Sentencia Penal Nº 20/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2019 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00020/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE GALICIA
SALA CIVIL Y PENAL
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 36038 37 2 2018 0500071
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000003 /2019
Sobre: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
S E N T E N C I A 20/2019
Excmo. Sr. Presidente:
Don Miguel Ángel Cadenas Sobreira
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Luis Pía Iglesias
D. Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, 1 de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
arriba expresados, vio en grado de apelación el Rollo de Procedimiento Abreviado 41/2018 dimanante de
autos de PA 509/2017, del juzgado de Instrucción nº 1 de Redondela, seguido en la Sección 5ª de la Audiencia
Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, por un delito contra la salud pública, contra el acusado Severino .
Es parte en el recurso, como apelante, el referido acusado, representado por el procurador D. Bernardo Alfaya
González y asistido por el Letrado D. José Ignacio Lorenzo Rubín. Y apelado, el Ministerio Fiscal.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Cadenas Sobreira.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, se siguió en juicio oral y público la causa instruida con el nº de PA 41/2018, dimanante del PA 509/2017 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Redondela. Referida Audiencia dictó sentencia con fecha 20/11/18 con el siguiente pronunciamiento: ' Que debemos condenar y condenamos a Severino como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, de sustancias que causan grave daño a la salud (subtipo atenuado), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año y 7 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo, y multa de 37 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago, condenándole igualmente al pago de las costas del juicio.

Se acuerda el decomiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal'.



SEGUNDO .- Mencionada sentencia contiene los siguientes hechos probados: ' Se declara probado que el acusado Severino , mayor de edad con DNI NUM000 , y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 02:45 horas del 3 de junio de 2017, entregó, a cambio de una cantidad de dinero que no consta, una bolsa plástica que resultó ser cocaína con un peso neto de 0'951, riqueza del 56'81% y un precio en el mercado ilícito de 72'76 euros, a Sixto , cuando éste se encontraba en el interior del vehículo Audi A3 matrícula KW....QH , detenido en las inmediaciones de la parada del autobús del barrio de Romariz en la carretera PO224, partido judicial de Redondela.

Instantes después agentes de la Guardia Civil, interceptaron al comprador e intervinieron la sustancia, que se hallaba en el interior del turismo'.



TERCERO .- Frente a referida sentencia interpuso recurso de apelación el acusado, impugnado por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Mediante diligencia de 8/2/19 se hizo constar la recepción en la Sala del Rollo de la Audiencia de A Coruña PA 41/18. Por providencia del mismo día se acordó formar el Rollo del recurso de apelación correspondiente (Nº 3/2019)y se designó ponente, con lo demás oportuno.



QUINTO .- Mediante providencia de 13/2/2019 se señaló para deliberación el día 27/02/2019, como así tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre el acusado Severino la sentencia que, sin circunstancias modificativas, lo condena como autor de un delito contra la salud pública, conforme al fallo consignado en el Antecedente de hecho 1º, con la pretensión, literalmente, de que se dicte sentencia 'por la que, con revocación de la recurrida, se proceda a absolver a mi representado del delito imputado'.

A tal efecto, en la alegación única que contiene el recurso la parte aduce, como motivo: 'Basamos nuestra impugnación... en lo que consideramos que la sentencia dictada en el presente procedimiento infringe claramente el principio constitucional de presunción de inocencia, existiendo un error en la valoración de la prueba, al dictarse una sentencia condenatoria con una total y absoluta falta de prueba acreditativa de la concurrencia de los hechos imputados a mi representado...'. A lo largo de la misma, la parte cita las pruebas que practicadas en la Sala 'sirven a la Audiencia para llegar a esa conclusión...'. Como tales trae a colación la recurrente la testifical de los agentes de la Guardia Civil en juicio y la de Sixto , así como la declaración del acusado, haciendo diversas consideraciones al respecto que se dan aquí por reproducidas, para concluir afirmando: 'En definitiva, en el presente caso, existe una ausencia total de prueba que permita fundamentar la condena, pues en ningún momento existe una prueba directa de la venta de sustancias estupefacientes por parte de mi cliente...'.



SEGUNDO .- Esta Sala, en su sentencia de fecha 14/1/2019 , dejó establecido lo siguiente en torno a la presunción de inocencia y la valoración de la prueba, de aplicación en lo oportuno en el caso presente: 'Insistiremos, de modo sintético, en recordar más en detalle -a la sombra de la jurisprudencia europea y de nuestros TC Y TS- el alcance del enjuiciamiento que le corresponde a esta Sala de apelación, así como los criterios a los que hemos de atenernos para determinar si el Tribunal de primera instancia ha vulnerado, o no, el derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24 CE : a) El control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar tanto la existencia de prueba de cargo lícita como suficiente, es decir, por un lado, obtenida con arreglo a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, y por otro lado, cuando su contenido es netamente incriminatorio, esto es, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado.

b) El juicio de inferencia del Tribunal a quo solo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia.

c) En particular, y dicho con las palabras de las SSTS 176/2016, de 2 de marzo , y 524/2017, de 7 de julio , entre tantas otras, no se trata de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal a quo y la que sostiene la parte que recurre, sino de 'comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada'. En consecuencia, y señaladamente, 'salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el Tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas'.

d) Así pues -no dejaremos de reiterarlo- una nueva valoración de pruebas personales por un Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación -tal cual este Tribunal Superior- está radicalmente vedada (por todas, STEDH de 13 de junio de 2017, STC 172/2016 y STS 457/2017, de 25 de junio ).

Inmediación o, si se prefiere, garantía de la inmediación de la que se sigue que, no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase ante el Tribunal de apelación, únicamente cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal a quo no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal -acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos- contraria a la razón o a las máximas de la experiencia.

e) Es indudable que el recurso de apelación del que conocemos no impide revisar sin límite el juicio de Derecho del Tribunal a quo ni tampoco el juicio de hecho, pero éste reducido al error patente, quiebra lógica o irracionalidad en la ponderación del acervo probatorio, si bien tras la reforma introducida en la LECRIM por la ley 41/2015, de 5 de octubre, no es menos indudable, aunque sí más decisivo, que no cabe hablar de un recurso de apelación asimilable a un novum iudicium en el que este Tribunal Superior tenga que volver a practicar la prueba en su integridad o a valorarla en su conjunto -sin fragmentarla-, y a este respecto será suficiente traer a colación la jurisprudencia antes citada según la cual para la conformación del juicio de hecho -en el que se incluyen los elementos subjetivos del tipo- es imprescindible la garantía de la inmediación. Como decíamos al principio de este fundamento, el recurso de apelación del que conocemos es más un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio, lo que es tanto como afirmar que nuestra tarea consiste en comprobar la estructura racional de los elementos probatorios y no en su revaloración, sobre todo por lo que atañe -como ya dijimos- a las declaraciones personales y manifestaciones de los testigos (por todas, STS 813/2017, de 11 de diciembre , y ATS 1160/2018, de 4 de octubre ).

f) Resulta particularmente pertinente subrayar -en directa vinculación a lo recién apuntado- que el alcance exculpatorio de las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados pertenece al ámbito de la valoración de la prueba que compete en exclusiva al Tribunal que la presencia. Tribunal que será el que aceptará o rechazará, de modo razonado, la versión de los hechos que ofrezca el acusado, sin perjuicio de que las poco convincentes, faltas de credibilidad o simplemente falsas puedan ser idóneas para 'corroborar' la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria. Por lo demás, la presunción de inocencia claro que exige partir de la inocencia del acusado respecto a los hechos delictivos de los que se le acusa, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones, pues la carga de la prueba de los hechos exculpatorios naturalmente que recae sobre la defensa (a propósito de lo reseñado en este apartado, por todas, las clásicas SSTC 372/1993 , 45/1997 , 49/1887 y 13/2014 , así como las SSTS 704 Y 892/2016, de 14 de septiembre y 25 de noviembre, y 533/2017, de 11 de julio )'.



TERCERO .- A la luz de lo consignado en los Fundamentos precedentes y la argumentación de la sentencia dictada por la Audiencia, la Sala concluye la inviabilidad del recurso interpuesto.

Dice la Audiencia Provincial en el Fundamento jurídico 1º de su sentencia: 'No se discute la tenencia de la sustancia incautada, pureza de la misma, valor, etc., datos estos últimos que además han quedado acreditados a través de los informes periciales no impugnados. Sí en cambio, niega el acusado que el día de litis hubiese vendido sustancias estupefacientes a Sixto , pero no tiene duda la Sala de la realidad de este hecho. Y así el agente de la Guardia Civil NUM001 , ... relata como el 3 de junio sobre las 2,45 horas, llega un vehículo al lugar de los hechos, saliendo el acusado de su domicilio a su encuentro y como este introduce los brazos en el interior del vehículo, para segundos después regresar de nuevo el acusado a su domicilio, siguiendo la marcha el vehículo, el cual no es perdido de vista en ningún momento (según relata el agente NUM002 ) siendo interceptado por los agentes NUM003 y NUM004 , quienes igualmente relatan en juicio que encontraron una papelina en el hueco de la puerta del conductor... Relata igualmente el agente NUM001 que montaron el dispositivo... Es cierto que Sixto , que ocupaba el vehículo como copiloto, negó en juicio que la cocaína incautada se la hubiese comprado al acusado pero sin embargo no pasa desapercibido que en su declaración en instrucción, refiere que la cocaína fue comprada al acusado (aun cuando manifieste que fue comprada por Josefina , la conductora del vehículo), sin que en juicio dé una explicación... Por otra parte el acusado no ofrece una explicación razonable al encuentro observado por los agentes de la Guardia Civil, encuentro que no puede calificarse de fortuito...'.



CUARTO .- Si bien la argumentación del recurso, se mantiene la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, a cuyos HDP procede atenerse, avalados por pruebas oportunas practicadas en el acto de juicio.

Hechos probados que explicitan que el acusado 'sobre las 2:45 horas del 3/6/2017, entregó, a cambio de una cantidad de dinero que no consta, una bolsa plástica que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,951, riqueza del 56'81% y un precio en el mercado ilícito de 72'76 euros, a Sixto , cuando este se encontraba en el interior del vehículo Audi A3 matrícula... Instantes después agentes de la Guardia Civil, interceptaron al comprador e intervinieron la sustancia, que se hallaba en el interior del turismo'.

Al efecto, las consideraciones siguientes: 1- Las manifestaciones de los agentes policiales intervinientes en la ocasión de autos, insertas en el íntegro contexto probatorio, ponen de relieve una conducta propia por parte del acusado ciertamente reveladora del acto de transmisión de cocaína, de entrega de esta sustancia que se declara en HP. Testimonios considerados plenamente veraces por la Sala que los inmedió y en absoluto desvirtuados en su contenido, fiabilidad y alcance probatorio por lo argumentado en el recurso. Reseñar en este contexto que conforme a doctrina jurisprudencial ( SSTS de 27/6/2008 , de 23/6/2015 ), las declaraciones testificales prestadas en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, con arreglo a los arts. 297 y 717 LECrim ., constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Al margen -en su caso- como testifical de referencia, la STS de 23/6/15 dice en concreto que las declaraciones de los agentes policiales tienen un valor de prueba testifical en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, cuando se realizan en virtud de su percepción directa de la comisión del delito.

2- La Audiencia, en razón de sus facultades legales al efecto conforme al art. 741 LECrim ., atendió a lo manifestado en el acto de juicio por los agentes policiales. Así consta que uno de estos ( NUM001 ) declaró que, en la ocasión de autos, llegó un vehículo al lugar en donde la Guardia Civil tenía establecida una vigilancia respecto del acusado, al tiempo que este salía de su domicilio a su encuentro y que, parado el vehículo, introducía sus brazos en el interior del mismo para acto seguido, segundos después, regresar a su domicilio, siguiendo el vehículo la marcha. Y consta, también, que otro agente ( NUM002 ) siguió al vehículo citado sin perderlo de vista -como así lo declaro-, hasta que, poco después, fue interceptado por los agentes NUM003 y NUM004 , los que -y así lo manifestaron en juicio- ocuparon una papelina de cocaína en el hueco de la puerta del conductor, siendo el vehículo conducido por una chica y dos jóvenes, uno de ellos el también testigo Sixto . Por otro lado, consta análisis de la sustancia ocupada, también siendo ratificado en juicio el informe de tasación de la misma por el agente responsable al efecto.

Es en este conjunto de declaraciones de los agentes policiales intervinientes en la ocasión de autos -por tanto relatores de los hechos por ellos presenciados-, reveladores de la conducta del acusado en la ocasión de autos, que la Audiencia también valora, aparte del testimonio de Sixto , lo manifestado en juicio por el acusado mismo, respecto al cual, considerando todo lo oportuno, concluye que no dio una explicación razonable de su conducta en aquella ocasión; lo que se evidencia atendiendo a sus manifestaciones de juicio puestas en relación con lo indubitadamente acreditado para con el lugar, hora y la duración del encuentro con el vehículo dicho y sus ocupantes y con el propio actuar de los protagonistas del mismo, en absoluto desvirtuado a través del recurso (el agente allí presente manifestó también que el acusado no paseaba ningún perro y que procedía de su cercano domicilio).

3- El testimonio prestado en juicio por Sixto , la persona que conforme a los HDP recibió por precio la cocaína procedente del acusado, explicita que si bien negó que la cocaína, incautada como ya se dijo, la hubiere comprado al acusado, manifestó que, efectivamente, la había comprado para su pareja, quien le dio el dinero, así como que había dicho que la papelina era suya..., de tal modo que tampoco vino a obviar sus otras manifestaciones. Consta había declarado en su día ante el juez de Instrucción, entre otras cosas, que si bien dijo que era suya, la droga había sido comprada por la conductora al acusado, declaración que fue acordada, junto con la del investigado, en el propio auto de incoación de D. Previas, siendo tomada antes de la de este, y que, sin medidas adoptadas para con él, no tenía designado abogado y procurador que interviniese en aquella.

Al margen de las circunstancias que rodearon la declaración sumarial del testigo y en todo caso, lo cierto es que la Audiencia Provincial ha valorado sus íntegras manifestaciones del acto de juicio, en las que, aparte de decir que había comprado la cocaína que iba en el coche aunque no al acusado, y que era de su pareja..., afirmó que el vehículo paró pero que no hablaron ni se paró con el acusado ni con nadie, que allí había un cajero... -manifestaciones que en lo sustancial los agentes de la Guardia Civil desmienten- y explicitándose cambios de versión, todo ello considerado y valorado por la Audiencia en el contexto de la prueba restante (antes aludida), practicada en el acto de juicio con la debida contradicción y que constituye prueba oportuna al efecto, en cuanto avala los HDP, que expresan la entrega a cambio de dinero de la cocaína ocupada como dicen, no desvirtuada por las consideraciones del recurso.



QUINTO .- En definitiva, la prueba practicada en juicio, lícita, objetivamente de cargo, valorada en cuanto tal por la Audiencia en uso de las facultades que al efecto le otorga el art. 741 LECrim ., concretamente los testimonios prestados por los agentes policiales, juntamente también y en su contexto con los otros habidos y prueba restante, ya antes aludida, en tanto suficiente para fundar los HDP, desvirtúa la presunción de inocencia del acusado y argumentación de su recurso.

Y atendiendo a los referidos HP, los mismos explicitan una conducta del acusado que lo constituyen en autor del delito por el que viene condenado, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , pues así lo supone el que se declare que, sobre las 2:45 horas del día 3/6/2017, entregase, a cambio de una cantidad de dinero que no consta, una bolsa plástica conteniendo cocaína, 0'951 gr., riqueza del 56'81% y un precio en el mercado ilícito de 72,76 €, a Sixto , tal como se relata en los HP, que asimismo reflejan la presencia policial al hilo de ello y la interceptación inmediata del comprador e intervención de la sustancia.

Decae, pues, el motivo del recurso, desechándose la infracción que del principio de presunción de inocencia se denuncia y/o el error en la valoración de la prueba y demás que en él se alega. Por otro lado, tanto la aplicación que hace la sentencia apelada del tipo del art. 368 Código penal , subtipo atenuado del art. 368.2 Código penal , a los HDP, como la pena impuesta resultan oportunos; tampoco cuestionado en el recurso caso de ser mantenido, como sucede, lo declarado probado por la Audiencia.



SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Severino , contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018 dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 41/2018, procedente de DP de PA 509/17 del juzgado de Instrucción Nº 1 de Redondela, que confirmamos. Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo preparándolo ante esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que de la misma se haga al Ministerio fiscal, a la representación de las demás partes y al propio acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Excmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.