Sentencia Penal Nº 20/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 34/2019 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

Sección Primera

ROLLO: PA 34/2019

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE PALMA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DPA 640/2015

SENTENCIA núm.20/20

SS Ilmas:

DOÑA SAMANTHA ADÁN ROMERO

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ

En PALMA, a 16 de abril de 2020

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares, con la anterior constitución, el Procedimiento Abreviado nº 640/15 procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Palma, Rollo de Sala nº 34/19, por DELITO DE ESTAFA, seguido contra Jose Ángel con DNI NUM000, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la procuradora Celia García Sánchez y defendido por la letrada Sachiyo Meguro Blanco, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por el Ilmo Sr. Don. Miguel Nuevo y la acusación particular de Abilio y de la mercantil ILLES Balears Solucions, SL representada por el procurador Santiago Barber y defendida por el letrado Jaime Saurina Castell. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, Gemma Robles Morato.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se inició en virtud de querella que, tras debido reparto, fue remitida al juzgado de instrucción nº 5 de Palma, determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas DPA 640/2015, transformándose luego en procedimiento abreviado, acordándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que la defensa del acusado presentó su escrito de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 3 de marzo de 2020.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5º del CP conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos y dada por la Lo 5/2010 de 22 de junio. Interesaba la imposición de una pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 12 meses a razón de cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago.

En cuanto a la responsabilidad civil el acusado y con carácter subsidiaria la mercantil GESTION GLOBAL E-95 SA deberán indemnizar a ILLES BALEARS SOLUCIONS SL en las sumas de 79.987,09 y 1.788,21 euros a que asciende la cantidad defraudada y los gastos de devolución de los pagarés, respectivamente, los intereses legales y las costas.

La acusación particular en trámite de conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1.4º CP. Interesaba la imposición de una pena de 4 años de prisión, con las penas accesorias correspondientes.

Solicitaba por vía de responsabilidad civil, que el acusado, como responsable directo o subsidiario, indemnizara al perjudicado IB SOLUCIONS SL en al cantidad de 109.859,03 euros por desglose de : 1) 79.987,09 euros de las facturas impagadas; 2) 1.788,21 euros de los gastos de devolución de los pagarés entregados en engaño; 3) 700 euros y 21.617,96 euros de comisión apertura e intereses ordinarios pagados por razón del préstamo que tuvo que solicitar el querellante para poder afrontar el impago de la deudora.

Pedía que el acusado indemnizara a Abilio en la cantidad de 18.000 euros por daño moral de carácter genérico sufrido por el administrador de la mercantil perjudicada como consecuencia de la situación de necesidad y penuria económica que le llevó a tener que solicitar un préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda de su padre, hipotecante no deudor y avalista de la operación de préstamo.

Interesaba la imposición de costas, incluidas las de la acusación particular.

La defensa de Jose Ángel en conclusiones definitivas solicitaba la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente y para el caso de condena solicitaba la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, indicando los plazos de paralización de la causa.

TERCERO: En la sustanciación de la presente causa se han observado los trámites legales esenciales, salvo el plazo para dictar la presente resolución debido a la situación de estado de alarma declarado tras la celebración del juicio oral, con suspensión de los plazos procesales y demás consecuencias a los efectos del dictado de la presente.

PRIMERO: El acusado, Jose Ángel, a mediados del año 2012 era vocal del consejo de administración de la empresa GESTIÓN GLOBAL E-95 SA y director general de la misma. Con fecha 1 de abril de 2011 el Consejo de Administración de GESTION GLOBAL confirió poderes generales para la gestión y administración de la compañía a Jose Ángel.

Sus facultades iban desde actos de administración, cobros y pagos, actos de disposición, dirigir y administrar negocios mercantiles e industriales, librar, cobrar, pagar, endosar letras de cambio, talones, cheques y otros efectos, comparecer en Juzgados, representar a la sociedad,etc.

Dichos poderes encontraban su razón de ser en el contrato de Alta Dirección suscrito entre la sociedad y Jose Ángel el 1 de abril de 2011. Por dicho contrato se comprometía a ejercitar las funciones propias de Director General de Gestión Global, gestionando y administrando la empresa con plena autonomía y responsabilidad, solo limitadas por las directrices emanadas del Consejo de Administración, del que a su vez el propio Sr. Jose Ángel era miembro.

SEGUNDO: En acta de 30 de mayo de 2012 del Consejo de Administración se aprueba el resultado negativo de la empresa en -256.504,52 euros correspondientes a las cuentas anuales de la compañía correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2011.

En la reunión del Consejo de Administración de 29 de junio de 2012 se reformularon las cuentas de 2011 con unas pérdidas de 482.242,41 euros, lo que implicaba que la empresa estaba con fondos propios negativos -175.155,48 euros.

En Junta de 5 de noviembre de 2012 se acuerda instar el concurso de la Sociedad con el voto en contra del acusado y con la reserva, realizada por su abogada, del derecho a impugnar el acta.

En todas las Juntas el Sr. Presidente dejó manifestado que la formulación de las cuentas del 2011 en modo alguno implicaba la renuncia a las acciones que se pudieran derivar del contrato de compraventa de 1 de abril de 2011, esto es el contrato de compraventa de acciones de Gestión Global en el que era parte el acusado, Jose Ángel, como parte vendedora y RGM como compradora. Se trataba del 80 % de las acciones.

La demanda de concurso voluntario se interpuso el 30 de noviembre de 2012, sin que conste que el acusado tuviera conocimiento exacto de dicha interposición, fecha y contenido de la demanda.

TERCERO: Se entregaron tres pagarés a la empresa querellante: 1) pagaré firmado el 7 de septiembre de 2012 por importe de 12.809,51 euros y con vencimiento el 10 de diciembre de 2012; 2) pagaré firmado el 16 de noviembre de 2012 por importe de 14.310,61 euros y con vencimiento el 30 de diciembre de 2012; 3) pagaré firmado el 16 de noviembre de 2012 por importe de 14.310,61 euros y con vencimiento el 30 de diciembre de 2012.

Todos los pagarés resultaron impagados y generaron gastos de devolución cuantificados en 1.788,21 euros.

Dichos pagarés se entregaron para el pago de parte de las obras en la base militar del Puerto de Pollença, reforma del pabellón nº 7 y obras de mantenimiento y reforma de las sucursales del grupo Orizonia.

Las facturas reclamadas por IB Solutions por los trabajos en la base militar son: 1) factura nº NUM001 de 29 de octubre de 2012 por importe de 28.621,22 euros; 2) factura nº NUM002 de fecha 29 de noviembre de 2012 por importe de 4.064,84 euros; 3) factura nº NUM003 de fecha 15/12/2012 por importe de 8.463,27 euros, todas ellas de la base militar.

Respecto a las reclamadas por los trabajos en las oficinas de Orizonia son: 1) factura NUM004 de fecha 7 de marzo de 2013 por valor de 354,12 euros; 2) factura NUM005 de 7/03/2012 por importe de 228, 92 euros; 3) factura NUM006 de fecha 11/05/2012 por importe de 2.018,64 euros; 4) factura NUM007 de fecha 1 de julio de 2012 por importe de 194,70 euros; 5) factura NUM008 de fecha 1/07/2012 por importe de 84,96 euros; 6) factura NUM009 de fecha 7 de marzo de 2012 por importe de 477,90 euros; 7) factura NUM010 de fecha 15 de julio de 12 por importe de 2.544,02 euros; 8) factura nº NUM011 de fecha 15/07/2012 por importe de 80, 24 euros; 9) factura nº NUM012 de fecha 1/08/2012 por importe de 318,60 euros; 10) factura nº NUM013 de fecha 1/08/2012 por importe de 84,96 euros; 11) factura NUM014 de fecha 03/18/12 por importe de 395,30 euros; 12) factura NUM015 de 13/08/2012 por importe de 5.722,53 euros; 13) factura NUM016 de fecha 13/08/2012 por importe de 175,93 euros; 14) factura NUM017 de fecha 13 de agosto de 2012 por importe de 1.014,18 euros; 15) factura NUM018 de fecha 13 de agosto de 2012 por importe de 532,05 euros; 16) factura NUM019 de 27 de septiembre de 2012 por importe de 26.046,56 euros; 17) factura NUM020 de fecha 1/10/2012 por importe de 2.426,30 euros; 18) factura NUM021 de 29/10/2012 por importe de 163,35 euros.

Durante el año 2012, de abril a octubre de 2012, IB Solutions recibió pagos de Global Gestión por trabajos realizados de al menos 112. 627 euros.

La empresa GLOBAL GESTION, de la que el acusado era director general, cobró los trabajos que había realizado IB Solutions, por parte del Ministerio de Hacienda y grupo Orizonia.

El 4 de diciembre de 2012 se dictó auto 941/2012 por el Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid por el que se acordaba la apertura y conclusión del concurso de GESTIÓN GLOBAL E-95 SA de acuerdo con el artículo 176.bis.1 de la Ley concursal, es decir por no tener la empresa dinero suficiente para pagar los gastos de apertura del concurso.

A dicha fecha no habían vencido los pagarés, sin que haya quedado acreditada la fecha exacta en que terminaron los trabajos encargados.

Fundamentos

PRIMERO: Conviene recordar, en primer lugar, el significado y alcance del principio de presunción de inocencia.

El artículo 24.2 de la Constitución se limita a decir que todos tienen derecho a la presunción de inocencia, pero no especifica en qué consiste ésta. Un concepto aprovechable de la misma podemos encontrarlo en los Convenios Internacionales ratificados por España; así, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (LA LEY 22/1948)( artículo 11.1), el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950) de 1950 ( artículo 6.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (LA LEY 129/1966) (artículo 14.2); en los tres se viene a decir que la persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

En palabras del Tribunal Constitucional 'constituye una presunción 'iuris tantum' que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción, que no tenga su fundamento en una previa actividad probatoria, sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad ( STC 138/1990, de 17 de septiembre (LA LEY 1574-TC/1991) ). Es decir, se trata del derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito ( STC 177/2002 (LA LEY 8029/2002) y 213/2002 (LA LEY 76/2003) ).

Por ello, la presunción de inocencia sólo puede entenderse desvirtuada cuando en el proceso se ha practicado prueba válida de cargo y en segundo lugar, que esta prueba se haya practicado con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad de los medios de prueba y su práctica y, por último, que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado.

SEGUNDO. -La Sala, tras analizar los requisitos que son exigibles para la comisión del delito de estafa que al referido acusado le imputa la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal, una vez valorada la prueba de cargo válidamente obtenida en el juicio, referida a los elementos nucleares del delito de estafa, considera que no existen datos de suficiente relevancia penal para considerar al acusado autor del delito que se le imputa sin perjuicio de las acciones civiles que se pudieran derivar.

Resulta, por ello, obligado recordar cuáles son los elementos propios del delito de estafa adelantando que la sentencia será absolutoria al no quedar acreditado el engaño antecedente y el elemento subjetivo del injusto, el ánimo de lucro o enriquecimiento ilícito en el acusado.

La jurisprudencia consolidada establece como requisitos de la estafa los siguientes: a) existencia de engaño, que es núcleo y alma de este delito, y que ha de consistir en una maquinación, ardid, simulación, falacia, artificio o maniobra, sin que exista una limitación legal de lo que pueda constituirlo, porque en la práctica sus formas pueden ser infinitas; b) que tal engaño sea «bastante», como dice el artículo 528 del Código Penal, o sea adecuado y suficiente para causar en el sujeto pasivo el efecto de inducirle a equivocarse; c) error producido en el sujeto al determinársele un desconocimiento o un conocimiento deformado o inexacto de la realidad a consecuencia del engaño que le lleva a realizar un acto de consecuencias económicas que le son lesivas; d) un acto de disposición patrimonial realizado por la propia actuación del sujeto pasivo o de un tercero; e) nexo causal entre la existencia del engaño y el perjuicio patrimonial de la víctima, de tal modo queel engaño sea la causa determinante del perjuicio, con lo que se excluye el dolo subsequens; y f) el agente del hecho debe obrar con ánimo de obtener un lucro, lo que constituye el elemento subjetivo del injusto, y consiste en la intención de conseguir un beneficio patrimonial.

En el caso de autos, no aparece el engaño, elemento central de la estafa, con la suficiente nitidez.

El delito de estafa es un delito doloso, que exige que quien lo comete sea consciente de estar engañando a la otra parte y quiera engañarla precisamente para obtener la prestación patrimonial. Por eso en las relaciones empresariales no es suficiente con el incumplimiento para que exista un delito de estafa, que solamente se habrá producido, en palabras de la STS nº 832/2014 de 12 de diciembre (LA LEY 176238/2014) :

'cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido,prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral...

...El tipo subjetivo del delito de estafa requiere, además del ánimo de lucro,el llamado dolo defraudatorio consistente en el conocimiento por parte del autor de que se está engañando a otro, al producir en el mismo un engaño a través del escenario construido, de manera que determine el acto de disposición. La existencia de tal elemento, a causa de su naturaleza, es necesario obtenerla a través de una inferencia que basándose en datos de hecho acreditados, generalmente en la propia mecánica de los hechos, conduzca naturalmente a esa conclusión ( STS. 527/2004 de 26.04 (LA LEY 12760/2004)).'

Las acusaciones en este proceso sostienen que el engaño se produjo porque el acusado era consciente de que la empresa no iba a pagar las obras que había encargado e hizo entrega de tres pagarés, conociendo la situación de insolvencia de la empresa, en pago de parte de los trabajos y con el objetivo de que dichas obras se terminaran. Pero esa afirmación no ha quedado debidamente acreditada.

En el caso de autos los pagarés se entregan respecto de unos trabajos que, en la mayoría, ya estaban terminados, sin que de ello se derive la convicción por parte del Tribunal de que con dicha entrega se trató de engañar al subcontratista para que continuara trabajando, es igualmente compatible la tesis de una renovación de pagarés, de un nuevo aplazamiento, en definitiva, de un incumplimiento contractual, respecto de un desplazamiento patrimonial que ya se había producido con anterioridad derivado de las relaciones comerciales existentes entre ambas mercantiles, habiéndose producido un pago parcial cuantificado en los hechos probados. La estafa solo se puede ratificar cuando quien engaña lo hace para obtener la prestación patrimonial, sin embargo, en el caso de autos, respecto de la mayoría de las facturas que en este procedimiento se reclaman, dicha prestación ya se había realizado por lo que la entrega o no del pagaré no producía ya desplazamiento alguno, ello determina que tengamos dudas serias sobre la existencia del dolo específico propio del delito de estafa.

Durante el año 2012 se hicieron pagos que hemos podido contabilizar aproximadamente en 112.000 euros por medio de compensación de efectos, extracto a los folios 1060 y ss. No existe prueba inequívoca de la existencia de engaño antecedente ni del dolo defraudatorio atendiendo a que en el propio mes de octubre se hizo un importante pago de 23.000 euros. De hecho todos los pagos de dicho año los hizo la empresa Global estando en situación de números rojos.

La tesis de la acusación es: te doy tres pagarés como pago parcial, sabiendo que no te voy a pagar nada, y así genero confianza para que acabes la obra.

Además, el acusado ha presentado la sentencia de su despido improcedente, con el escrito de defensa, donde se hace constar que el mismo fue tácito y que se produjo el 21 de diciembre de 2012, tal y como él mismo afirmó en el plenario, con anterioridad al vencimiento de los dos últimos pagarés. Por tanto, al vencimiento de dichos pagarés no tenía poder ninguno en la empresa. Respecto del primer pagaré ha de valorarse que no se podría hablar de engaño bastante por cuanto el cheque fue firmado el 7 de septiembre de 2019 y no se había decidido la presentación de concurso por lo que a fecha de emisión del mismo no tenemos seguridad de que el acusado actuara a sabiendas de que dicho cheque no se iba a cobrar en tanto que, aún conociendo la situación de pérdida de la empresa, la misma estaba en funcionamiento y había posibilidad de introducir un plan de reflotamiento con un socio mayoritario potente como era el grupo alemán. Es más, consta que el 22 de octubre de 2012 se hizo un pago a ILLES Balears por importe de 23.438,91 euros y ya en esa época la situación de la empresa era de 'números rojos'. Como ya hemos dicho, todos los trabajos abonados lo fueron estando la empresa en situación de insolvencia. Por ello el razonamiento de la sentencia referirá a los otros dos pagarés.

Respecto de los otros dos pagarés, es cierto que se firman tras la junta en la que se decide la presentación del concurso, junta de 5 de noviembre de 2012, concurso con el que no estaba de acuerdo el acusado y así lo manifestó en dicha junta, si bien en esa junta no se indica la fecha de presentación del concurso ni se acuerda el cese del director general.

A este respecto decir que no basta con tener la condición de administrador de una empresa para ser penalmente responsable de los delitos cometidos con ocasión de la actividad de esa empresa.

Pasaremos al análisis de las facturas en tanto que es el elemento de prueba que impide llegar a una convicción seria a este Tribunal:

El expediente de obra de la Base Militar de Pollença se encuentra en los folios 63 a 93.

Tenemos tres autorizaciones de propuesta de pago por parte del Ministerio:

1) autorización de 31.801,25 euros de fecha 27 de noviembre de 2012, aquí la factura de Global es de 30 de octubre de 2012 por idéntica cantidad: 31.801,35 euros a pagar en 30 días por transferencia y el presupuesto del ingeniero de defensa de fecha 10/09/2012 de la obra al folio 72 y 73. Por tanto, a fecha de la firma y entrega de los dos pagarés de noviembre esta obra concreta estaba finalizada. No estamos seguros de poder imputar el pagaré firmado en septiembre a esta obra porque no coinciden las cantidades. Surgen dudas a la hora de afirmar, sin incertidumbre, que alguno de los pagarés fue entregado con el fin de engañar y que terminara las obras. En concreto los trabajos de esta factura estaban terminados cuando se entregaron los dos cheques de noviembre;

2) autorización de pago de 4.516,49 euros de fecha 11/12/2012, folio 76 y 82, presupuesto del ingeniero de defensa de 3 de octubre de 2012, al folio 86, y la factura de Global de fecha 29 de noviembre de 2012. Tenemos una factura de Illes a Gestión por valor de 4.064,84 euros de fecha 29/11/2012 por idénticos trabajos.

3) al folio 94 encontramos un certificado de retención de crédito del Ministerio de Defensa por importe de 8.463,27 euros, certificado de fecha 11/12/2012, se trata de trabajos de 'demolición de tejado y rehacer'. La factura de Global por dichos trabajos es de 29 de noviembre de 2012 por idéntico importe y la forma de pago es de 30 días por transferencia, según presupuesto aprobado adjunto, folio 99, presupuesto de 3 de octubre de 2012 del ingeniero de defensa. Sin embargo, la factura de IB Balears Solucions Sl por dichos trabajos, 'desmontaje de tejado y realización de nuevo' y que es por idéntico importe 8.463,27 euros es de fecha 15/12/2012; posterior, por tanto, a la factura de Global, 29 de noviembre de 2012, lo que no tiene lógica alguna por cuanto lo normal es que IB (subcontratista) facture a Global y Global facture al Ministerio. Ello evidencia que los trabajos, al menos a fecha de la factura de Global, 29 de noviembre, tenían que estar terminados, en tanto que el Ministerio no abriría un expediente de certificación de pago sin haber comprobado la realización de los trabajos.

Estas son las dos únicas facturas por trabajos supuestamente terminados tras la entrega de los pagarés. Por tanto, del monto total debido, solo estos trabajos se habrían realizado, según la postura de la Acusación, con posterioridad a la entrega de los pagarés de noviembre. De modo que, atendiendo a la fecha de entrega de los pagarés y a la fecha de las facturas, es claro que ya las cantidades que se le debían al querellante eran muy superiores al monto de dichos pagarés, por lo que difícilmente se puede sostener, que existiendo ya una deuda antigua, la entrega de esos dos pagarés concretos ( los de noviembre) fue lo que sirvió de ardid suficiente para que él decidiera terminar las obras. En realidad, lo que se produjo fue un cumplimiento del contrato en tanto que se había venido pagando seguramente con retraso durante todo el año, es más, en el mes de octubre se le abonaron 23.438,91 euros. Este es un dato que hace difícil sostener el dolo defraudatorio propio de la estafa por cuanto existía una relación comercial de al menos diez años; la relación inicial se cumplió; la relación futura se estaba manteniendo en tanto que menos de un mes antes de la entrega de los pagarés se hizo un importante pago a pesar de la situación de insolvencia en la que se encontraba la empresa desde el principio.

El problema está en la convicción sobre la intencionalidad porque los elementos descritos no muestran la intencionalidad de incumplimiento que se le atribuye, atendiendo a que se dio inicio al contrato, se desarrolló, se pagó en una parte significativa, en el marco de una relación comercial de años. A la fecha de entrega de los pagarés la deuda era mayor, atendiendo a lo que ahora se reclama, por lo que no debía estar tan claro el cumplimiento, sin embargo no se exigió la entrega de los pagarés por el montante total, lo que evidencia que dicha entrega era producto de la mecánica de ambas empresas. El hecho de que, a fecha de entrega de dichos pagarés, la deuda fuera superior ya indica que había problemas con los pagos a pesar de que desde abril a octubre se habían abonado 112.000 euros. De ello solo podemos deducir que al menos en esos meses las relaciones comerciales arrancaron con un cumplimiento más o menos adecuado por ambas partes.

No podemos deducir el dolo defraudatorio en el acusado porque se hicieron pagos en octubre cuando la situación de la empresa era exactamente la misma que el 5 de noviembre de 2012.

Entonces, atendiendo a que las cantidades debidas eran mayores a fecha de la entrega de los pagarés, es difícil afirmar, sin asomo de duda, que la intencionalidad de impago pudiera surgir constante la realidad comercial mantenida entre ambas empresas, ocultándose esa intención para lograr un enriquecimiento abusivo respecto de la obra futura. No encontramos prueba nítida que lo apunte, básicamente porque casi todos los trabajos ya estaban terminados, porque se habían realizado importantes pagos a pesar de la situación económica precaria de Global, porque la empresa seguía teniendo actividad con otras empresas y con otras subcontratistas y ambas empresas tenían una relación de más de diez años. Además, apuntamos que los únicos trabajos que podemos considerar como no realizados suponían unos 13.000 euros sobre un montante de deuda mucho mayor, que dichos trabajos debían ser abonados por el Ministerio de Hacienda y que nos parece factible que el acusado, a las malas, pensase que la Administración podría pagar directamente al subcontratista, así lo prevé el artículo 1597 del CC, es por ello que la intencionalidad no queda clara.

De este modo, y con estos mimbres es difícil confirmar la existencia de una voluntad oculta (inicial o intermedia) de incumplir, por lo que debemos concluir sobre que el mero incumplimiento del contrato no es constitutivo de estafa, en cuanto que el tipo penal exige que el engaño cause en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Ha de tenerse en cuenta que se trata de una relación comercial de más de diez años y que el contrato que unía a las partes refería a determinadas obras y a determinados mantenimientos según las necesidades de cada momento. Al inicio del contrato no se puede hablar de una voluntad de incumplimiento, de aprovechamiento del trabajo ajeno en tanto que hubo pagos, lo que tenemos en el caso de autos es un incumplimiento parcial en una relación larga, que no consiste en un concreto y específico servicio sino en un servicio continuado.

De otro lado, además, respecto de estas dos facturas concretas, desconocemos la fecha exacta en que se terminaron los trabajos, podemos vislumbrar que no lo estaban a fecha de entrega de los pagarés de 16/11/2012 pero no estamos seguro de ello. Las fechas de las distintas facturas no arrojan luz a este respecto y es igualmente factible que los trabajos estuvieran realizados con anterioridad a la entrega de los pagarés, conforme al mecanismo de pago de RGM, folio 1124, y que la entrega de los pagarés fuera fruto de un nuevo aplazamiento, una refinanciación puesto que en el caso de las facturas por mantenimiento de las oficinas de Orizonia hay facturas desde marzo de 2012.

Este tipo de desfases en las fechas arrojan dudas sobre la fecha real de la terminación de los trabajos y, por tanto, sobre si se puede considerar la entrega de los pagarés, objeto del presente procedimiento, como mecanismo del engaño o se trataba de una refinanciación de un trabajo ya realizado.

Dicho lo anterior, pasaremos a analizar la declaración del acusado, Sr. Jose Ángel, director general de Global desde el 1 de abril de 2011 hasta la fecha de su despido tácito, 21 de diciembre de 2012, ya adelantamos que su declaración hizo aguas en algunos puntos, si bien no resultaron suficientes sus contradicciones para que el Tribunal llegue a una convicción suficiente sobre la comisión del delito de estafa. A la pregunta de si tenía conocimiento de que Global tenía números negativos cuando contrató con IB expresó que siempre mantuvo que la empresa no tenía números negativos, que hubo una reunión de la junta en la que se opuso al concurso porque la empresa era viable y no estaban en números rojos.

Esta afirmación no se corresponde ni con el contenido de las actas de la junta, ni con sus propias manifestaciones en dichas actas, ni con el hecho incontestable de la declaración de concurso con extinción inmediata de personalidad jurídica.

Expresó que la decisión de llevarlo al concurso la tomaron los consejeros alemanes que representaban el 80 % y que él que tenía el 20 % se opuso.

Preguntado por los pagarés indicó que no los había rellenado pero que la firma aparentemente era la suya. Explicó que era el director general del área comercial y todas las obras y servicios eran responsabilidad suya, que contrató con la empresa con la que normalmente trabajaba en Mallorca. Sobre las facturas afirmó que no estaba en el área económica de la empresa, que era el encargado de la gestión operativa del contrato, pero no de la parte administrativa o financiera.

Se le preguntó si esos trabajos se habían abonado, contestando que 'por los datos de VDS me han facilitado parece ser que no', refiriendo a las acusaciones.

Respecto de las facturas de Orizonia, dijo que eran facturas por trabajos de mantenimiento en las oficinas de dicho grupo. Indicó que había diversos tipos de facturas: de reparaciones, de mantenimiento, de instalación. Expresó que son facturas sin soporte documental, sin partes de trabajo firmados por el cliente. Indicó que desconocía si se habían abonado.

Explicó que la empresa era viable, que revisado el procedimiento concursal podía afirmar que la empresa tenía un 12 % de crecimiento de facturación en el 2011. Dijo que la empresa tenía una actividad altísima. Como ya hemos adelantado esta afirmación no encuentra refrendo alguno, mucho menos a la vista de las actas de las juntas del Consejo de Administración. Cierto que tenía actividad pero no se nos ha ofrecido prueba de que fuera 'altísima'.

Preguntado por la Acusación Particular dijo que era director general desde el 2011, que la empresa se creó en 1980 y en 2011 entró una sociedad alemana a quien vendió el 80 % de las participaciones de la sociedad ( el 1 de abril de 2011), quedándose él con el 20 %. Dijo que cuando un grupo tan potente entra y compra una empresa es porque ésta es solvente. Volvió a reiterar que se opuso al concurso.

Se le interrogó por las cuentas del año 2011 en las que se hace constar un patrimonio neto de la sociedad de -175.000 euros, lo que supone unas pérdidas de 482.000 euros. Reconoció que en las cuentas estaba su firma. Se le preguntó que cómo podía sostener que no estaban en números rojos. Contestó con evasivas, afirmó que en el Consejo de Administración dijo que no estaba de acuerdo pero que tenía que firmarlo. Declaró que en 2010 había un coste de 250.000 euros que pasó a un millón de euros y que luego se opuso al concurso.

Las afirmaciones realizadas no encuentran sustento en el contenido de las actas. Podía haber alegado lo que hubiera estimado oportuno a la aprobación de las cuentas como así hizo en realidad. El caso, así consta, es que firmó las cuentas del 2011.

Se le preguntó si se opuso a la aprobación de las cuentas, indicando que si se comparaban las cuentas se podía ver que existían algunas partidas atípicas y volvió a indicar que se pasaba de un gasto de 250.000 euros a 1 millón de euros y que esto no tenía ninguna justificación. Afirmó que en un Consejo en el que se tiene un 20 % no se puede oponer.

Es claro que se podía oponer, otra cosa es que el acuerdo saliera igualmente por mayoría. Igual que se opuso al concurso se pudo oponer a la aprobación de las cuentas. No encontramos objeción en dicha acta; no encontramos que alegara ese incremento del gasto de un año al otro.

Se le mostró el folio 337, acta de 5 de noviembre de 201 y explicó que se negó a cubrir un desfase de 447.841,72 euros y que hay una demanda civil que dice que el desfase patrimonial era de 19.000 euros.

Hizo referencia en dos ocasiones a esta sentencia civil que no ha sido aportada por la defensa al procedimiento, por lo que no lo podemos tener por acreditada dicha afirmación.

Preguntado por si se rectificaron las cuentas del 2010 dijo que no lo recordaba.

Se le preguntó si se trató en las juntas de la posibilidad de liquidar la sociedad por pérdidas contestando que por razones que él mismo desconocía le querían hacer responsable de una deuda de 435.000 euros y que un juez civil dijo que eran 19.000 euros.

Expresó que no advirtió de nada al Sr. Abilio porque la situación de la empresa era excelente.

Dijo que entre septiembre y diciembre tuvieron ingresos de 900.000 euros en el Banco Santander, cientos de operaciones de cobros y pagos y que había un saldo positivo de 200.000 euros. Expuso que no estaba de acuerdo con ese patrimonio neto que indicaban las cuentas de 2011 y que el resultado de las cuentas bancarias así lo decían.

Esta afirmación no encuentra refrendo en una pericial ad hoc. El Tribunal no tiene formación contable para comprobar lo que el acusado dijo en tanto que tampoco su defensa insistió en este punto para que se explicara y lo que tenemos en el extracto de cuenta del Santander es algo diametralmente opuesto a lo que él afirmó.

Afirmó que durante el primer año, suponemos que 2012, se le pagó a IB 100.000 euros porque la empresa iba bien. A este respecto hemos podido comprobar pagos a IB por importe de unos 112.000 euros.

Volvió a reiterar que no advirtió nada porque la situación de la empresa era muy buena.

Se le mostró el auto del juzgado nº 6 de Madrid que declara el concurso y extingue la personalidad jurídica de la sociedad por insuficiencia de masa. Dijo que no había recurrido el auto porque con su 20 % no podía hacerlo. Expuso que no tuvo ninguna participación en el concurso, que se enteró de que la empresa ya no existía el 21 de diciembre cuando se incorporó a trabajar. Preguntado por qué no solicitó un informe de Auditoría, contestó que no se iba a oponer a la decisión de un juez, que él siguió trabajando.

Afirmó que hasta el cierre de la empresa se abonaron 86 pagarés. De nuevo esta afirmación es general, no sabemos desde donde cuenta, ni se han señalado por un perito que pueda ratificar dicha información.

Expresó que el 21 de diciembre de 2012 se enteró de lo de la extinción de la empresa, que estuvo enfermo desde el 7 de diciembre hasta el 21 de diciembre de 2012.

Se le preguntó por los pagarés que se emitieron con posterioridad a la junta en la que se acordó la presentación del concurso. Contestó que él no entregaba los pagarés, que los preparaba el área financiera, que los firmó pero que la presentación del concurso no es el cierre de la empresa, que la empresa seguía trabajando y era su obligación que así siguiera.

Preguntando si le dijo al Sr. Abilio que la obra del Pabellón Militar se la pagaría el Ministerio de Defensa, insistió, sin contestar de manera directa a la pregunta, que la obra tenía que seguir, que una obra no se puede parar y que la obligación de la empresa era terminar.

Se le volvió a preguntar, contestando que difícilmente diría eso porque el Ministerio de Defensa tenía que pagar a Global Gestión.

Preguntado por los pagos que realizó Orizonia a Gestión Global contestó que no los reconocía porque él no llevaba la parte financiera.

Por su defensa se preguntó sobre cuántas cuentas tenía Gestión Global contestando que en el Santander solo tenía una cuenta con una póliza de crédito de 150.000 euros.

Volvió a insistir en que no tuvo ninguna intervención en el concurso, que el concurso lo preparó el grupo Aranda y que se enteró de todo el 21 de diciembre de 2012; que el grupo alemán lo podía hacer sin su participación.

Se le preguntó si el grupo alemán pretendía con el concurso que la empresa se reflotara, expresando que es lo que ellos mismo dicen en la demanda de concurso voluntario, porque la situación se recuperaría en 2014 y dan a entender que hay un plan de viabilidad factible en un año. Dijo que cree que RGM cuando llegó el auto del juzgado de lo mercantil nº 6 debió quedarse sorprendida; que él mismo se quedó sorprendido, por cuanto lo que solicitaron no fue lo que acordó el juez.

No vamos a entrar, como es lógico, en el tema mercantil. Si bien en la memoria aportada con la demanda, al folio 147 se indica 'en general, la sociedad prevé sanear la situación de la sociedad a través del incremento de precios a los clientes, la renuncia de los bancos a las deudas y la reactivación de la economía', desde luego si este es el plan de viabilidad lo encontramos bastante precario.

Dijo que el 21 de diciembre llegó a la oficina, se encontró todo cerrado y que demandó a Gestión Global. Suponemos que el acusado se refiere a la demanda por despido improcedente cuya sentencia, estimatoria de sus pretensiones, fue aportada con el escrito de defensa. En cualquier caso, atendiendo al contenido de la sentencia del juzgado de lo social de Madrid, podemos dar por probado que el 21 de diciembre de 2012 las oficinas de la empresa se encontraban cerradas y que se produjo un despido tácito del acusado por parte del Global Gestión con quien le unía un contrato de alta dirección.

Afirmó que a fecha de la firma de los pagarés tenía el convencimiento de que serían abonados.

Explicó que trabajó con la mercantil IB durante diez años; que durante el año 2012 se le abonó a IB la cantidad de 105.000 euros; que desde la incorporación de RGM no tenía 'mano' en el tema financiero; que el sistema de gestión de pagos lo llevaba la asesoría Aranda; que a la recepción de la factura, Aranda comprobaba los trabajos y entregaba el pagaré y que la decisión de la emisión del pagaré era de la dirección financiera.

Afirmó que en el Santander había una línea de crédito de unos 160.000 euros y que el 7 % de la facturación era aproximadamente para el pago de las líneas de crédito de Global. Como decimos no se ha presentado pericial a este respecto y desde luego las actas de las juntas no contienen esta perspectiva de buena marcha de la empresa, tampoco la memoria presentada del concurso donde se indica que todas las líneas de crédito estaban saldadas.

Por la defensa, con exhibición del folio 1185, se le preguntó si se había presentado al cobro el pagaré que vencía el 10 de diciembre de 2012. Dijo que no estaba presentado al cobro y que en dicha fecha había una línea de crédito de hasta 160.000 euros de los que solo se había dispuesto 87.000 euros.

No tenemos constancia de esa línea de crédito a la que refiere, y lo que nos consta en el extracto es un saldo deudor ( D) en todos los folios. También dijo que los primeros días de noviembre se abonaron entre 150.000 y 160.000 euros por parte de Gestión Global. Todas estas cuestiones no tienen un soporte pericial, sin que sea exigible a este Tribunal ponerse a sumar.

En cualquier caso, nos hemos tomado la molestia de hacer una suma somera del mes de noviembre de 2012. En todo el mes se hicieron pagos por valor de unos 125. 000 euros. Esta cantidad no se corresponde con lo que dijo el acusado. Son pagos diversos por servicios, pagos de la asesoría, seguros, etc, y también efectos compensados, pero ni son solo de los primeros días, ni son las cifras que el acusado manejó en su declaración.

Volvió a indicar que no era el encargado de revisar las facturas y que el área financiera era la encargada de revisarlas.

Dijo que ninguno de los pagarés coincidía con las facturas que emitió Global Gestión y que creía que se trataba de facturas por las obras de mantenimiento que estuvo realizando IB durante 10 años.

Otro dato a tener en cuenta es que algunos de los certificados del Ministerio de defensa aprobando el gasto son de 11 de diciembre de 2012, cuando ya estaba declarado el concurso. El 21 de diciembre de 2012 el acusado no estaba ya en la empresa y la Administración, según el acusado, y es un dato que tiene credibilidad, suele pagar a 45/ 50 días por lo que, a fecha de efectivo ingreso de ese dinero, a mediados de enero, es claro que el acusado ya no estaba en la empresa, materialmente trabajando, por lo que difícilmente tendría control sobre los pagos de los pagarés presentados el 30 de diciembre.

Por su parte, el testigo Sr. Abilio expuso que durante un tiempo se le pagó por sus trabajos pero que otros pagarés, por trabajos ya realizados, no se abonaron. Dijo que llevaban años trabajando con él, que fueron a ver la obra con Jose Ángel y con los responsables de Orizonia y de la Base Militar, que los impagos comenzaron en noviembre, que nunca le comentó que la empresa iba mal, que acabaron la obra de los militares a pesar de que se devolvieron los pagarés; que se enteró del concurso por otras contratas a nivel nacional; que dos de los pagarés se los entregaron en Madrid y el otro le llegó por correo y que uno de los pagarés ni se presentó.

Dijo que, con la primera devolución, el acusado le dijo que era una cosa puntual y que le mandaría otro pagaré y acabaron la obra del pabellón.

Que, con la segunda devolución, la del 30 de diciembre de 2012, le llamaron por teléfono y les dio la opción de cobrar directamente del Ministerio de Hacienda, que realizaron esa gestión pero que en el Ministerio les dijeron que eso no era posible porque el contrato estaba firmado con Global.

Dijo que en diciembre le informaron que cerraban la empresa y que estaba trabajando en ese momento en Valencia.

El querellante afirma que los impagos empezaron en noviembre y ya en las actas de la junta se está hablando de nuevos aplazamientos, es por ello que entendemos factible que la entrega de los pagarés fuera una refinanciación, un nuevo aplazamiento. Es claro que no existió una voluntad inicial de incumplimiento, de hecho, se hicieron pagos durante el 2012. Tampoco una voluntad intermedia de incumplimiento sino una situación de insolvencia sostenida desde el inicio del 2012 que determinó que los pagarés, finalmente, no se hicieran efectivos. La empresa aun cuando estuvo bastante tiempo 'en números rojos', seguía teniendo actividad.

El testigo Sebastián dijo que intervino en las obras de la base militar y también en las obras de Orizonia que son trabajos que se realizaron a mediados de diciembre de 2012 y principios de 2013, sin embargo, esto no cuadra con unos pagarés que vencen en diciembre de 2012 ni con la afirmación del Sr. Abilio de que se enteró en diciembre del cierre de la empresa, estando él trabajando en Valencia.

La testigo Estefanía, era la jefa de Administración de Global Gestión hasta septiembre de 2012. Dijo que llevaba todo lo que tenía que ver con la dirección financiera. Explicó que Jose Ángel firmaba los pagarés, que era lo habitual. Reconoció el documento obrante al folio 1244, indicando que lo entregó RCM con las pautas a seguir en cuanto a la forma de pago. Explicó que las facturas llegaban a la oficina por correo ordinario, que las fotocopiaba y las mandaba a Aranda y las facturas pasaban por diferentes responsables de cuentas, según el cliente, cuando los responsables daban el ok entonces se mandaban otra vez las facturas a Aranda y ellos enviaban la relación de pagarés para que Jose Ángel los firmara, que los pagarés se remitían cumplimentados para que Jose Ángel los firmara. Dijo que a fecha septiembre de 2012 la situación de la empresa era normal; que cuando se enteró del cierre le sorprendió, no entendía por qué se había producido; que las líneas de crédito suponían un 7 % de la facturación, no eran muy altas y tenían una línea de crédito con el Banco de Santander de 160.000 euros. Dijo que Jose Ángel era el director general al principio cuando la compraventa de acciones, pero luego solo llevaba la dirección comercial y la relación con los clientes. Expresó que conocía a la empresa IB Solutions de toda la vida, que desde que empezaron en Palma trabajaron con ellos.

Tanto la testigo Estefanía como el acusado afirmaron que la dirección financiera era llevada desde el grupo alemán por una asesoría o gestora externa. Ello cuadra con el documento al folio 1124 respecto a la entrega de pagarés sobre trabajos ya realizados, en realidad los tres pagarés son un pago parcial de trabajos ya realizados. El hecho de que dicha entrega lo fuera por trabajos ya realizados determina que sea más complicado afirmar que por parte del acusado se utilizó dicha entrega como ardid, conocedor de que los mismos se iban a rechazar y con el fin de que la obra se terminase, ello, entre otras cosas porque dicha actuación en nada le beneficiaba.

Esto cuadra con la falta de acreditación del elemento del ánimo de lucro.

Como recuerda la STS 586/2018, de 23 de noviembre , recogiendo la jurisprudencia contenida en la STS 358/2015, de 10 de junio , y anterior, en cuanto a la concurrencia de ánimo de lucro en el delito de estafa ' el ánimo de lucro puede consistir en 'cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, aunque no es preciso que el lucro buscado llegue a alcanzarse' ( STS 168/2016, de 2-3 ). En el mismo sentido la STS 648/2017, de 3 de octubre , distinguiendo entre ánimo de lucro, ya definido, y el perjuicio patrimonial, que es el elemento del delito de estafa. Así se expresa: ' En cuanto al perjuicio patrimonial, es cierto que tiene lugar cuando se produce una disminución patrimonial lesiva para el perjudicado, pero la jurisprudencia ha manejado un concepto objetivo individual de patrimonio que obliga a tener en cuenta la finalidad económica de la operación realizada por el titular a los efectos de identificar la existencia del perjuicio patrimonial. Por otro lado, en los delitos del tipo de la estafa, el elemento del delito es el perjuicio causado por la defraudación y no el enriquecimiento que haya obtenido el autor ( STS 1016/2013, de 23-12 ). '

En el escrito del Ministerio Fiscal por lo que se refiere al elemento subjetivo del injusto, es decir, qué se pretendía por parte del acusado con el supuesto engaño, cuál iba a ser la ventaja o utilidad para él o para tercero, lo que se indica es que: 'la subcontratista pese a que Gestión Global E-95 SA cobró a las promotoras (folios 63 y 913) no percibió suma alguna por los trabajos realizados', no tenemos claro si lo que quiere decir el Ministerio Fiscal era que el propósito del acusado era beneficiar a la sociedad de la que era director general por cuanto no se indica en el relato fáctico de manera expresa. Además, esta es una tesis muy forzada como tendremos oportunidad de explicar más adelante.

Por su parte, en el escrito de la acusación particular ese ánimo de lucro parece que se hila al interés de la empresa al indicar 'de esta manera la empresa de la que el querellado era el máximo responsable sí cobró los trabajos que había realizado el Sr. Abilio , ( folios 66, 67, 69, 71, 78, 99, 100 ) ( base aérea) y 914 ( Orizonia).

En realidad, no tenemos prueba suficiente sobre ese propósito de beneficio propio o de utilidad para la empresa. No sabemos si es un actuar negligente, si es una actuación de puro continuismo hasta que la empresa se cerrara o si se trata de una ignorancia injustificada, pero lo que ha quedado demostrado es que, a pesar de que los trabajos fueron cobrados por Gestión Global, de ello el Sr. Jose Ángel no obtuvo beneficio alguno y que su actuación no podía estar guiada por el ánimo de beneficiar a la empresa de la que era gerente porque las relaciones con el grupo alemán eran pésimas y estaba ya prácticamente fuera de esa empresa; su gestión no era respaldada. Tenía una deuda con dicha empresa por lo que ningún interés le supondría hacer el agujero más grande y, sobre todo, porque la asunción de ese tipo de deuda, a poco tiempo de la declaración de concurso, podría devengarle una responsabilidad patrimonial como administrador. Es evidente que esta operación en nada le podía beneficiar.

La pregunta que nos hacemos es qué beneficio para él o para un tercero supondría el supuesto engaño empleado. En concreto para él sería perjudicial ante la posibilidad de que la deuda que se le reclamase fuera mayor como consecuencia de su mala gestión, esto es, en el ámbito de la responsabilidad de los administradores. Respecto de la empresa, que está en concurso, en realidad el cobro de esos trabajos no iba a suponer desbloquear la situación. Lo que está claro también, vistas las actas, es que Jose Ángel no actuó con el fin de beneficiar a Global Gestión. Las actas de las últimas juntas así lo demuestran, en tanto que había una pésima relación con el grupo alemán. De hecho, en las actas de las juntas se hace reserva de acciones consecuencia del contrato de compraventa de acciones de abril de 2011 a ejercitar por el grupo alemán contra Jose Ángel.

Nos encontramos con un trasfondo empresarial muy complicado del que no tenemos todos los datos. El grupo alemán compró el 80 % de la empresa por importe de más de 700.000 euros que abonó al aquí acusado. Imaginamos que hicieron las pertinentes averiguaciones, si bien solo empezar la marcha con el nuevo grupo comienzan las discrepancias sobre las cuentas del 2011 y sobre los criterios de valoración de ejercicios anteriores, participando una auditora de prestigio, Pricewaterhouse, para determinar las cantidades que debía asumir como deuda el propio acusado. El caso es que en tan solo un año y medio la empresa se compra y entra en concurso voluntario y lo mismo sucede con otra empresa del acusado que también se vendió, (la mayoría de participaciones), al grupo alemán y en menos de año y medio entró en concurso voluntario.

Este contexto, esta problemática, es importante a los efectos del presente procedimiento penal porque introduce serias dudas sobre que la intención del acusado, con la firma de los pagarés, fuera el engaño o el beneficio propio o ajeno, en tanto que los problemas con el grupo alemán surgen desde el principio. La situación del acusado dentro de la empresa siempre fue muy incómoda por lo que difícilmente se puede sostener que su actuación, la del presunto engaño, estuviera guiada a conseguir un beneficio para una empresa en la que era socio minoritario, en la que se produjo un despido tácito, seguramente con el cierre de la misma el 21 de diciembre de 2012, con su oposición a la presentación del concurso, y con una más que segura reclamación de cantidad por parte del grupo alemán derivada del contrato de compraventa.

Todo ello sin poder conocer los verdaderos recovecos de la operación de venta de participaciones y la bondad o simulación de las cuentas.

El caso es que también ha de valorarse que en el concurso se estaba solicitando la viabilidad de la empresa, si bien con un plan bastante poco elaborado.

Con estas mimbres, sostener que los dos últimos pagarés sirvieron como engaño bastante para conseguir un beneficio es difícilmente sostenible.

En el presente supuesto y por las razones que se han expuesto, el Tribunal tras valorar en conciencia la prueba practicada en el acto del plenario conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no puede establecer con la certeza exigida por tal derecho fundamental que el incumplimiento contractual en que incurrió el acusado se debiera a un ardid o plan previo para perjudicar a las querellantes, por lo que siendo la existencia de engaño bastante un elemento esencial integrante de la infracción penal, su falta de prueba nos ha de conducir al pronunciamiento absolutorio.

TERCERO:Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos absolver y ABSOLVEMOS A Jose Ángel del delito de estafa del que venía siendo acusado, con declaración de las costas causadas de oficio.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación practicada de esta Sentencia.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.-Pronunciada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia ante mí el Letrado de la Administración de Justicia, por los Ilmos/as Magistrados/as que la firman, de lo que doy fe.