentésimo quincuagésimo cuarto y quingentésimo quincuagésimo quinto que acuerda la prórroga de los teléfonos usados por Carlos con el número NUM004 con el numero IMSI NUM008 ; Auto de fecha 11 de enero folios folios quingentésimo quincuagésimo octavo y quingentésimo a sexagésimo , que acuerda la intervención del teléfono numero NUM004 con el número de IMSI NUM009 y usado por Matías ; ; auto de fecha 18 de enero del 2007, folios septingentésimo tercero y cuarto, acuerda la prórroga de la intervención del teléfono NUM007 utilizado por Ceferino ; auto de fecha 5 de febrero del 2007 , folios octingentésimo sexagésimo primero y octingentésimo sexagésimo segundo, que acuerda prorrogar la intervención de los teléfonos utilizados por Carlos , precisando que uno de los utilizados es el NUM004 el número de IMSP NUM009 .



SEGUNDO .- Por lo que atañe a la nulidad del auto originario de fecha 4 del 10 del 2006, se le achaca que adolece de tal nulidad por falta de motivación y falta de indicios relevantes ; en rigor ambos motivos normalmente están interpenetrados pues la cuestión de la motivación de la resolución que autoriza la intervención y acuerda la restricción del secreto de las comunicaciones ciertamente debe estar basada en indicios relevantes sobre la posible realización de un hecho delictivo de naturaleza grave, que la jurisprudencia ha definido como sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo y perceptible por terceras personas y que proporcione una base real y no de valoración de las personas; la exigencia de tales indicios es tan esencial que no puede entenderse suplida a posteriori por el éxito de la investigación En el caso en cuestión y atendido el tiempo en que se dictó el auto impugnado es de estar al derogado artículo 579.2 de la L.Crim. que prevenía que: así mismo el Juez podrá acordar en resolución motivada la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho y circunstancias importante de la causa ; por su parte , el número 3 se prevé que de igual forma, el Juez podrá acordar en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses , prorrogables por iguales periodos , la observación de las comunicaciones postales , telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal así como de las comunicaciones que se sirvan para la a realización de sus fines delictivos.

Al respecto, la importante sentencia del Tribunal Supremo 663/ 2011, de 7 de julio señala que 'desde luego no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado; material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al Juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea fundada , es decir, apoyada en datos concretos y objetivos , por mínima que sea su entidad, que permitan al Juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata . porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha , conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos y elementos facticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de formar criterio y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida sino que ejecute un puro y desnudo acto de fe muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que al policía ofrece' y añade tal sentencia que ' la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en los indicios o las sospechas fundadas, concepto en el que no encuentra cabida circunstancias anímicas sino que precisa necesariamente un sustento en datos objetivos susceptibles de control por terceros; lo que exige de forma imperativa su accesibilidad- y dotados de significación suficiente para proporcionar una base real de la que puede inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito , sin que pueda consistir en valoraciones acerca de la persona .

En palabras del Tribunal de Derechos Humanos (caso Class y cso Ludi ) las sospechas deben anclarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave ' En definitiva, lo que se intenta evitar es la legitimación de las investigaciones meramente prospectivas pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad general de despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación ya que de este modo se desvanecería la garantía constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 49/99 y 171/99 y en igual sentido sustancial las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo y 3 de junio de 2009 y 4 de mayo del 2011 . Como señala la sentencia 75/2011 de 8 de febrero del Tribunal Supremo ante la ausencia de indicios suficientes con el oficio policial , el Juez de Instrucción debe interesar de los agentes que lleven a cabo la investigación del delito , la ampliación de datos más específicos, antes de autorizar la intervención telefónica.

Por su parte , la importante sentencia del Tribunal Constitucional 253/2006 de 11 de septiembre indica que si el conocimiento de la existencia del delito deriva de investigaciones policiales previas , resulta exigible que se detalle en la solicitud policial en qué han consistido esas investigaciones y su resultado por muy provisionales que puedan ser en ese momento, precisiones que lógicamente debe exigir el Juez antes de conceder la autorización sin que la concreción del delito que se investigue, las personas a investigar , los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención puedan suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que puedan servir de soporte a la investigación , ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada por el éxito de la investigación misma.



TERCERO .- A este respecto, del examen del oficio policial de 19 de septiembre del 2006, folios primero a dieciséis, remitido por el inspector jefe del grupo III de estupefacientes solicitando la intervención telefónica resulta que en el se relaciona lo siguiente: En su párrafo primero se haría mención del atestado policial número NUM010 , siendo de fecha 27 de septiembre del 2006, en que consta que Carlos denuncia la agresión sufrida por su persona por un tal Jose Antonio y otras dos personas a consecuencia de una deuda de diez euros por la adquisición de hachís a este último, y manifestó que tal individuo vendía todo tipo drogas en gran cantidad y que sabía que en su casa tenía bastante.

En su párrafo segundo, se relaciona que al resultar inverosímil la versión del tal Carlos , se le citó de comparecencia en el grupo, lo que hizo al día siguiente, ratificándose en el contenido original de la denuncia y únicamente aportando que el tal Jose Antonio residía en San Sebastián, que conducía un Audi A3 y que todas las semanas tenía en su casa aproximadamente un quilogramo de cocaína pura para su venta, que ignoraba el nombre de la calle.

En el párrafo tercero, se hace mención de que consultados los distintos archivos policiales se ha tenido conocimiento de que Carlos adquirió a crédito un total de dos quilos ochocientos cinco gramos de hachís al tal Jose Antonio y que como fue detenido portando esta sustancia en atestado número NUM011 de fecha 22 del 3 del 2006 que se remitió al Juzgado de Instrucción número 3 de Alcobendas y que al no poder hacer frente al pago de la deuda de unos nueve mil euros es por lo que ha decidido entregar a la policía a las personas a las que debe dinero.

En el párrafo cuarto se hace mención de que Carlos es un conocido delincuente que ha sido detenido un total de 12 ocasiones, dos por presunto delito contra la salud pública, dándose la circunstancia que una de estas dos, se debió a su detención en Francia , existiendo un expediente de interpol , siendo su número NUM012 , detención en la que según sus palabras le aprehendieron un kilo de hachís y otro de cocaína, siendo condenado a un año de prisión y extraditado , puestos en contacto con interpol se pudo saber que fue detenido con 1045 gramos de resina de hachís y de 1114 de cocaína.

En el párrafo quinto se hace mención de que es conocido gracias a las diligencias S NUM017 que el señor Carlos tiene tres teléfonos móviles y que siempre utiliza coches de alquiler, la disculpa que esgrime es la de que trabaja como mensajero en una compañía sin embargo se ha podido comprobar durante todos estos días que esta persona permanece acostado, así mismo no es de recibo que esta persona para trabajar en mensajería alquile vehículos del tipo Seat León Después en su párrafo sexto y séptimo se solicita de la Autoridad judicial la observación telefónica de tres móviles utilizados por Carlos con números NUM013 , NUM001 y NUM002 , y unido a lo anterior se solicita la intervención de los números que el Señor Carlos dice que son utilizados por el tal Jose Antonio , siendo tres y cuyos dígitos aparecen relacionados en el oficio El auto de fecha 4 de octubre del 2018 en su fundamento segundo tras estimar que concurren los presupuestos antes citados para acordar la intervención telefónica al tener en cuenta que las actuaciones se siguen por un delito contra la salud pública por trafico de sustancias estupefacientes, resultando de las investigaciones efectuadas hasta la fecha por agentes del grupo tercero de la Comisaria de Alcobendas la existencia de indicios racionales de participación en un delito contra la salud pública de Carlos por venir utilizado los teléfonos móviles antes dichos, así como de una persona identificada como Jose Antonio el cual viene utilizando los numero de teléfono relacionados; también en párrafo siguiente se sienta que ambos utilizan los citados teléfonos para la realización de la citada actividad delictiva, hechos por los cuales Carlos ha sido detenido con anterioridad al encontrarse en su poder dos kilos ochocientos gramos de hachís, sustancia que al parecer había adquirido a crédito de citado Jose Antonio y que no llego a abonar por lo que ha sido objeto el día 27 de septiembre de una agresión por parte de Jose Antonio y otras dos personas no identificadas . En su parte dispositiva se acuerda la intervención de los teléfonos móviles dichos usados por Carlos y se acuerda también la intervención de los teléfonos dichos usados por la persona identificada como Jose Antonio .



CUARTO .- En rigor el auto de fecha 4 de octubre del 2006 contiene una doble intervención telefónica, la llevada a cabo en los teléfonos ya meritados y usados, respectivamente, por el denominado Jose Antonio y los usados por el Encartado Carlos .

Pues bien, la cuestión de nulidad instada a pesar de su generalidad, lo es con respecto de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones de la persona del acusado Carlos y no tanto de la acordada con respecto del identificado como Jose Antonio y cuanto más respecto de éste si mediarían indicios racionales con ocasión de la comparecencias ante la Policía efectuada por el ahora acusado Carlos para denunciar al identificado como Jose Antonio por razón de una agresión pero participando además que sabía que vendía drogas . Siendo de notar que en todo caso por Auto de fecha 24 de octubre del 2006 se dejó sin efecto la intervención del teléfono NUM014 y por auto de fecha 20 del 11 del 2006 se dejó sin efecto la intervención de los teléfonos NUM015 y NUM016 ; o sea, son los teléfonos prima facie usados por Jose Antonio y con respecto del cual tempranamente se cierra toda línea de investigación.

La cuestión decisiva es si también median indicios suficientes para acordar la observación de los móviles usados por el dicho acusado Carlos , legitimando con ello la injerencia en el derecho fundamental del secreto a las comunicaciones.

En rigor , los datos aportados por la policía , lo que ponen de manifiesto es que el anterior está y ha estado incurso en procedimiento penales por razón de un delito contra la salud pública y, por otra parte, que ha interpuesto una denuncia contra persona, un tal Jose Antonio , que al parecer se dedica al tráfico de cannabis por razón de haberle agredido toda vez que le debería la suma de nueve mil euros por anterior adquisición de hachís y que no se los abono ; pero precisamente por tal adquisición fue detenido el 22 de marzo del 2006 y se le aprehendió tal cantidad de hachís , de ello dimanó el atestado policial NUM011 con las oportunas diligencias policiales de las que a su vez lógicamente dimanaría las oportuna causa penal distinta de la presente ; a mayor abundamiento se hace mención de un número de detenciones y de un expediente de Interpol del que resultaría que por delito contra la salud pública fue condenado en el extranjero a un año de prisión.

Pero ahora bien , lo relevante para legitimar la injerencia en el derecho fundamental del secreto a las comunicaciones no es tanto que el ahora acusado estuviere siendo investigado en procedimiento judicial distinto o halla sido condenado en el extranjero por un delito contra la salud pública, hechos en rigor puramente subjetivos y ajenos al estar cometiendo o intentar cometer un delito contra la salud pública o que se hubiere cometido y fuere ignorado, lo que no es el caso; en definitiva lo relevante no es tanto las cualidades subjetivas procesales del encartado Carlos como que por éste se estuvieren llevando a cabo hechos de tráfico de sustancias estupefacientes o pretendiere hacerlo; la responsabilidad penal personal se rige por la comisión de unos hechos por el autor y no por concurrir unas cualidades subjetivas en el autor que todos lo más puede fundar la agravante de reincidencia pero que es adjetiva al sustrato del hecho contemplado como delictivo en el caso de autos.

De otra parte, es patente que la denuncia interpuesta por el acusado Carlos contra el denominado Jose Antonio puede ser relevante para fundar una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones contra la persona de tal Jose Antonio pero no que rebote contra él mismo.

Mayor enjundia pudiera presentar lo relacionado en el párrafo quinto del oficio en que se solicitó la observación telefónica de los teléfonos que venía usando el ahora encartado Carlos . Pues bien, al respecto, el auto no hace mención de los datos consignados en el mismo, pero es más con el oficio no aparece aportada copia alguna de las Diligencias NUM017 que pudiere servir de contraste con lo mencionado en el oficio; pero todavía más, aunque cierto es que la Jurisprudencia ha precisado la innecesariedad de una justificación fáctica exhaustiva ( Sentencia de fecha 9 de noviembre del 2005 ) sin embargo los datos reflejados en párrafo quinto del oficio se mueven sino en inconcreciones en meras generalidades sin especificación ninguna que culminan con un indignado juicio de valor sobre cual sería el vehículo idóneo para prestar servicios de mensajería al hacerse uso de la mención 'no es de recibo'; pero lo cierto es que no se hace mención ya de ausencia de medios de vida alguno ya de un elevado nivel de vida por el acusado y lo que es más importante se omite relación alguna de seguimientos que se hubieren hecho a su persona y de los que resultaren hechos o datos con significación indiciaria mínima aunque suficiente para acordar la medida limitativa del derecho fundamental a las comunicaciones, cuanto más transcurren seis meses entre los hechos recogidos en el atestado número NUM018 y el atestado con número NUM010 , ambos de la Comisaria de Alcobendas.

Por consiguiente se trata de la expresión de meras sospechas subjetivas y aunque en apariencia se aportan en parte datos accesibles a terceros y comprobables objetivamente, los mismos carecen de entidad suficiente para que evidencien el carácter fundado y razonable de las sospechas expuestas sin que quede excluida la hipótesis de intervenciones telefónicas meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer las necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional , en este sentido SSTC 259/2005 de 24 de octubre y 253/2006 de 11 de septiembre . Unido a ello y corolario de lo dicho es que la motivación de la intervención acordada con respecto de los tres móviles utilizados por Carlos devenga insuficiente y desproporcionada.

Por tanto, es procedente apreciar la nulidad de la intervención telefónica acordada por el auto de fecha 4 de octubre del 2006 con respecto de los tres teléfonos utilizados por Carlos y por vulneración del derecho al secreto en sus comunicaciones.



QUINTO .- En cuanto a la nulidad del auto de fecha 20 de noviembre lo es por entender que no cabría prorroga alguna por haber expirado el plazo del mes fijado en el auto de fecha 4 de noviembre del 2006 y en todo caso estaría ya contaminado por ser nulo el anterior auto.

Al respecto al Sentencia del Tribunal Constitucional 205/2005 de 18 de julio establece que ' debemos afirmar ahora que el entendimiento de que el plazo previsto en una autorización judicial que autoriza la restricción del secreto de las comunicaciones comienza a correr el día en que aquélla efectivamente se realiza compromete la seguridad jurídica y consagra una lesión en el derecho fundamental, que tiene su origen en que sobre el afectado pesa una eventual restricción que, en puridad, no tiene un alcance temporal limitado, ya que todo dependerá del momento inicial en que la intervención tenga lugar. Es así posible, por ejemplo, que la restricción del derecho se produzca meses después de que fuera autorizada, o que la autorización quede conferida sin que la misma tenga lugar ni sea formalmente cancelada por parte del órgano judicial. En definitiva, la Constitución solamente permite -con excepción de las previsiones del art. 55 CE - que el secreto de las comunicaciones pueda verse lícitamente restringido mediante resolución judicial ( art. 18.3 CE ), sin que la intervención de terceros pueda alterar el dies a quo determinado por aquélla. La conclusión, a la vista de todas las consideraciones realizadas hasta el momento, es que, en el caso de autos, se ha producido, efectivamente, una lesión en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Si partimos de la premisa de que el cómputo previsto de un mes en el Auto del Juzgado de Instrucción 6 de Marbella que autoriza la intervención de un teléfono móvil comienza a correr ese mismo día, se ha producido una injerencia que no cuenta con cobertura legal entre los días 2 y 6 de septiembre de 1996, en cuya fecha se autorizó la prórroga de la medida adoptada en su día. Por tanto, dado que la interceptación telefónica realizada en ese concreto lapso temporal carece de cobertura judicial, debe entenderse que es nula y, por ello mismo, que las conversaciones grabadas durante esos días no pueden desplegar efectos probatorios'.

O sea, por lo que hace al objeto de la causa lo que resulta en primer lugar es que debido a que la prórroga deviene acordada fuera de plazo toda vez que el auto de fecha 4 de agosto del 2006 acordó la intervención por término de mes, éste expiraba el 4 de noviembre del 2006 y por tanto carecerían de cobertura judicial las comunicaciones intervenidas y grabadas entre el cinco y el 19 de noviembre del 2006 por lo que serían nulas y no podrían desplegar efectos probatorios.

Pero es más la prórroga lo es de la intervención de las comunicaciones acordadas en auto de fecha 4 de octubre del 2006 pero resulta de la motivación del auto de fecha 20 de noviembre del 2007 que ello , los indicios , traerían causa de las escuchas y cotejo de las transcripciones de las conversaciones intervenidas hasta la fecha, vale decir, de las escuchas autorizadas por el dicho auto de 4 de octubre del 2006; por tanto en todo caso siendo como ha sido declarada la ilegitimidad del tal resolución judicial con apreciación de su nulidad por vulneración del secreto en las comunicaciones, la consecuencia necesaria también lo es de apreciar la nulidad del auto de fecha 20 de noviembre del 2006.

Por lo que atañe al resto de los autos judiciales ya mencionados en el fundamento de derecho primero y por los que se acordó bien la prórroga de la intervenciones antes ya decretadas bien incluso en apariencia una nueva intervención de teléfono , de nuevo resulta , en manera que cabría calificar de espontánea, de sus respectivas motivaciones , complementadas con los diversos oficios policiales que vienen en solicitar tales prórroga o intervención , que las mismas traen causa inmediata o mediata tanto material como jurídicamente de las escuchas verificadas al regazo de los dos autos antes declarados nulos ya parcialmente como es el caso del auto de 4 de diciembre del 2006 y total para el de 20 de noviembre del 2006; en efecto, las diligencias policiales mencionadas en esos diferentes autos se limitan a ser las escuchas de las comunicaciones intervenidas con su transcripción aportada. En definitiva, los autos mencionados en el dicho fundamento, dando por reproducido su enumeración en el presente fundamento, también devendrían nulos pues la motivación tenida en cuenta carece propiamente de tal condición jurídica y, de otra parte, los indicios consistentes en los datos incriminatorios de las conversaciones intervenidas y grabadas carecen de todo efecto por vulneración del derecho al secreto de la comunicaciones.



SEXTO. - Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa a la salud previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero y parágrafo primero, del Código Penal .

De dicho delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Ceferino por su realización voluntaria y material, acreditada por su confesión en el acto del juicio sobre los hechos objeto de acusación que además valida el resultado del registro verificado en su domicilio en orden al hallazgo de cocaína , hachís , dos sellos de LSD , fenatecina , dos basculas de precisión balanza de precisión , una hoja de agenda con anotaciones manuscritas y 200 euros en efectivo toda vez que se declara que se realizó una entrada y registro su domicilio y lo que allí se encontró lo utilizaba para distribuir y vender droga En efecto, tal confesión, practicada en el acto del juicio oral de manera espontánea y a sabiendas de la cuestión de nulidad de las escuchas telefónicas formulada como cuestión previa por el resto de acusados determina que con respecto de las misma no se produzcan los nocivos efectos de la nulidad predicadas de los autos acordando la intervenciones telefónicas de las escuchas de autos y prorrogas de aquéllas. En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

La S:T:S 2210/2001 de 20 del 11 recordó que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11 , es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras 'tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible...' Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse entre otras muchas las sentencias 299 /2000 y 138/2001 .

En similar dirección el Tribunal Constitucional en sentencia 66/2009 de 9.3 , ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no sería necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 del 2.4 , 22/2003 del 10.2 ) Por otra parte se ha mantenida la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración de autoincriminatoria, no solo de acusado en plenario ( SS TC. 136/2006 de 8.5 , 49/2007 de 12 .3 )sino incluso de imputado en instrucción SS TC. 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas'. En igual dirección esta Sala, STS. 1129/2006 de 15,11, ha precisado que 'En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita', y S.TS. 812/20006 de 19.7 manifiesta que a este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, S:T: C 8/2000 de 17 de enero ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material . Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

Más en concreto la STC 136/2006 de 8 de mayo , se ha pronunciado sobre la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión en supuestos como el presente, entendiendo que 'los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, 'las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito.

SEPTIMO .- Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado han interesado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y con carácter de muy cualificadas.

Al respecto, las actuaciones se iniciaron por el auto de incoación de previas de fecha 4-10-2006 y el acusado fue detenido en fecha 8-02-2007; resulta así que además de las paralizaciones particulares fijadas en los hechos probados en todo caso nos encontramos con una duración total del procedimiento hasta su enjuiciamiento densa y considerable de casi treces años ; obvio es la procedencia de la atenuante y con carácter de cualificada como acertadamente ha sostenido la acusación pública y el propio acusado. Al respecto , conforme a lo solicitado por el Ministerio Publico , habiéndose adherido el propio encartado en informe final de la defensa a lo sostenido por el Ministerio Publico , y de conformidad con lo dispuesto en e del artículo 368, párrafo primero, del Código Penal en relación con su artículo 66.1. es de rebajar la pena en un grado y siendo la pena a imponer e la de prisión de un año y nueve meses de prisión y la de multa de 3000 euros con quince días substitutorios de prisión en caso de impago.

A tenor del artículo 374 del Código Penal es de decretar el comiso del dinero intervenido .y sustancia y efecto incautados al encartado condenado OCTAVO - Por el Ministerio Fiscal se ha hecho valer acusación condenatoria contra el encartado Carlos como autor de un delito del artículo 368, párrafo primero y primer párrafo , del Código Penal .

En los fundamento de derecho segundo a quinto de la presente resolución hemos declarado que se vulneró el secreto de las comunicaciones del recurrente ya que se vio sometido a intervenciones telefónicas en los días fijados en los hechos objeto de acusación y que carecían de la suficiente cobertura judicial al ser declarados nulos los autos que acordaron la intervención o prórroga de sus comunicaciones telefónicas pero sobre tal acervo probatorio se construyó la acusación acusatoria en un primer momento en la calificación provisional y ya en la definitiva además complementada por la declaración del coimputado condenado Ceferino .

Antes se ha indicado en el fundamento de derecho sexto que conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000 de 17 de Enero , ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material . Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

El acusado Ceferino con relación a Carlos vino en declarar: que cundo le llamo Carlos el 7 de febrero del 2007 preguntándole por el precio del original, se refería a cocaína, que Carlos contaba con ello para que le vendiera 300 gramos de cocaína, que cuando hablaban de que se quedaba con 500 pavos de ganancia se refería a los beneficios de Carlos y de él, que no llego a entregar la droga a Carlos porque fue detenido. .

Pues bien , en cuanto al valor de fuente de prueba de cargo de la declaración del anterior para desvirtuar la presunción de inocencia del encartado Carlos es de observar que una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras 84/2010 de 18 de febrero y 60/2,012 del de 8 de febrero, y del Tribunal Constitucional , así sus Sentencias 22/2005 de 14 de marzo y 125/2009 de 18 de mayo , vienen admitiendo desde antaño la posibilidad de las declaraciones de los coimputados como prueba válida para enervar la presunción de inocencia pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados , sin que la participación en ellos suponga, necesariamente la invalidez del testimonio , aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad.

La importante sentencia del Tribunal Constitucional 157/1997 por su parte declaro la insuficiencia como prueba de cargo de la declaración del coimputado cuando siendo única no resultara mínimamente corroborada ; y en cuanto al alcance de la corroboración , la sentencia 57/2009 de 9 de marzo del Tribunal Constitucional señala que la exigencia de que al declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, mas limitadamente, una prueba sobre al veracidad objetiva de la declaración del condenado respecto de la concreta participación del condenado, en parecidos términos se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia 881/2012 de 28 de septiembre al señalar que el elemento corroborador no es una prueba autónoma o autosuficiente . Eso es evidente y pertenece a su propia esencia. Si fuera de otra forma, sobraría la declaración del coimputado que sería prescindible.

Así las cosas , en rigor por lo antes expuesto no cabe considerar como prueba de cargo única a la declaración prestada por el también acusado Ceferino toda vez que solamente su declaración se alza como única medio en su caso valido para destruir la presunción de inocencia del anterior sin que medie corroboración alguna , no alcanzando tal condición la declaración prestada por los agentes toda vez que su conocimiento deriva causalmente tanto material como jurídicamente de modo directo de las comunicaciones telefónicas intervenidas y declaradas nulas ; y por otra parte la declaración del acusado tanto en la fase instructora , folios milésimo secentésimo nonagésimo y nonagésimo primero, como en el acto del juicio no ofrecen datos ya no incriminatorios sino corrobadores aunque fuere mínimamente pues lo declarado se limita a que el encartado conoce a la persona de Ceferino y en orden a su vinculación con las drogas lo declarado se ha detenido a su condición de toxicómano y consumidor de tóxicos; de otra parte, la circunstancia de haber sido condenado anteriormente por delito del que se le acusa y por lo que se solicita la apreciación de la agravante de reincidencia tampoco ha ser reputado de dato mínimo corroborador , so pena de dar cabida a tendencia inevitable en la constitución de la personalidad del acusado que inexorablemente le lleva a delinquir por lo que la reprensión pernal operaria no tanto por los hechos cometidos como por ser como es , propiamente como era.

Por todo lo anterior procede la absolución de Carlos de la comisión del delito del artículo 368, párrafo primero, del Código Penal de que viene acusado por el Ministerio Fiscal.

OCTAVO .- Se formula acusación por el Ministerio Fiscal, a su vez, contra los encartados Matías ; Desiderio y Eduardo como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368, párrafo primero del Código Penal .

Procede la absolución de los anteriores al no haber quedado acreditado en debida forma la enervación de la presunción de inocencia.

Con respecto de los mismos, carecen de validez las comunicaciones intervenidas por razón de haberse vulnerado el secreto a las comunicaciones de los mismos y de otros acusados por los motivos ya dichos y que son de dar por reproducidos.

Los anteriores negaron la comisión de los hechos y ciertamente a ninguno de ellos le fue intervenida sustancia estupefaciente alguna al momento de su detención ; la declaración de coimputado condenado no compromete la presunción de inocencia toda vez que según su declaración el no efectuó entrega alguna de 300 gramos de cocaína a los anteriores, tampoco se produce efecto alguno tendente a desvirtuar la presunción de inocencia con ocasión de lo declarado por el coimputado Carlos y finalmente lo declarado por los agentes es inocuo incluso como indicio habida cuenta que su conocimiento está condicionado por las escuchas de conversaciones que carecen de idoneidad probatoria , siguiendo la suerte de estas últimas.

Corolario de lo expuesto es la absolución de los anteriores de la acusación que contra los mismos ha venido en formular el Ministerio Publico.

NOVENO .- A tenor de artículo 240 y sigs. de la L.C. Criminal y 123 y sigs. del Código Penal es de imponer al encartado condenado Luis un cuarto de las costas causadas y son de declarar de oficio las costas con respecto de los demás acusados.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ceferino como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, concurriendo la circunstancia que modifica su responsabilidad criminal de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de PRISION DE 1 AÑO y 9 MESES , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 3.000 EUROS euros , con prisión sustitutoria por quince días en caso de impago así como al pago de un cuarto de las costas procesales.

Que debemos de absolver y absolvemos de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal contra los acusados Carlos , Matías , Desiderio y Eduardo y declarando de oficio las costa con respecto de los mismos Para el cumplimiento de la pena se le abona a Ceferino todo el tiempo que haya estado y permaneció en prisión provisional por esta causa.

Se acuerda el comiso y adjudicación al Estado del dinero y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida al condenado Ceferino .

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.