Sentencia Penal Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 658/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00020/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA
Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Telf: 986 817162-63 Fax: 986 817165
Equipo/usuario: EL
Modelo: 001200
N.I.G.: 36038 77 2 2017 0100538
ROLLO: RAM R.APELACION ST MENORES 0000658 /2018
Juzgado procedencia: XULGADO DE MENORES N. 1 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: EXPEDIENTE DE REFORMA 0000190 /2017
RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
RECURRIDO/A: Millán , Nicolas
Procurador/a: ,
Abogado/a: PATRICIA MARIA MARTIN BEDATE, MARIA MERCEDES MARTIN-ESPERANZA
GONZALEZ
SENTENCIA Nº 20/2019
ILTMO. SR./SRA. PRESIDENTE:
Dª.VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
ILMOS./AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D.LUIS BARRIENTOS MONGE
D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO
En VIGO, a quince de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, con celebración de vista
pública, el presente Expediente de Reforma nº 190/2017, dimanante del Juzgado de Menores Nº 1 de
Pontevedra, por delito de ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN, seguido contra el menor Millán y
Nicolas , defendido por el Abogado D. PATRICIA MARIA MARTIN BEDATE, MARIA MERCEDES MARTIN-

ESPERANZA GONZALEZ, como apelante MINISTERIO FISCAL, y, como apelado, Millán y Nicolas ,
habiendo sido Ponente el Magistrado D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO.

Antecedentes

1. El Juez de XULGADO DE MENORES N. 1 de PONTEVEDRA, con fecha dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: '

QUINTO. - Son hechos probados y así se declara: Sobre las 2:15 horas del día 28 de mayo de 2017, los menores expedientados Millán y Nicolas , se encontraron con Jose Ramón , quien estaba en compañía de su amiga Loreto , en el aparcamiento de la Asociación de vecinos DIRECCION001 sita en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000 , cuando aquellos buscaban una botella entre los vehículos allí aparcados.

Millán se acercó a ello y se dirigió a Jose Ramón pidiéndole un cigarro, y también un euro, al menos. Ante la negativa de Jose Ramón a darle nada, Millán continuó insistiendo, alzando la voz y alterado, golpeando un vehículo aparcado, y Jose Ramón , levantó el brazo con la intención de apartarlo, empujándolo, momento en el que un joven del grupo que acompañando a los expedientados habían llegado también al aparcamiento, le propina un puñetazo, y otro también se abalanzan sobre él para golpearle, quien sin embargo escapa y corre hasta entrar en un bar siendo perseguido hasta allí por el grupo. No se ha acreditado que Nicolas o Millán golpearan a Jose Ramón ni formaran parte del grupo que le persiguió.

A consecuencia de estos hechos, Jose Ramón sufrió hematoma periorbitario derecho, edema en el labio derecho y latigazo cervical, para cuya sanidad precisó de 4 días de curación durante los cuales no estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

Jose Ramón ha renunciado a cualquier indemnización que le pudiese corresponder.' 2. La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: ' Que debo y absolver y absuelvo a Nicolas y Millán de la acusación de la que venía por parte del Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas.' 3. Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, que fue admitido en ambos efectos y practicados los oportunos traslados, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal.

4. Remitidas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, se forma el correspondiente rollo en el que con fecha 3 de Diciembre de 2018, tuvo lugar la vista de la apelación con asistencia de las partes.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente:

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal ha recurrido en apelación la sentencia del Juzgado de Menores que absolvió a Millán y Nicolas del delito de robo con violencia e intimidación y del leve de lesiones de que habían sido acusados. Planteó el Ministerio Fiscal en primer lugar la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba al amparo del art. 790.2 LECR , por falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia y la omisión de razonamiento sobre las pruebas propuestas con relevancia.

Criticó las consideraciones de la sentencia de que no se podría declarar responsable a Millán de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa al no haber modificado la acusación pública su acusación, pues se acogió en el relato fáctico una frase semejante a la que fue objeto de acusación y de discusión en el plenario, ya que alega que no se habría vulnerado el principio acusatorio. Alegó que sí hubo ánimo de lucro, tanto por la frase empleada en la acusación como por la recogida en la sentencia, ya que le habría pedido a la víctima un cigarro y un euro, habiendo gritado y golpeado un vehículo ante la negativa de Jose Ramón a darle nada, además de la manifestación de éste de que alguien trató de quitarle el móvil que guardaba en el bolsillo.

Entiende que procede la condena al existir un grupo, en el que estaban los menores acusados, que es el que participó en los hechos juzgados, y que Nicolas fue uno de los que echó a correr detrás de la víctima hasta el bar en que se refugió, pues ambos serían coautores del delito de lesiones además del de robo, tanto por el desarrollo del pacto inicial como del condominio funcional del hecho. En segundo lugar planteó la infracción del art. 242.1 CP al no haber condenado a Millán como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, ya que en el relato fáctico admitido en la sentencia se reconocen todos los elementos del tipo penal.



SEGUNDO.- Tras la reforma de la LECR operada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, el art. 790.2 in fine LECR dispone que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Y a su vez se dio nueva redacción al art.

792.2 LECR , que ahora establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.- No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

A partir de esta reforma legal se ha plasmado la imposibilidad de modificar pronunciamientos absolutorios cuando el fundamento de la petición estriba en la denuncia de que el Juez o Tribunal de instancia ha incurrido en errores relevantes trascendentes, en materia de apreciación, valoración o motivación de prueba sobre los hechos; lo único que cabe por vía de recurso es la anulación de la sentencia. Para ello, es preciso expresar en el recurso la concurrencia de circunstancias que permitan, no ya la condena en segunda instancia -si lo que se alega es la errónea valoración de la prueba-, sino la anulación de la sentencia, y hacerlo en los términos normativamente previstos en el art. 790.2 in fine LECR . Y así lo anuncia el Preámbulo de la Ley 41/2015cuando dice que en esta tesitura el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente.

En este mismo sentido SSAP Tarragona núm. 338/2017 de 16 octubre , Madrid núm. 723/2017 de 7 noviembre , Islas Baleares núm. 127/2018 de 19 marzo o Valencia núm. 53/2018 de 31 enero , criterio que ya se barajaba en la STS 976/2013 de 30 diciembre y se reiteró en la más reciente STS 363/2017 de 19 mayo : '...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio'.



TERCERO.- En este caso la valoración de la prueba contenida en la sentencia en relación al delito de robo no puede considerarse que haya sido insuficiente, falta de racionalidad o que se haya apartado de forma patente de máximas de experiencia, sino que ha expuesto de forma suficiente y debida las razones que fundaron su pronunciamiento absolutorio en el delito de robo.

Así, en la amplia valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia se justificó su conclusión de rechazar que hubiera existido el ánimo de lucro propio del delito de robo en que la petición realizada a Jose Ramón de que le diera un euro o un cigarrillo la entendió como un medio de acometimiento y presión dirigida a la víctima, para justificar alguna medida de violencia ejercida en su contra. Basó tal conclusión en que, existiendo dos potenciales víctimas, sólo se dirigieron y persiguieron a Jose Ramón , obviando la presencia de Loreto , y en que esta versión es la que expusieron inicialmente los testigos a los agentes. Es por tanto una conclusión razonable, basada en los elementos probatorios mencionados, y que no resulta contraria a máximas de experiencia, al haberse constatado la existencia de grupos e incluso bandas de jóvenes que actúan de forma semejante en relación con otros jóvenes, sin necesidad de que se halle inserto el ánimo de lucro propio del delito de robo. La falta del elemento subjetivo, expresamente rechazada, lleva también a rechazar la petición subsidiaria del Fiscal, en tanto que en los Hechos probados no se recoge y en la fundamentación jurídica se menciona un animus alternativo como más factible.

Por otro lado, no podrían ser tenidas en consideración otras pruebas como las insinuadas por el Ministerio Fiscal de los gritos y golpes propinados por Millán ante la negativa a entregarle el euro y el cigarro o de que alguien trató de cogerle a la víctima su teléfono móvil en medio de la refriega. Ello es así porque hay que respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal que se acoge en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumanía -; 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino -; 22 de noviembre de 2011 -caso La cadena Calero contra España -, de 20 de marzo de 2012 -caso Serrano Contreras vs España - y de 27 de noviembre de 2012 -caso Vilanova Goterris y Llop García vs España -; y en las SSTC 167/2002 de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 , 21/2009, de 26 de enero , 24/2009, de 26 de enero , y 120/2009, de 18 de mayo , entre otras. En su virtud, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando la Audiencia Provincial procede a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de grado Penal había efectuado de las pruebas subjetivas, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, y ello sucedería en este caso si se quisiera introducir como prueba de cargo esa última manifestación sobre el móvil, que por lo demás ya fue rechazada por la juzgadora en su resolución; mientras que la reacción de Millán ya fue valorada en relación a esa otra intención de lesionar, como hemos dicho.



CUARTO.- La absolución del delito leve de lesiones en la sentencia se basa en la falta de acreditación de que Nicolas o Millán hubieran golpeado a Jose Ramón o formasen parte del grupo que le persiguió, tal como se recoge en el relato fáctico. Por las razones expuestas con anterioridad sobre las limitaciones revisoras de esta alzada, no podemos analizar si Nicolas o Millán formaban o no parte del grupo perseguidor, sino que hemos de admitir en plenitud la conclusión expuesta por la juzgadora de grado de que, aunque había un grupo que los acompañaba, ellos no golpearon a Jose Ramón ni salieron en su persecución.

No obstante, al haberse admitido la existencia de ese animus alternativo en la intervención inicial de los acusados que se recoge en los Hechos probados, cabe plantearnos la lógica de la absolución por el delito de lesiones leves, en atención al argumento del Ministerio Fiscal de que, formando los acusados parte de un grupo que se proponía realizar un acto de violencia en relación con Jose Ramón , ambos serían coautores del delito de lesiones tanto por el desarrollo del pacto inicial como del condominio funcional del hecho, en tanto que habrían contribuido al resultado final según una participación establecida previamente.

En ese sentido sí es posible estimar el recurso en este extremo, considerando que la conclusión de la juzgadora carece de suficiente razonabilidad en vista de lo expuesto en los Hechos probados y en los razonamientos que la llevaron a absolver a los acusados del delito de robo en grado de tentativa.

Así, en el relato fáctico dice que ambos se encararon con la víctima y su acompañante, que Millán le pidió un cigarrito o un euro a Jose Ramón , que se enfadó cuando éste no se lo dio y empezó a golpear un vehículo y que cuando Jose Ramón trató de apartarlo y lo golpeó, fue agredido por un tercer joven que le propinó un puñetazo y propició la intervención de otros jóvenes diferentes, que formaban parte 'del grupo que acompañando a los expedientados habían llegado también al aparcamiento' y que se abalanzaron sobre él para golpearle.

Si se relacionan estos hechos con los razonamientos de la juzgadora para excluir el delito de robo por falta del ánimo de lucro, pues 'la dinámica [...] es más propia del ánimo de lesionar....', es cuando se aprecia lo contradictorio de la absolución por el delito leve de lesiones en base al razonamiento expuesto, pues el acometimiento sería la plasmación lógica de llevar a cabo unos actos con intención de provocar un incidente con Jose Ramón y terminar golpeándole.

Se quiere diferenciar en la sentencia la intervención inicial de los dos acusados, que tenían esa intención de lesionar, de los actos violentos posteriores de los jóvenes del grupo que los acompañaba, pues entiende la juzgadora que al no haber intervenido Millán ni Nicolas en los golpes ni en la persecución (hechos admitidos a los que nos hemos de atener), quedan excluidos de la posible responsabilidad penal, pero lo cierto es que no se ha razonado lógicamente de forma suficiente sobre esa diferenciación y esa exclusión del animus laedendi en las lesiones sufridas, cuando su intención según la sentencia era la de lesionar, y su participación en la provocación tuvo la entidad mencionada. Ello a la vista de la doctrina jurisprudencial ( SSTS 45/2011 y 1306/2011 de 19 octubre ) de que 'cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deberán responder como coautores [.....] la coautoría no es una suma de coautorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho y no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'. De forma que si en este caso varias personas intervinieron en el proceso lesional, cada uno de forma diferente, podrían estar consintiendo y admitiendo el resultado final lesivo si éste es concordante con el ejercicio de la violencia empleada, extremo éste sobre el cual no se ha pronunciado la juzgadora, motivo por el cual estimamos que su valoración de la prueba no reúne los necesarios requisitos de razonabilidad y que en consecuencia procede estimar el recurso en este extremo.



QUINTO.- No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de 26/6/2018 dictada en el Expediente de Reforma nº 190/2017 del Juzgado de Menores nº 1 de Pontevedra , que revocamos declarando la nulidad parcial de la sentencia en lo relativo a la absolución por el delito leve de lesiones por el que fueron acusados Millán Y Nicolas , debiendo motivarse debidamente conforme a lo indicado en el FJ 4º de esta resolución, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.