Sentencia Penal Nº 20/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 15/2020 de 23 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000020/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. CARMEN SAMANES ARA
Zaragoza, a veintitrés de marzo de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 15/2020 por un delito de abusos sexuales y contra la salud pública,
interpuesto por el acusado Desiderio , en prisión provisional por esta causa desde el 15/02/2019, representado
por la Procuradora de los Tribunales D.ª Cristina Plumed Marco y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier
Cester Callao, contra la sentencia dictada con fecha 16 de diciembre de 2019 por la Sección Única de la
Audiencia Provincial de Teruel en Procedimiento sumario ordinario nº 102/2019, y como parte apelada, el
Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Seoane Prado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Única de la Audiencia Provincial de Teruel, en su Procedimiento Sumario Ordinario nº 102/2019, con fecha 16 de diciembre pasado, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS: Desiderio , con DNI NUM002 , nacido el NUM003 de 1951, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 15 de febrero de 2019, en el interior de su domicilio sito en la CALLE001 nº NUM004 del término municipal de DIRECCION000 ( Teruel), permitía el acceso a chicos y chicas, menores de edad, de la localidad del bajo Aragón, quienes permanecían en el lugar como si se tratara de una ' peña'.

El acusado proporcionaba a los menores de edad, además de bebidas alcohólicas, marihuana que consumían en el interior de la vivienda, pudiendo mediar o no contraprestación económica, según los casos. Asimismo, el procesado, a alguno de los menores, de común acuerdo con los mismos, les entregaba bolsitas conteniendo marihuana en su interior, para que procedieran a su venta a terceras personas por cinco euros, repartiéndose el importe del precio, cuatro euros para él y uno para el menor.

Tras la denuncia de 13 de febrero de 2019, al día siguiente, Agentes de la Guardia Civil practicaron una diligencia de entrada y registro en el domicilio de Desiderio , tanto en la vivienda como en el garaje, quien prestó su consentimiento de forma consciente y voluntaria, hallando en su interior los siguientes efectos: - En el dormitorio: Una braguita tanga de color rojo, colgada en un cuadro junto a la cabecera de la cama.

- En el salón comedor: Dentro de un bolso de color negro, una bolista de plástico con cierre hermético conteniendo una sustancia sólida marrón, que tras ser analizada resultó ser resina de Cannabis con un peso neto de 1,04 gramos.

- Dentro de un armario de madera: picador metálico de marihuana; dos libros de papel de fumar, dos picadores de plástico de marihuana, una maquinilla manual de liar, un bote de cristal vacío con fuerte olor a marihuana, un canutillo de plástico negro.

- Encima de una mesa de madera, una libreta de anotaciones referidas a números de teléfono y apuntes sobre euros.

- En un armario de madera: 44 bolsitas transparentes con auto cierre hermético conteniendo seis de ellas restos de sustancias vegetal verde y una de ellas con la anotación en bolígrafo de un 5 y 21 bolsitas transparentes con autocierre hermético y conteniendo una de ellas restos de sustancia vegetal verde. Una caja de Diazepan VALIUM 5 mg.

- En la cocina: Dos botellas de licor de hierbas.

- En la habitación juvenil: Dos cigarros porros, conteniendo una mezcla de tabaco y resto de resina de cannabis con un peso neto total de 0.2 gramos.

- En la habitación del fondo: Seis colillas de cigarro porro en un cenicero; tres cigarros porros debajo de la cama; siete cigarros porros esparcidos por el suelo en la habitación. Los dieciséis restos de cigarros liados a mano contenían una mezcla de tabaco y resina de cannabis con un peso total de 1.35 gramos.

- Una botella de licor de manzana.

- Una bolsita transparente de cierre hermético.

- En el garaje: Un bote de tabaco conteniendo dos bolsitas de cierre hermético con vegetal verde, cogollos. Tas ser analizado resultó ser cannabis arrojando un peso neto de 6.05 gramos.

Según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes dependiente de la Comisaría General de la Policía Judicial del CNP, en el primer semestre de 2019, la sustancia cannabis- vegetal verde tenía un valor en el mercado ilícito de 2.04 euros por gramo y la sustancia resina de cannabis tenía un valor en el mercado ilícito de 5.52 euros por gramo. En consecuencia, el valor total de la sustancia intervenida ascendió a 44,8 euros.

La vivienda del investigado era frecuentada, entre otras personas, desde aproximadamente el mes de septiembre de 2018, por Eufrasia , menor de edad, nacida el NUM005 de 2004, y su amiga Fidela , también menor de edad, nacida el NUM006 de 2004, llegando a entablar con el procesado una relación de amistad.

Dado que el procesado proporcionaba a las menores bebidas alcohólicas y cigarrillos de marihuana, éste les requería para que se dejaran acariciar. En más de una ocasión, Fidela accedió a ello, llevando a cabo el procesado, con ánimo lúbrico, tocamientos sobre los muslos y órganos genitales femeninos, pero siempre por encima de la ropa; asimismo Desiderio , guiado por el mismo ánimo, besó a Fidela en la boca en alguna ocasión.

En este contexto y siendo aproximadamente el mes de octubre de 2018, cuando Eufrasia estaba en el domicilio de Desiderio con su amiga Fidela y tras consumir varios chupitos de licor, el procesado se dirigió a Eufrasia diciéndole que tenía los pechos muy pequeños, lo que motivó que la menor se marchara al cuarto de baño y una vez en la referida estancia, tras subirse la camisa y el sujetador, la menor miró sus pechos en el espejo, siendo tal situación observada por el investigado quien le espetó que tenías los pezones metidos hacia dentro y que él sabía cómo solventar esa situación.

Instantes después, tras abandonar el cuarto de baño, Eufrasia se sentó en el sofá del comedor junto a Fidela . Como quiera que su amiga, un rato después se ausentó del lugar para dirigirse a otra estancia de la casa, Eufrasia se quedó a solas con Desiderio introdujo la mano por debajo del pantalón y la braga de la chica llegándole a introducir uno o más dedos en el interior de la vagina. Como consecuencia de ello, Eufrasia le quitó la mano y acto seguido, el investigado, guiado por el mismo ánimo, le sacó un pecho por encima de la camiseta y le chupó el pezón, cesando en su acción cuando Fidela regresó al comedor. Tras estos hechos, el investigado se dirigió a Fidela jactándose que tres dedos de su mano que mantenía levantados hacia arriba habían entrado en la vulva de Eufrasia .

En fecha 13 de febrero de 2019, los hechos fueron puestos en conocimiento de la Guardia Civil por la menor Eufrasia acompañada de su madre." Y su parte dispositiva es del siguiente literal: " FALLAMOS Que debemos condenar y condenamos al procesado Desiderio , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias, de un delito de contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal y 369.1. 4º.

Un delito continuado de abusos sexuales del art. 183.1 del Código Penal respecto de Fidela .

Y un último delito de abuso sexual con introducción de miembros corporales por vía vaginal del art. 183.1.3 primer inciso del código Penal.

Imponiendo al acusado por el primero la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 179,12 euros.

Por el segundo la pena de prisión durante cinco años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la accesoria legal de prohibición de aproximarse a la víctima Fidela , a una distancia no inferior a 300 metros, en cualquier lugar en que se encuentre así como de acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo, centro de estudios y a cualquier otro que sea frecuentado por la misma y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, durante un periodo de diez años y la pena accesoria legal de inhabilitación para cualquier profesión y oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo superior a cuatro años al de duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia.

Por el tercero, la pena de privación de libertad durante diez años, la pena accesoria legal de inhabilitación absoluta, la pena accesoria legal de prohibición de aproximarse a la víctima Eufrasia , a una distancia no inferior a trescientos metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo, centro de estudios y a cualquier otro que sea frecuentado por la misma, y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento, durante un periodo de diez años, y la pena accesoria legal de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo superior a cuatro años al de duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia.

Asimismo, deberá indemnizar a Eufrasia y Fidela , en una cantidad igual a 3.000 euros a cada una de ellas por daños morales. Más los intereses legales.

Y, a pagar las costas causadas en este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Esta resolución no es firme y contra ella podrán interponer las partes recurso de apelación en el plazo de diez días desde la notificación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón. "

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado Desiderio presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito los siguientes motivos: "
PRIMERO.- INFRACCION DE LEY DEL ARTICULO 846 815 C) apartado b LECrimm.), por aplicación indebida de los artículos 368.1, 369.1, 4, 183.1 y 183.1, 3 del Código penal.



SEGUNDO. - INFRACCION DE LEY DEL ARTICULO 846 BIS C) apartado e LECrimm.) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad." Terminaba suplicando que " dicte resolución mediante la que se absuelva a mi representado con todos los pronunciamientos favorables." Conferido traslado al Ministerio Fiscal, se opone al mismo e interesa la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso interpuesto por considerar la resolución ajustada a derecho.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 15/2020 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el 11 de marzo de 2020.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
PRIMERO.- Desiderio recurre la sentencia que le condena por un delito contra la salud pública, y dos abusos sexuales contra menores, uno de ellos continuado a las penas que se dejan señaladas en los antecedentes de la presente resolución.

Articula su recurso en dos motivos el primero con invocación del art. 846 bis c) apartado b) LECrim, y el segundo del art. 846.bis c) apartado e) LECrim, con olvido de que no nos hallamos en el procedimiento del jurado, sino de sumario ordinario, cuya apelación se halla sujeta a los arts. 790 LECrim y ss, por expresa remisión a ellos del art. 846.ter LECrim., pero de su lectura cabe entender que los motivos alegados son: el primero, errónea valoración de la prueba, pues pese a su enunciado denuncia aplicación indebida de norma penal sustantiva, su desarrollo se centra en la impugnación del juicio de hecho realizado por la sala, y no en la interpretación o aplicación de los preceptos penales por los que se condena; y el segundo, infracción del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24 CE.



SEGUNDO.- Por razones de lógica jurídica procede conocer en primer lugar del segundo de los motivos de apelación, pues su acogimiento haría innecesario el estudio del primero.

Sostiene el motivo que la sala ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en juicio y la prueba obrante en autos carece de toda base razonable la condena impuesta.

De acuerdo con una constante doctrina Jurisprudencial ( STS, nº 550/2014, de 23 de junio; nº 587/2014, de 18 de julio; nº 577/2014, de 12 de julio; nº 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que a todos garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica: -En primer lugar analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus Sentencias 174 y 175/1985).

-En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En palabras de la STC 189/1998, de 28 de septiembre, solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya habido prueba de cargo válida, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado por ser ilógico o insuficiente.

Resolver la alegación de que se trata no exige, por el contrario, la realización de una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal sentenciador, ( STS nº 672/2007, de 19 de julio).

Pues bien, en el presente caso, no discute el recurrente la práctica de prueba de la que la sala extrae elementos de cargo, ni tampoco la legalidad de la obtenida, y la sentencia de primer grado se ocupa con detenimiento de precisar cuáles son los elementos de prueba que condujeron a la condena.

Así relata separadamente para cada uno de los delitos la prueba que ha tomado en consideración. Para el delito contra la salud pública la declaración dada por los testigos Eufrasia , Fidela , Dionisio , Bienvenido , Esther y Leonor , así como el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en domicilio del acusado; y en cuanto a los delitos de abusos sexuales, la declaración de quienes fueron víctimas de ellos, Eufrasia y Fidela , y la hermana de la primera, Esther .

En consecuencia, no es de apreciar la vulneración de derecho a la presunción de inocencia.



TERCERO.- En cuanto al segundo motivo de apelación, como decimos, su enunciado como motivo de infracción de norma penal sustantiva, difiere de su desarrollo, en el que el recurrente se limita a discutir la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal de primera instancia.

Pues bien, aunque, en principio, en la apelación el tribunal de segunda instancia asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del tribunal de instancia, con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia, lo cierto es que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la LECrimm y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto - núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE) Por ello, el tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamiento arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99, 13.2.99, 24.5.96 y 14.3.91, entre otras), máxime cuando la prueba fundamental se halla constituida por testifical, para cuya apreciación el tribunal más cualificado es el que presenció su práctica ( ATS 577/2019).

Es partiendo de tales consideraciones como ha de ser examinado el motivo que se estudia.

Así las cosas, y en cuanto a los delitos sexuales, el examen de la testifical practicada evidencia que la información dada por dicha prueba se corresponde con las conclusiones de hecho. En lo que atañe a los delitos de abusos sexuales, son dos las víctimas las que relatan con detalle los hechos en sus declaraciones, y no solo una, y cuentan además como elemento de corroboración con la declaración de la hermana de una de ellas, que presenció comportamientos que avalan lo manifestado por aquellas. La sala hace un detallado examen de tal prueba, y su valoración ha de ser mantenida por tanto.

Y en lo que toca al delito de tráfico de drogas, las conclusiones de hecho alcanzadas por la audiencia provincial se hallan sólidamente sustentadas en las declaraciones testifícales, que afirman que el acusado ofrecía y tenía marihuana, y por el resultado de la prueba de entrada y registro realizada en su domicilio, de la que resultó el hallazgo de la mencionada sustancia, junto con resina de cannabis, instrumentos para liar cigarrillos y para distribuir droga, como son bolsas de plástico con cierre hermético.

En consecuencia, también este motivo ha de ser rechazado.



CUARTO.- En lo que toca a las costas procesales son de aplicar los arts. 239 y ss LECrim, de acuerdo, en relación con las del recurso, con la doctrina sentada en las STS nº 31/2007, de 17 de enero, y nº 1068/2010, de 2 de diciembre, sin que sea de apreciar en el caso la concurrencia de temeridad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha16 de diciembre de 2019, dictada por la AP de Teruel en el procedimiento de sumario ordinario nº 102/2019.

2. Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIMM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.