Sentencia Penal Nº 20/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 389/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0181238
Procedimiento Recurso de Apelación 389/2019
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Plácido
PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES GIRON ARJONILLA
Apelado: D./Dña. Raúl
PROCURADOR D./Dña. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO
D./Dña. Rogelio
PROCURADOR D./Dña. ALICIA REYNOLDS MARTINEZ
D./Dña. Rubén
PROCURADOR D./Dña. SOFIA MARIA ALVAREZ-BUYLLA MARTINEZ
D./Dña. Margarita
PROCURADOR D./Dña. EUSEBIO RUIZ ESTEBAN
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 20/2020
Ilma. Sra. Presidente:
Dª. María José Rodríguez Duplá
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Doña María de los Ángeles Barreiro Avellaneda
Don Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 22 de enero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado nº 332/2018 sentencia de fecha 23 de septiembre de 2019, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'SE DECLARA PROBADO: Que debido a 1as numerosas denuncias de vecinos de los inmuebles sitos en la CALLE000 números NUM000 y NUM001 , y en la CALLE001 número NUM002 , NUM003 , de esta capital, los agentes de Policía Judicial de Estupefacientes, de la Comisaría Puente de Vallecas, los días 27 y 28 de Febrero y 1 y 3 de Marzo del año 2017, llevaron a cabo diversas vigilancias y actos de investigación sobre los tres domicilios referidos, los cuales habían sido habilitados por el acusado Plácido , mayor de edad y con antecedentes penales, no computables a este procedimiento, en concierto previo con los demás acusados en la presente causa, ya juzgados y condenados por este Tribunal en sentencia de 26 de Septiembre de 2018, para la venta de sustancias estupefacientes a consumidores de tales sustancias.

A tal fin, el acusado Plácido y otro, ya juzgado en la causa, se encargaba de recibir a los toxicómanos que acudían a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM003 , y suministrarles la droga a los mismos a cambio de dinero, así como la vigilancia del lugar.

En la entrada y registro que tuvo lugar en la referida vivienda el día 8 de Marzo de 2017, tras el correspondiente mandamiento judicial, se encontró: 1. una báscula gris con restos de cocaína, una bolsa conteniendo 0,431 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 53,7%, y un valor estimado en el mercado de 313,05 euros.

2. una bolsa blanca con 0,169 gramos de cocaína, con un grado de pureza, del 52,8% un valor estimativo en el mercado de 12,06 euros, 3. una bolsa blanca conteniendo 0,175 gramos de cocaína, con un grado de pureza de 62%, y un valor estimativo en el mercado de 14,67 euros, 4. una bolsa blanca conteniendo 0,178 gramos de cocaína, con un grado de pureza de 62,4 %, y un valor estimativo en el mercado de 15,01 euros 5. Una bolsa conteniendo 0,113 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 22,9%, y un valor estimativo en el mercado de 3,49 euros, 6. Una bolsa conteniendo 0,152 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 41%, y un valor estimativo en el mercado de 8,42 euros, 7. Una bolsa conteniendo 0,093 gramos de cocaína, con un grado de pureza, de 24,3% y un valor estimativo en el mercado de 3,05 euros, 8. una bolsa conteniendo 0,132 gramos de cocaína con un grado de pureza de 30,4%, y un valor estimativo en el mercado de 5,42 euros y 9. Y otras bolsas con restos de cocaína'.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'FALLAMOS: Que condenamos a Plácido , como autor responsable de a) un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 2.000 EUROS, y b) un delito de pertenencia a grupo criminal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de 1as 2/10 partes de las costas de este juicio.

Firme la presente resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida.

Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa'.



TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Plácido , recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesó la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 21 de enero de 2020.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Titula la parte apelante su único motivo de impugnación como: 'Por error en la valoración de la prueba'.

En el desarrollo de esta queja, argumenta quien ahora recurre que, según los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, el acusado se encargaba de recibir, junto a los otros acusados ya juzgados en esta causa, a los toxicómanos que acudían a la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM003 , y suministrarle la droga a los mismos a cambio de dinero, así como (de) la vigilancia del local.

Razona el apelante que a dicha conclusión ha llegado la Audiencia Provincial, en la forma explicada en el fundamento jurídico segundo de la sentencia que recurre, 'por la resultancia de la prueba practicada y en concreto la de los testigos, policías con TIP NUM004 , NUM005 y NUM006 '. Afirma quien ahora recurre que ninguna otra referencia se realiza a la intervención del acusado en los hechos por los que se le condena, más allá de que el órgano jurisdiccional de primer grado explique que, a su parecer, 'la credibilidad de los testimonios prestados por los policías nacionales que intervinieron en los hechos en funciones de vigilancia, o bien interviniendo en el registro domiciliario llevado a cabo', determina que éstos observaran a la persona de Plácido 'en varias ocasiones relacionándose con los demás acusados'.

Sin embargo, considera quien ahora recurre que dicha prueba de naturaleza inculpatoria, consistente en el testimonio de tres policías nacionales, resulta insuficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado. Entiende así, en primer lugar, que resulta imposible diferenciar la conducta de Plácido apta para integrar el delito contra la salud pública de aquella otra que le haría responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, habida cuenta de que la sentencia describe unos mismos actos como hábiles para conformar las dos figuras delictivas.

Partiendo de ello, --siempre según el discurso de la parte que ahora recurre--, no se explicaría en la sentencia cual pudiera ser la organización y funcionamiento de ese grupo criminal y el papel que en el mismo desempeñaba Plácido , 'sin que se detalle la estructura y las funciones de los integrantes (del grupo)' y sin que se especifique 'cuál era su función (la del acusado) dentro de la estructura salvo lo que los agentes manifestaron: haber visto a Plácido en varias ocasiones relacionándose con los demás acusados'.

A partir de estas consideraciones generales, entiende quien ahora recurre que el policía nacional número NUM004 , secretario del atestado y que también realizó personalmente algunas vigilancias, manifestó efectivamente que el acusado formaba parte del grupo 'pero eso no lo corroboró ningún testigo', asegurando también que entraban y salían de la casa muchos toxicómanos y que algunos consumían la droga adquirida dentro de la propia vivienda.

Asegura el recurrente que 'lo único que no es objeto de discusión es la condición de toxicómano de mi representado, de muy larga duración según su edad, y que tras ser excarcelado, acude a consumir droga a uno de los domicilios donde se traficaba y que eran objeto de vigilancia por parte de la policía... No siendo descartable que efectivamente realizase alguna tarea que le fuera encomendada pero ello no implica que formase parte del grupo que se dedicaba al tráfico de drogas'.

Añade quien ahora recurre que la frecuencia con la que el acusado acudía a la mencionada vivienda con el propósito de comprar droga 'generó una cierta simpatía con los traficantes que pudieron encomendarle alguna tarea sencilla e irrelevante, todo ello suponemos, a cambio de droga o de un mejor trato'.

La propia recurrente admite que lo anterior no constituye sino 'una hipótesis'. Más entiende que la misma contaría con idénticos 'elementos que la narrativa de hechos probados de la sentencia, pudiéndose llegar a ambas conclusiones a tenor de la prueba practicada'.

Insiste el recurrente en destacar que 'la falta de determinación del rol que tenía mi representado en la organización impide la condena por pertenencia al grupo criminal y, además, resulta que sólo mediante esa integración en el grupo criminal cabe interpretar al recurrente como autor de un delito contra la salud pública'.

Acepta, finalmente, quien ahora recurre 'el carácter privilegiado que (asegura) tienen las declaraciones policiales en cuanto a la enervación de la presunción de inocencia,', más entiende que 'ese privilegio decae cuando frente a tres testimonios policiales más o menos inculpatorios... se alzan otros tres testimonios policiales que no los ratifican, --el no me acuerdo, me remito al atestado, lo ratifico, etc...--'.

Para concluir, finalmente, que 'en consecuencia, la prueba practicada no es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia (sic) y, en consecuencia, el recurrente debe ser absuelto de los delitos que se le vienen imputando'.



SEGUNDO.- Como ha señalado este mismo Tribunal, por ejemplo en nuestras sentencias de 24 de julio de 2.018 o de 20 de febrero de 2.019, es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga, como aquí ha sucedido, las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Tal y como señala la STS 652/16, de 15 de julio: 'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Sentado lo anterior, consideramos también particularmente relevantes las reflexiones que se contienen en la STS nº 555/2019, de 13 de noviembre cuando señala que: " acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio - y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'...

Esta sala en su STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo , que analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal. Declara que: '2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'. (...) En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, ..., en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )'.



TERCERO.- A partir de las consideraciones anteriores, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida se explica que el acusado, Plácido , habría intervenido en la comisión del delito contra la salud pública, al haber resultado acreditado en el procedimiento que habitaba en el piso sito en la CALLE000 nº NUM000 , desde el cual, --junto a otros descritos también en el factum de la resolución impugnada--, el grupo del que el acusado formaba parte venía regularmente dedicándose a la distribución al público de drogas tóxicas.

Así, en concreto, se determina en la resolución impugnada que Plácido 'procedía a facilitar la entrada a dicho domicilio de los toxicómanos que acudían al mismo para proveerse de cocaína', precisando que de este modo resulta del testimonio prestado en el acto del juicio por los agentes de policía número NUM004 , que actuaba como secretario del atestado y que pudo comprobar lo anterior en varias de las vigilancias que llevó a cabo, y de la declaración prestada por los funcionarios de policía números NUM005 y NUM006 , 'constando en la causa ocho actas de intervención de droga tras interceptar a los compradores cuando salían de dicho domicilio'.

Añadiendo la resolución impugnada que los mencionados funcionarios de policía aseguraron también haber observado al acusado, efectuando labores de vigilancia 'al objeto de advertir la presencia policial'.

Igualmente, en la resolución impugnada se precisa que en el registro que tuvo lugar en el domicilio sito en la CALLE000 , número NUM000 , NUM003 , cuya acta se encuentra incorporada a las actuaciones, se encontraron los objetos y sustancias que se describen en el relato de hechos probados, claramente confirmatorias de que desde la mencionada vivienda se venían efectuando operaciones de venta de cocaína.

Se pondera también en la sentencia que es ahora objeto de recurso que el acusado en el acto del juicio oral, aunque de forma confusa debido al grado de excitación que presentaba, trató de justificar su presencia en el domicilio referido por su condición de toxicómano, pretendiendo que su detención obedecía a un 'montaje policial', y asegurando que desconocía a los demás acusados en la presente causa, extremo, este último, al que el órgano jurisdiccional no otorga crédito, en la medida en que derechamente se opone a lo asegurado por los diferentes agentes policiales que intervinieron en funciones de vigilancia, expresando en el juicio que en varias ocasiones habían visto a Plácido 'relacionándose con los demás acusados'. De hecho, y como ya se ha explicado, el propio recurrente viene a asumir ese efectivo conocimiento de los otros acusados, condenados ya en este procedimiento, por más que el acusado lo negara taxativamente en el acto del juicio oral, pretextando ahora en su recurso que dada la frecuencia con la que, en su condición de consumidor de cocaína, acudía a esta vivienda, ello habría generado una cierta relación de 'simpatía con los traficantes', aceptando también, incluso, el apelante, que aquéllos llegaran a encomendar al acusado 'alguna tarea sencilla e irrelevante a cambio de droga o de un mejor trato'.

Por lo que se refiere a la condena por pertenencia a grupo criminal, explica la sentencia impugnada: 'Y en el caso enjuiciado no cabe duda de estarse en presencia de una serie de actos perfectamente coordinados por parte de Plácido con los demás acusados, de contenido ilícito, duraderos en el tiempo llevados a cabo por una pluralidad de personas, tal y como acredita el testimonio prestado por los policías que intervinieron en las vigilancias y demás diligencias antes reseñadas con ocasión del anterior delito, que evidencian un concierto entre todos los acusados para la venta de droga en los domicilios que ocupaban, y que configura todo ello el tipo de grupo criminal que también se le imputa por el Ministerio Fiscal'.



CUARTO.- Así pues, el órgano jurisdiccional de primer grado pondera especialmente en su resolución el resultado del testimonio policial que tuvo lugar en el acto del juicio, protagonizado, muy particularmente, por los agentes números NUM004 , NUM005 y NUM006 .

Conforme resulta del soporte audiovisual en el que se dejó constancia del desarrollo del juicio, el primero de ellos, secretario del atestado, declaró haber participado en varias de las vigilancias que conformaron el dispositivo de seguimiento policial, iniciado como consecuencia de 'numerosas denuncias de vecinos de los inmuebles sitos en la CALLE000 números NUM000 y NUM001 y en la CALLE001 número NUM002 , NUM003 de esta capital'. Y aseguró el mencionado testigo que pudo comprobar personalmente cómo el acusado, al que en numerosas oportunidades vio dentro y fuera de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , 'en varias ocasiones permitía el acceso de los toxicómanos a ese punto'. Es decir, no se trata, en absoluto, frente a lo que pretende quien ahora recurre, de que al acusado pudieran haberle sido encomendadas 'ciertas tareas sencillas e irrelevantes', sino que conforme resulta del testimonio referido era Plácido quien, desde el interior de una de las tres viviendas en las que, de acuerdo con los demás acusados, se vendía cocaína, se hacía cargo del control de entrada facilitando el acceso a la misma a los compradores, tras comprobar que podía hacerlo en aceptables condiciones de 'seguridad'. Explicó también el mencionado testigo que 'esto lo ha visto en más de una ocasión, dentro abriendo la puerta o fuera haciendo recados o tomando medidas (de vigilancia)', añadiendo el testigo que todas las viviendas estaban muy próximas y precisando que 'de todos los investigados, el (acusado) era uno de los que a veces salía, dado una vuelta con labores de vigilancia, no salía a una tienda o a hacer algún recado, que a veces sí lo hacía, salía para ver si les detectaba'. Añade el testigo que los agentes de policía conocían a este acusado como ' Corsario ', porque 'se parece a su apellido'.

Por su parte, el agente de policía número NUM005 , nuevamente conforme resulta del soporte documental en el que se deja constancia del desarrollo del plenario, explicó que participó en diversas labores de vigilancia tanto en el piso sito en la CALLE000 número NUM000 , como con respecto a las otras dos viviendas, añadiendo que tuvo también oportunidad de ver al acusado en varias ocasiones, abriendo la puerta y recibiendo a los toxicómanos que acudían a comprar la sustancia: 'miraba en la calle a ambos lados para ver si estaban (la policía) les permitía el paso (a los compradores), controlaba la vivienda'. También este agente de policía se refiere a que aludían al acusado como ' Corsario '.

Y finalmente, el agente de policía número NUM006 confirmó también haber participado en la vigilancia de los tres domicilios, así como que vio en varias ocasiones al acusado, en la CALLE000 número NUM000 , casi siempre en compañía de Rogelio (otro de los acusados, ya condenado en este procedimiento en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2.018), siendo la labor de Plácido 'un poco de vigilancia y abrir y cerrar la puerta para recibir a toxicómanos. Abría la puerta y en muchas ocasiones salía y cabeceaba a los lados en actitud vigilante para ver quien pasaba'. También este testigo confirmó que había visto al acusado, fuera de las viviendas, 'con el resto de los acusados ya juzgados, sobre todo con Rogelio y Juan Miguel '.

A partir de estos testimonios, respecto de los cuales no existe el menor elemento hábil para sembrar la duda objetiva acerca de su veracidad, sin que se advierta qué interés espurio pudiera ser perseguido de consuno por los mencionados agentes de policía, así como a partir de los hallazgos resultantes de la entrada y registro practicada en la tan citada vivienda, resulta plenamente razonable, a nuestro juicio, la conclusión alcanzada en la sentencia que aquí se impugna en el sentido de que el acusado formaba parte del grupo, --cuyos demás miembros ya fueron enjuiciados y condenados previamente en este mismo procedimiento--, que venía distribuyendo cocaína sirviéndose para ello de las tres viviendas referidas en el relato de hechos probados.

En concreto, el acusado lo hacía, conforme a la distribución de papeles convenida, desde la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , muy próxima a los otros dos pisos, consistiendo su cometido en franquear el paso a los compradores, tras comprobar que era factible hacerlo de una manera segura para el mejor éxito del proyecto delictivo desarrollado.

No se trata, se ha dicho ya, de que debido a su pretendida condición de consumidor de dicha sustancia tuviera un conocimiento, más o menos superficial, de los otros miembros del grupo cuyas viviendas frecuentaba, ni tampoco de que estos pudieran haberle encomendado, frente a lo que pretende quien ahora recurre, alguna clase de tarea 'sencilla e irrelevante'. Muy al contrario, era el acusado quien decidía qué personas y en qué momentos podían acceder a la vivienda desde la cual se distribuían las sustancias prohibidas, precisamente con el fin de proceder a venderles las mismas.

Importa recordar, por otro lado, que, conforme enseña la STS nº 350/2019, de 5 de julio: " El art. 570 ter, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos. Requiere, por lo tanto, la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización. Es necesario distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. El criterio diferenciador puede encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Concretamente, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país, dispone en el Artículo 2, en el que se establecen las definiciones, en el apartado c), que por 'grupo estructurado' [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

En la jurisprudencia de esta Sala no faltan precedentes en los que se excluye el grupo criminal cuando la unión o agrupación de personas tenga como finalidad la comisión de un único delito. La exclusión puede matizarse en el sentido de admitir la existencia del grupo criminal cuando la mínima estructura existente presente una estabilidad inicial que permita afrontar la comisión de más de un delito, aunque el objetivo inmediato solo sea la comisión de una infracción delictiva'.

Y es claro en nuestra consideración, en el supuesto que ahora se enjuicia, que el acusado, junto a los otros cuatro que ya lo fueron en este mismo procedimiento, se concertó para, sirviéndose de una estructura estable, --a través de tres viviendas próximas entre sí--, proceder a la sostenida y continuada venta de cocaína, distribuyéndose entre todos la gestión de cada uno de los mencionados pisos, siéndole encomendada al acusado aquí, junto con otro miembro del grupo, la correspondiente a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid.

En definitiva, a juicio de este Tribunal, en absoluto puede considerarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado, habiéndose forjado las conclusiones alcanzadas por el órgano jurisdiccional de primer grado sobre la base de prueba de cargo, perfectamente válida en su origen y desarrollo, que pone claramente de manifiesto la participación del acusado en los hechos que se le imputan. Podemos comprender que el recurrente, desde la natural posición de parcialidad que le corresponde en el proceso y en el ejercicio natural de su derecho a la defensa, discrepe de la valoración probatoria efectuada por el órgano jurisdiccional de primer grado. Sin embargo, ninguno de los razonamientos que se contienen en el presente recurso de apelación, viene a poner de manifiesto la existencia objetiva de algún error, pretendidamente cometido por el órgano jurisdiccional de la primera instancia, en el ámbito de la valoración, razonable y razonada, de la prueba que tuvo oportunidad de presenciar en el desarrollo del acto del juicio oral; circunstancias, todas ellas, por las cuales procede desestimar íntegramente la presente alzada.



QUINTO.- No se imponen las costas devengadas como consecuencia del presente recurso, al no apreciarse mala fe o temeridad en el apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Plácido contra la sentencia dictada con fecha 23 de septiembre de 2019, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma.

Todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia del presente recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.