Sentencia Penal Nº 20/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 3/2020 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GRANADA
Apelación Rollo Núm. 3-2020
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 176-2019
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE MOTRIL
PONENTE: Sr. José María Sánchez Jiménez.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, formada por los Iltmos. Sres. relacionados, ha dictado
EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:
S E N T E N C I A Núm. 20 .
ILTMOS. SRS.:
JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ
Presidente
JUAN CARLOS CUENCA SANCHEZ
AURORA FERNANDEZ GARCIAMagistrados
En ciudad de Granada a 21 de enero de 2020.
Examinados, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Iltma. Audiencia
Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, sin necesidad de celebración de vista, el
procedimiento abreviado núm. 176-2019 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril , por un delito contra la salud
pública, siendo partes, como apelante Jeronimo , representado/a por el Procurador/a. Sr./a. GARCIA RUANO, y
defendido/a por el letrado/a Sr./a. GARRIDO, y como impugnante el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ.

Antecedentes

Primero: Por el Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril se dictó sentencia en fecha 25 de noviembre de 2019 .

Segundo: La parte dispositiva de dicha resolución es del siguiente tenor: 'Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a Jeronimo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal concurriendo la agravante específica de notoria cantidad del art. 369.1.5º del Código Penal a la pena de CUATRO AÑOS y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 10.000.000 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE 4 MESES PARA EL CASO DE IMPAGO, con imposición de las costas procesales.

Se acuerda el Comiso y Destrucción de la droga intervenida si aún no se hubiere verificado y el Comiso de los instrumentos y efectos utilizados para la ejecución del delito. En concreto, embarcación tipo neumática semirrígida modelo Cromton( nº de referencia NUM001 ), un paquete de bridas, dos rollos de cinta aislante, un teléfono satélite móvil-inmarsat, un radioteléfono-Walkie Talkie-,una batería DK44EL03D00U2, 8 bolsas para componentes de navegación, un teléfono móvil marca Nokia, herramientas de navegación, tres machetes cortacabos,17 pilas de 1,5 v, un teléfono satelitario móvil Iridium, una luz batería auxiliar con conexión, pinzas de batera, un teléfono móvil marca BQ, una pantalla MAP GPS , Una pantalla MAP 276 GPS , 2 llaves, así como el dinero incautado (100 euros)' Tercero.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jeronimo .

Cuarto.- Presentado ante el Juez 'a quo' el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 21 de enero de 2020, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada y se reproduce a continuación: 'Sobre las 01,00 horas del día 13 de Diciembre de 2018 el acusado, Jeronimo , junto a otras personas no identificadas, participó en la introducción en territorio nacional de sustancias estupefacientes para su posterior distribución y venta a terceras personas. Para cometer los hechos, utilizó una embarcación semirrígida neumática modelo CROMPTON, con nº de referencia NUM001 , de unos 11 metros de eslora aproximadamente, con tres motores fueraborda Yamaha acoplados en su popa, de 300 CV de potencia cada uno. Dicha embarcación fue avistada por una Patrullera del Servicio Marítimo de la Guardia Civil de Granada (Motril) alertada por la Central COS de Granada, avisando de una embarcación a unas 3,5 millas náuticas al sur de Almuñecar, con rumbo a la ensenada de la Herradura, término municipal de Almuñecar, y que posteriormente, ya dentro de la citada ensenada navega sin luces. Una vez detectada, por la citada patrullera, se decide interceptarla, activando las luces policiales, tratando en ese momento la embarcación de evadir a la patrullera, al tiempo que arroja varios bultos al agua, llegando a parar los motores, para a continuación 2 de los tripulantes arrojarse al agua, encallando finalmente la embarcación en la playa de Calaiza y emprendiendo estos la huida una vez en tierra. En la citada embarcación y esparcidos por el agua fueron localizados un total de 83 fardos que contenían una sustancia que una vez analizada, resultó ser resina de cannabis con un peso bruto de 2.560 kilogramos y un peso neto de 2.507,295 kilogramos. Para desplazarse desde las costas marroquíes hasta la costa granadina, usaron sendos aparatos Map 78 GPS y Map 276 GPS, que fueron encontrados en el interior de la embarcación, junto con diversos efectos y herramientas de navegación.

Así y ante la sospecha de que en la embarcación hubiera al menos una tercera persona que podía encontrarse en el agua, se organizó un dispositivo por agentes de dicho Cuerpo, activándose el protocolo de búsqueda haciendo acto de presencia, entre las 02,10 y las 02,20 horas la Salvamar Hamal y también el Helicóptero de Salvamento Marítimo Helimer y una embarcación oficial de Servicio Marítimo de la GC de Málaga. Se continuó el seguimiento igualmente con una cámara de detección térmica, y de visión nocturna. Como quiera que dichos medios técnicos no permiten apreciar los rasgos de identidad de las personas, y ante lo que parecía una persona escondida entre las malezas y rocas, el Agente con TIP NUM000 a bordo de una embarcación auxiliar de Salvamar, desembarca en la costa, localizando sobre las 04.00 horas al acusado completamente desnudo y previamente se había localizado en la búsqueda llevada a cabo en esa zona, un traje térmico de flotabilidad vacío.

La droga aprehendida estaba destinada a su transmisión a terceras personas y el valor que la sustancia intervenida hubiera adquirido en el mercado ilícito hubiera sido de unos 4.041.759,54 euros, según el informe emitido por la O.C.N.E en el segundo semestre de 2018.

El acusado ha estado privado de libertad desde el día 14 de Diciembre de 2018 situación en la que se encuentran al momento de dictarse la presente resolución.'

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los reproches que efectúa el recurrente a la sentencia recaída en la instancia versa sobre la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, que derivaría, se aduce, de la denegación de la práctica de dos pruebas testificales propuestas en el escrito de defensa, práctica que se ha solicitado nuevamente ante la Sala en el escrito de formalización del presente recurso y ha sido rechazad en auto de 8 de enero pasado.- En relación a la denegación de pruebas, la STS de 08 de enero de 2020 ROJ: STS 1/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1 , con cita de la 307/2019 de 12 Jun. 2019 ( Rec. 931/2018 ), realiza una serie de consideraciones que pueden aplicarse al supuesto a examen; y así, en cuanto a la 'necesariedad' de las pruebas denegadas, sostiene el Alto Tribunal que 'en la práctica habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción de órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso.

La prueba denegada resulta inoperante cuando el veredicto está basado en el resto de la actividad probatoria desplegada y su carencia no ha suscitado ni movido la operación intelectiva que lleva a la decisión impugnada.

Si la prueba denegada resulta desvalorizada y sin trascendencia no se llega a producir vulneración del derecho a utilizar todos los medios de prueba que se estimen pertinentes y no se habrá producido una verdadera indefensión de la parte afectada', porque 'no es la prueba pertinente indebida denegada sino la prueba necesaria indebidamente denegada la que puede dar lugar a la indefensión con relevancia constitucional [ STS núm.

771/2010 de 23 de septiembre ]'.

En el supuesto sometido a consideración se ha de tener en cuenta que la Juzgadora a quo ha contado con prueba directa de que el recurrente se encontraba a altas horas de la madrugada escondido y completamente desnudo, entre unos matorrales próximos a una zona del litoral granadino en donde la dotación de una patrullera del Servicio Marítimo de Vigilancia había abortado el desembarco de 2.500 Kgs. de resina de cannabis que portaba una embarcación semirrígida cuyos tripulantes se habían arrojado al agua.- Los testigos no aceptados, según se decía en el escrito de defensa (nada se dice en el del recurso), podrían respaldar 'el testimonio del acusado sobre su presencia en el lugar donde fue localizado por la Policía el día de los hechos.- La prueba en sí no fue exactamente denegada en el auto de señalamiento del juicio oral, sino que se condicionó su admisión a que los testigos acudieran voluntariamente al acto, lo que no estaba desprovisto de sentido porque sólo se tuvo noticia de ellos en el momento de la propuesta, lo que tuvo lugar nueve meses después de que el acusado ofreciese la curiosa versión de por qué se encontraba en ese sitio a esas horas.- No ha dado razón la defensa de las causas que motivaron que no pudieran acudir los testigos a refrendar en el juicio las declaraciones de quién, según se dijo allí, era 'sobrino' de ambos, sobrino cuya identidad, no debe olvidarse, ha sido determinada en los autos tan sólo con los datos ofrecidos por él mismo (folios 2 y 42).- La resolución del TS primeramente citada continúa diciendo que tratándose de testigos, además de la protesta (consta que se hizo la misma en la videograbación del jucio oral), se debe hacer constar las preguntas que se le iban a formular al testigo (lo que, en cambio, no se hizo), lo que constituye el presupuesto para poder analizar su necesidad.- 'En efecto, si no se argumenta sobre su necesidad por el proponente de la prueba, se priva a esta Sala de disponer de los argumentos correspondientes para adoptar la decisión correspondiente'.

Y ni en el plenario, ni ahora en el recurso, se ha hecho constar qué preguntas concretas se pretendían hacer a los testigos.- 'La clave en la no práctica de una prueba se centra -continúa el Alto Tribunal- en lo que se denomina la trascendencia de la inadmisión a los efectos del ejercicio del derecho de defensa, 'debe, por ello, explicarse en el recurso cuál fue la trascendencia de la inadmisión, o de qué se privó a la parte probar que hubiera sido 'decisivo' a la hora de conseguir un fallo distinto al que se dictó' y que 'ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada 'era decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.... carga de la argumentación que se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa'.

Con arreglo a esos parámetros -que no son todos a los que se refiere la doctrina relacionada en las sentencias de referencia- consideramos que las testificales propuestas por la defensa en nada pueden contribuir a justificar la 'presencia de la persona' del acusado en el lugar de los hechos: la de quien, según aquél, es su 'tía', porque de sus declaraciones sólo podría desprenderse que, en efecto, viviría en Málaga, ciudad en la que tenía pensado pernoctar el acusado (nada dijo el acusado acerca de que su familiar tuviese noticia de esa circunstancia) tras visitar el concesionario que alguno de sus 'secuestradores' tendrían allí.- La del Sr. Carlos Daniel , el otro tío, porque éste se habría limitado, siempre según la declaración del plenario, a ponerle en relación con un tal Luis Miguel (otro ciudadano extranjero ilocalizable), que fue la persona a través de la cual contactó con la pareja, al parecer de nacionalidad rumana, que le llevó en automóvil en unión de otros dos ciudadanos, 'probablemente' también rumanos que se montaron durante el trayecto, hasta el lugar donde, tras quitarle todas sus pertenencias y dejarle completamente desnudo, fue encontrado por los agentes policiales que, cumpliendo sus funciones, andaban persiguiendo a los individuos que habían descendido de una embarcación que portaba los 2.500 kilos de resina de cannabis, uno de los cuales andaba escondiéndose por los matorrales de un acantilado de la costa, tal y como pudieron percibir aquéllos a través del visor de la cámara térmica.- El motivo, consecuentemente, debe ser rechazado.-

SEGUNDO.- El segundo de los argumentos de apelación, basado en el error cometido al valorar la prueba, lo articula el recurrente en base a cuatro cuestiones, la primera consistente en la verosimilitud de la declaración del acusado acerca de su presencia en el lugar de los hechos, que contaría con el apoyo de las testificales denegadas: para la Sala no es que la coincidencia horaria entre el 'secuestro' del que el acusado dijo ser víctima y el desembarco frustrado de la droga sea inverosímil, es que lo que no tiene explicación alguna es que pudiendo aquél haberse ausentado del lugar en busca de ayuda se quedara allí, escondiéndose de unos individuos que ya le habían despojado de todas sus pertenencias, y todo ello mientras una amplia dotación de efectivos policiales e, incluso, un helicóptero dotado de potentes focos rastreaba la zona en busca de los tripulantes de una embarcación que había sido abordada en la costa.- No está acreditado en cambio, porque los agentes allí presentes declararon lo contrario, que el acusado se dirigiera a ellos pidiendo socorro; y si antes de su detención se escucharon voces, no precisamente de auxilio según manifestaron, las mismas bien pudieron proceder del acusado, de los otros tripulantes no localizados, o de las personas que, desde tierra, habrían de colaborar en el desembarco de la droga.- Las imágenes de la cámara térmica sirvieron a los agentes para comprobar que, al menos una de las personas que descendieron de la embarcación, se escondía entre los matorrales de la costa, y deducir de todo esto y de que en los alrededores se encontró un traje de flotabilidad del que podría haberse despojado el acusado, que estaba desnudo cuando fue hallado, que era uno de los tripulantes de la semirrígida, no quebranta norma alguna de la lógica (cuarto de los argumentos del motivo), más cuando se pondera que la embarcación procedía (folio 48) de las costas marroquíes, país del que es natural el recurrente quien, pese a sus alegaciones, no tiene residencia legal en España.- No se advierten contradicciones relevantes en los testimonios prestados por los agentes que actuaron en el plenario.- Las que se indican en el recurso son propias de un loable intento de defensa, pero en nada afectan a lo sustancial: el discurso de los testigos converge en que se abortó un desembarco, que los agentes del Servicio Marítimo advirtieron que los tripulantes de la lancha saltaban al mar y percibieron por la cámara térmica que uno de ellos se escondía entre la maleza del litoral escarpado, en que se transmitieron las informaciones oportunas, se peinó la zona por tierra, mar y aire, y un par de horas después apareció en las inmediaciones el acusado completamente desnudo.- Que la Magistrada-Juez de lo Penal efectuase determinadas preguntas (de más, según la defensa) al acusado y a los testigos es circunstancia a la que ningún reparo se puso durante el juicio por quien ahora invoca la violación del principio acusatorio, y en nada afecta a lo consignado anteriormente sobre los términos de la testifical, expuestos con meridiana claridad en el interrogatorio efectuado por el Fiscal actuante, y tampoco sirvieron esas preguntas de la Juez para evidenciar contradicciones en las alegaciones que el acusado realizó, en uso de sus derechos constitucionales, para defenderse de lo evidente.-

TERCERO.- No se hará, al no haber actuaciones susceptibles de generarlas, mención a las costas de la alzada.- VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Debemos DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el procurador/a Sr/a. GARCIA RUANO, en nombre y representación de Jeronimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 1 de Motril en el Procedimiento Abreviado nº 176-2019 , resolución que CONFIRMAMOS sin hacer mención a las costas de la alzada.- Contra la presente resolución cabe interponer en el plazo de cinco días recurso de casación, sólo por infracción de ley, de acuerdo con el artículo 847.1º b, en relación con el artículo 849.1, ambos de la LeCrim ., y conforme al sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9-6-2016.- Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia a la mayor brevedad para su debida constancia en la pieza de situación personal.-