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Última revisión
06/05/2021
Sentencia Penal Nº 20/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 46/2020 de 18 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 18 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: IGLESIAS MARTIN, JOSE CARLOS
Nº de sentencia: 20/2021
Núm. Cendoj: 08019370022021100004
Núm. Ecli: ES:APB:2021:1057
Núm. Roj: SAP B 1057:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
J. Instrucción nº 8 de Barcelona. D.P. nº 125/2020
Rollo de Sala nº 46/2020-MK
Ilmas Srías
D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
Dª Mª ISABEL MASSIGOGE GALBIS
D. JOSÉ ALBERTO COLOMA CHICOT
En Barcelona a dieciocho de enero de dos mil veintiuno.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público la causa registrada como D.P. nº 125/2020 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, Rollo de Sala nº 46/2020-MK, sobre delito contra la salud pública, contra los acusados Pablo, nacido en Pakistán el NUM000 de 1985, con pasaporte de dicho país NUM001, vecino de Barcelona, c/ HOSPITAL000 nº NUM002, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por la presente causa desde el 25 de enero de 2020 en que fue detenido, representado por el Procurador D. Jordi Xipell Suazo y defendido por el Letrado D. José Gómez López; y Rosendo, nacido en Pakistán el NUM003 de 1997, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado desde el 25 de enero de 2020 al 13 de enero de 2021, representado por el Procurador D. Eladio Roberto Olivo Luján y defendido por el Letrado D. Enric Piñana Fornós, habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. José Carlos Iglesias Martín, quien expresa la opinión del Tribunal.
Antecedentes
Hechos
RESULTA PROBADO y así se declara que:
Una bolsa con 57Â7 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 52'2% +- 2'1%, siendo la cantidad de cocaína base de 30 gramos +- 1 gramo.
Una bolsa con 73Â6 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 35'5% +- 2'1%, siendo la cantidad de heroína base de 26 gramos +- 2 gramos.
Una bolsa con 213Â3 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 30'9% +- 1'9%, siendo la cantidad de heroína base de 66 gramos +- 4 gramos
Una bolsa con 60Â9 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 31'9% +- 1'9%, siendo la cantidad de heroína base de 19 gramos +- 1 gramo.
Una bolsa con 36'2 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 53'9% +- 13'2%, siendo la cantidad de heroína base de 20 gramos +- 1 gramo.
Una bolsa con 93Â5 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 61'3% +- 2'5%, siendo la cantidad de cocaína base de 57 gramos +- 2 gramos.
Una bolsa con 14'9 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 1'5% +- 0'2%, siendo la cantidad de cocaína base de 0'22 gramos +- 0'02 gramos.
Una bolsa con 150'1 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 40'6% +- 2'4%, siendo la cantidad de heroína base de 61 gramos +- 4 gramos.
Una bolsa con 100'8 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 35'9% +- 2'2%, siendo la cantidad de heroína base de 36 gramos +- 2 gramos.
Una bolsa con 49'8 gramos netos de MDMA con una riqueza en base del 74'3% +- 3'7%, siendo la cantidad de MDMA base de 37 gramos +- 2 gramos.
Una bolsa con 1'933 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 78'9% +- 3'2%, siendo la cantidad de cocaína base de 1'53 gramos +- 0'06 gramos
Una bolsa con 2'029 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 78'1% +- 3'1%, siendo la cantidad de cocaína base de 1'58 gramos +- 0'06 gramos
Una bolsa con 11'1 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 53'3% +- 2'1%, siendo la cantidad de cocaína base de 5'9 gramos +- 0'2 gramos.
Una bolsa con 2'723 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 31'1% +- 1'9%, siendo la cantidad de heroína base de 0'84 gramos +- 0'05 gramos.
La cantidad total de heroína base intervenida alcanzó los 235'34 gramos, la de cocaína base, los 103'17 gramos y la de MDMA, la de 37 gramos.
Asimismo se intervino en el interior de la reseñada maleta una bolsa que contenía 392 gramos de piracetam, sustancia que entre otras propiedades tiene la de servir de adulterante de drogas de abuso, una báscula de precisión, una hoja con anotaciones manuscritas y recortes de plástico.
Todas las sustancias estupefacientes descritas eran poseídas igualmente por el acusado Pablo con la finalidad de distribuirlas a terceras personas.
El gramo tanto de cocaína como de heroína alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de sesenta euros y una dosis de 250 mgs de MDMA el precio aproximado de 10 euros según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía.
Fundamentos
Un envoltorio de plástico que contenía 19'951 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 32'6% +- 2%, siendo la cantidad de heroína base de 6'5 gramos +- 0'4 gramos.
Un envoltorio que contenía 9'940 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 65'8% +- 2'6%, siendo la cantidad de cocaína base 6'5 gramos +- 0'3 gramos.
Una papelina con 0'446 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 87% +- 3'5%+, siendo la cantidad de cocaína base de 0'39 gramos +- 0'02 gramos
Una bolsa con 57Â7 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 52'2% +- 2'1%, siendo la cantidad de cocaína base de 30 gramos +- 1 gramo.
Una bolsa con 73Â6 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 35'5% +- 2'1%, siendo la cantidad de heroína base de 26 gramos +- 2 gramos.
Una bolsa con 213Â3 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 30'9% +- 1'9%, siendo la cantidad de heroína base de 66 gramos +- 4 gramos
Una bolsa con 60Â9 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 31'9% +- 1'9%, siendo la cantidad de heroína base de 19 gramos +- 1 gramo.
Una bolsa con 36'2 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 53'9% +- 13'2%, siendo la cantidad de heroína base de 20 gramos +- 1 gramo.
Una bolsa con 93Â5 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 61'3% +- 2'5%, siendo la cantidad de cocaína base de 57 gramos +- 2 gramos.
Una bolsa con 14'9 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 1'5% +- 0'2%, siendo la cantidad de cocaína base de 0'22 gramos +- 0'02 gramos.
Una bolsa con 150'1 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 40'6% +- 2'4%, siendo la cantidad de heroína base de 61 gramos +- 4 gramos.
Una bolsa con 100'8 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 35'9% +- 2'2%, siendo la cantidad de heroína base de 36 gramos +- 2 gramos.
Una bolsa con 49'8 gramos netos de MDMA con una riqueza en base del 74'3% +- 3'7%, siendo la cantidad de MDMA base de 37 gramos +- 2 gramos.
Una bolsa con 1'933 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 78'9% +- 3'2%, siendo la cantidad de cocaína base de 1'53 gramos +- 0'06 gramos
Una bolsa con 2'029 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 78'1% +- 3'1%, siendo la cantidad de cocaína base de 1'58 gramos +- 0'06 gramos
Una bolsa con 11'1 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 53'3% +- 2'1%, siendo la cantidad de cocaína base de 5'9 gramos +- 0'2 gramos; y
Una bolsa con 2'723 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 31'1% +- 1'9%, siendo la cantidad de heroína base de 0'84 gramos +- 0'05 gramos.
La naturaleza, peso y pureza de los descritos estupefacientes y psicotropos quedó acreditada a través del correspondiente análisis efectuado por facultativos del Servicio de Química y Drogas del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 127 a 133) cuyo resultado no fue impugnado por las defensas de los acusados, estando incluida la heroína en la lista IV de estupefacientes sometidos a fiscalización internacional según la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, la cocaína en su lista I y el MDMA, que consiste en un compuesto anfetamínico sintético que presenta propiedades tipo anfetamina y psicodélicas, en la Lista I (prohibidas) del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas hecho en Viena el 21 de febrero de 1971, no pudiendo hacerse cuestión de la grave nocividad que para la salud comporta su consumo ya que la heroína, derivado sintético de la morfina con alto poder de adicción, actúa como depresor cerebral pudiendo causar la muerte por paro respiratorio, la cocaína, por su parte, tiene una acción estimulante del sistema nervioso central, así como propiedades tóxicas y adictivas, siendo similares los efectos derivados del consumo del MDMA.
Que las reseñadas sustancias se poseían con fines de ulterior tráfico ilícito se deriva sin más de la propia cuantía de las mismas, no pudiendo dejar de reseñarse, por más que no fuera necesario para justificar que se desarrolló una conducta tipificada en el art 368.1 del C. Penal, que, tal como se argumentará posteriormente, la persona que se hallaba en posesión de todos los estupefacientes que se incautaron en el interior de una maleta en una habitación del inmueble sito en la c/ DIRECCION000 NUM004 de Barcelona, que fueron la inmensa mayoría de los que se han detallado, excepción hecha del envoltorio que contenía 19'951 gramos netos de heroína, del que contenía 9'940 gramos netos de cocaína y de la papelina con 0'446 gramos netos de cocaína, fue interceptada tras salir a la calle desde dicha finca llevando en su poder estas últimas sustancias, uniéndose a ello que junto a las que se hallaron dentro de la precitada maleta, se incautaron igualmente una bolsa que contenía 392 gramos de piracetam, sustancia que entre otras propiedades tiene la de servir de adulterante de drogas de abuso, una báscula de precisión, una hoja con anotaciones manuscritas y recortes de plástico.
El Tribunal no puede compartir tal criterio. Dejando de lado que ningún razonamiento desplegó la acusación pública en apoyo de su planteamiento, omitiendo en todo caso cual o cuales de las sustancias que se aprehendieron justificaría la agravación, la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS viene barajando como cantidades a partir de las cuales entrará en juego la figura agravada, las de 300 gramos para la heroína, 750 gramos para la cocaína y 240 gramos para el MDMA, debiendo tomarse en consideración a tal efecto exclusivamente la sustancia base o tóxica, es to es, la reducida a pureza, excepción hecha del hachis y de sus derivados, tal como se acordó en Pleno no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001.
Pues bien, en el caso de autos, la heroína base aprehendida ascendió a 235'34 gramos, la cocaína base a 103'17 gramos y el MDMA a 37 gramos, no alcanzándose en ninguno de los casos la cuantía exigida para poder hablar de notoria importancia de las sustancias destinadas al tráfico ilícito.
De entrada debe indicarse que el Sr Pablo admitió habérsele intervenido por agentes de policía un envoltorio que contenía 19'951 gramos netos de heroína, otro que contenía 9'940 gramos netos de cocaína y una la papelina con 0'446 gramos netos de cocaína, aprehensión que se produjo en la calle, negando sin embargo que hubiese sido interceptado con tales estupefacientes cuando salió del inmueble sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM004 de Barcelona, añadiendo que los cogió de la vivienda en que residía sita en la c/ HOSPITAL000 nº NUM002 de dicha localidad, en concreto de la cocina, ignorando como llegó hasta allí la droga, la cual era para su consumo.
Ya solo la posesión de tal cantidad de cocaína, que además se lleva consigo cuando se va por la calle tras haberla sacado de un domicilio, cualquiera que fuera, revela inequívocamente que se poseía con la finalidad de transmitirla a terceras personas al exceder con creces de lo que sería necesario para satisfacer las necesidades más o menos inmediatas de un consumidor, máxime cuando no se ha desplegado en autos actividad probatoria alguna para tratar de acreditar tal condición en la persona del reseñado acusado, el cual faltó claramente a la verdad cuando negó con fines manifiestamente auto exculpatorios que se le aprehendiesen las sustancias inmediatamente después del haber salido al exterior desde el inmueble sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM004 de Barcelona, tratando de desvincularse así de las diversas y cuantiosas sustancias heroína, cocaína y MDMA que se hallaron con posterioridad, en el marco de un registro autorizado judicialmente, dentro de una maleta que había en una de las habitaciones de dicha vivienda.
Que el acusado Sr Pablo fue interceptado por la policía cuando salió del reseñado inmueble de la c/ DIRECCION000 portando las sustancias ya descritas, quedó indubitadamente acreditado a través del testimonio ofrecido en el juicio oral por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales nº NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008.
Los dos primeros agentes relataron que en torno a las 14:00 horas del día 25 de enero de 2020 interceptaron a Pablo en las proximidades de la c/ DIRECCION000 de Barcelona, cacheándole y ocupándole dos bolsas, una con heroína y otra con cocaína, así como una papelina con esta última sustancia como confirmó el reactivo drogotest que aplicaron a las sustancias, dando cuenta de tal aprehensión a otros compañeros que estaban dentro del bloque al que se introdujeron tras haber visto llegar al mismo al Sr Pablo.
Por su parte, los agentes nº NUM007 y NUM008, además de relatar el resultado de las vigilancias y seguimientos que habían hecho al Sr Pablo el día 24 de enero de 2020 y el mismo día 25 con carácter previo a que fuera interceptado por otros miembros del dispositivo, en el marco de los cuales ya le habían visto acudir este último día al domicilio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM004 de Barcelona, expusieron que poco antes de las 14:00 horas del día 25, con motivo de la vigilancia que llevaban a cabo, vieron salir al citado acusado del inmueble sito en la c/ HOSPITAL000 nº NUM002 de Barcelona, dirigiéndose el mismo a pie hasta el inmueble de la c/ DIRECCION000 nº NUM004 de dicha localidad en el que se introdujo, momento que aprovecharon ellos para acceder a su vez al interior, viendo como subía hasta el NUM010 donde entró abriendo con llave, siguiendo ellos hasta la planta superior donde permanecieron apostados, observando como al cabo de unos 20 o 30 minutos salía de la vivienda otro individuo, se asomó al hueco de la escalera y habló con alguien, saliendo tras ello el acusado Sr Pablo .....VER QUE DICEN QUE HIZO EL AGENTE NUM007 QUE HABLO DE QUE ENTRETUVO A ALGUIEN.....el cual fue interceptado en el exterior por otros compañeros que les confirmaron que le había intervenido sustancias estupefacientes, procediendo entonces ello a detener al individuo que había salido al rellano y que resultó ser el también acusado Rosendo.
Depuso asimismo en el juicio oral el agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM009, el cual relató que a primeros de enero hicieron otra operación en la que intervinieron más de 7 kilos de heroína, viendo en el seno de las vigilancias que se hicieron en dicha operación como se entregaba algo a un individuo que ellos interpretaron como la entrega de una muestra de estupefaciente, siendo seguido quien la recibió hasta un inmueble sito en la c/ HOSPITAL000 NUM002 de Barcelona. Que si bien a ese individuo no le pudieron encartar en esos hechos, de estableció un dispositivo de vigilancia en torno al citado inmueble, viéndole salir del mismo los días 24 y 25 de enero de 2020 hasta que se produjo su detención este último día cuando salió con sustancias estupefacientes de una vivienda de la c/ DIRECCION000 nº NUM004.
Que las sustancias que se hallaron en la vivienda sita en el NUM010 de este último inmueble, dentro de una maleta que estaba en una de sus habitaciones, eran poseídas con fines de tráfico ilícito por el acusado Sr Pablo quedó plenamente acreditado no sólo por haber sido detenido el mismo portando relevantes cantidades de heroína y cocaína cuando acababa de salir de dicha vivienda sino porque, además, tal como consta en el acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona que autorizó el registro del reseñado inmueble, a él se accedió con llaves que llevaba consigo el detenido Sr Pablo, una de las cuales fue la que permitió entrar en la habitación donde se halló la maleta que contenía las sustancias heroína, cocaína y MDMA que se han descrito en el relato fáctico, ya que tal dependencia se hallaba cerrada con llave.
El mencionado acusado admitió estar en posesión de llaves de la vivienda de la c/ DIRECCION000 si bien trató de justificarlo a través de una versión que el Tribunal no puede tener por verosímil. Vino a decir el mismo que las llaves las tenía porque le había llamado su amigo Rosendo, también acusado, para alquilarle una habitación ya que él quería irse a vivir a dicho domicilio. Pues bien, dejando de lado que el Sr Rosendo negó haberle entregado llaves de la vivienda al Sr Pablo ni que le quisiese alquilar una habitación por cuanto la casa no era suya, ocupando él tan solo otra habitación que alquiló al propietario, aun cuando se admitiese que esta explicación pudiera obedecer al propósito de eliminar cualquier atisbo de responsabilidad del Sr Rosendo en los hechos, escapa a la más elemental lógica que quien pretendía tan solo alquilar una habitación tuviese ya llaves del inmueble, pudiendo en definitiva acceder al mismo cuantas veces quisiera, cosa que había hecho con frecuencia según declaración del coacusado Sr Rosendo.
En función de todo ello, el Tribunal estima plenamente acreditada la posesión de los estupefacientes por parte del acusado Pablo y en definitiva su autoría respecto del delito precedentemente definido.
En relación con la postulada responsabilidad criminal del Sr Rosendo debe comenzarse indicando que el M. Público en la descripción fáctica plasmada en su calificación provisional finalmente elevada a definitiva, sostuvo que dicha persona fue detenida por una dotación policial en unión del también acusado Pablo cuando salieron del inmueble sito en el NUM004 de la c/ DIRECCION000 de Barcelona, interviniéndoles las sustancias estupefacientes que se detallaban en el escrito indicado, aludiendo en el mismo acto seguido al resultado que arrojó el registro de la vivienda. Pues bien, la peueba ha acreditado de forma incuestionable que el Sr Rosendo no salió al exterior de la finca en compañía del Sr Pablo y que éste fue interceptado cuando caminaba solo, ocupándole los estupafacientes que únicamente él portaba.
La detención del acusado Sr Rosendo se produjo en el rellano de la reseñada vivienda, una vez los agentes que estaba apostados dentro de la finca recibieron comunicación de sus compañeros de dotación de que habían ocupado estupefacientes en poder del acusado Pablo.
Ciertamente existen indicios de la posible implicación delictiva en los hechos por parte de Rosendo, más no tienen la entidad suficiente como para afirmar más allá de toda duda razonable que el mismo poseyese junto a Pablo los estupefacientes que éste portaba cuando se le detuvo y los que se intervinieron dentro del inmueble de la c/ DIRECCION000 NUM004.
No puede cuestionarse que en dicha finca residía el Sr Rosendo, quien manifestó hacerlo con otras personas, más el Tribunal no puede obviar que los estupefacientes se hallaron dentro de una maleta que estaba en una de las habitaciones, la cual se hallaba cerrada con llave, habiendo accedido a ella los agentes de policía con el juego de llaves que tenía consigo el acusado Pablo. Ningún funcionario de policía expuso que se hubiera intervenido en poder del Sr Rosendo alguna llave que permitiese acceder a la habitación donde estaba la maleta, no dejando de resultar revelador que ni siquiera se condujese al mismo hasta la vivienda tras su detención cuando se materializó su registro.
Tal como ya se ha expuesto previamente, los agentes nº NUM007 y NUM008 manifestaron en el seno de sus respectivas declaraciones que estando apostados dentro de la finca de la c/ DIRECCION000 NUM004, en la que se introdujeron aprovechando el momento en que lo hizo el acusado Sr Pablo, vieron como al cabo de unos 20 o 30 minutos de que éste hubiese entrado en el piso NUM004, salió del mismo otro individuo que se asomó al hueco de la escalera y habló con alguien, tras lo cual salió al exterior el Sr Pablo, siendo identificada tal persona como el coacusado Sr Rosendo. Se infiere de ello una sospecha de que este último acusado pudo haber salido al rellano para constatar que el edificio estaba despejado, avisando de ello al Sr Pablo para que saliese del inmueble sin contratiempos, más no pasa de estarse, como se dice, ante una sospecha, por vehemente que sea. de que eso sucedió así, no pudiendo dejar de ponderar igualmente el Tribunal, en apoyo de la duda que aflora en su ánimo respecto de la significación delictiva de la conducta del Sr Rosendo, que éste nunca fue objeto de seguimientos o vigilancias por parte de la policía, respecto del que ninguna sospecha tenían de que pudiera dedicarse al tráfico de estupefacientes, no habiéndose ni siquiera observado que personas extrañas acudiesen y permaneciesen por escaso periodo de tiempo en el inmueble de la c/ DIRECCION000 donde residía tal acusado.
En atención a ello, el veredicto deberá ser absolutorio para el Sr Rosendo.
Conforme al art 66.1.6ª del C. Penal, cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito en la extensión que el Juez o Tribunal estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Pues bien, el Tribunal entiende que la gravedad del hecho justifica la citada individualización de la pena. Se intervinieron varios tipos de estupefacientes que se poseían con fines delictivos, en cuantías relevantes, al punto que por lo que a la heroína se refiere, que en base ascendió a más de 235 gramos, se quedó cerca de llegar a los 300 gramos que hubieran obligado a subsumir los hechos en la figura agravada de la notoria importancia.
Por lo que a la multa se refiere, teniendo en cuenta que el gramo de heroína y cocaína tiene un valor aproximado de 60 euros en el mercado ilícito y de 10 euros una dosis de 250 mgs de MDMA conforme a valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía, si la heroína en neto que se ocupó ascendió a 235'34 gramos, la cocaína a 103'17 gramos y el MDMA a 37 gramos, el valor global de tales sustancias rondaría los 21.860 euros. Si la pena de multa irá del tanto al triple del valor de la sustancia, como ya se ha razonado que se estuvo próximo a alcanzar, por lo que la heroína se refiere, la cantidad que hubiera llevado a aplicar el tipo agravado, se estima procedente imponer la multa en una cuantía algo superior al duplo del valor de las sustancias, fijándola en 45.000 euros.
Interesó el M. Fiscal que en aplicación del art 89 del C. Penal, interesó se acordase el cumplimiento de dos tercios de la pena en centro penitenciario español, sustituyéndose el tercio restante por la expulsión de los penados, o del penado que lo fuese, del territorio nacional con prohibición de regreso al mismo por tiempo de ocho años.
Dispone el art 89.2 del C. Penal que cuando hubiese sido impuesta a un ciudadano extranjero una pena de más de cinco años de prisión, o varias que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le concediera la libertad condicional, añadiendo el nº 4 del precepto que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resultase desproporcionada.
El acusado Sr Pablo reside ilegalmente en España y aun cuando su defensa letrada trató de acreditar un arraigo del mismo en nuestro país, aportando como nueva prueba al inicio del juicio un documento del Ayuntamiento de Barcelona acreditativo de que tal persona estaba empadronada en tal localidad, independientemente de que ello por sí solo no justificará en modo alguno un mínimo arraigo en España, el examen del citado documento hace patente que en el mismo se alude a que no existe domicilio fijo. El acusado dijo que tenía primos en España, sin ni siquiera concretar quienes era, donde residían y que relación tenía con ellos. Ningún arraigo ni social, ni familiar ni menos laboral en nuestro país tiene el Sr Pablo.
Sobre la base de ello, en aplicación de lo dispuesto en el art 89.2 C.P. no resultando en este caso desproporcionado y en atención a la naturaleza y gravedad del delito así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, procede acordar el cumplimiento de las dos terceras partes de la pena que se impone al Sr Pablo, procediendo en todo caso la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento de dicha parte de la pena, el penado fuese clasificado en tercer grado penitenciario o accediese a la libertad condicional, no pudiendo regresar a nuestro país en el plazo de seis años.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,
Fallo
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pablo en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CUARENTA Y CINCO MIL EUROS (45.000 euros) y pago de la mitad de las costas procesales.
En aplicación de lo dispuesto en el art 89.2 C.P. no resultando en este caso desproporcionado y en atención a la naturaleza y gravedad del delito así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, procede acordar el cumplimiento de las dos terceras partes de la pena que se impone al Sr Pablo, procediendo en todo caso la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento de dicha parte de la pena, el penado fuese clasificado en tercer grado penitenciario o accediese a la libertad condicional, no pudiendo regresar a nuestro país en el plazo de seis años.
Se decreta el decomiso y destino legal de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así como de la balanza, recortes de plástico y notas manuscritas intervenidas.
Se abona al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa, siempre que no le haya sido abonado en otra.
Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Rosendo del delito contra la salud pública por el que fue acusado, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al acusado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de diez días, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.