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03/06/2021
Sentencia Penal Nº 20/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 3585/2020 de 08 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: PERALES GUILLO, MARIA ELENA
Nº de sentencia: 20/2021
Núm. Cendoj: 28079370052021100016
Núm. Ecli: ES:APM:2021:2237
Núm. Roj: SAP M 2237:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
audienciaprovincial_sec5@madrid.org
TRA RO Teléfono 914930416
37051530
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA PALMA MARTINEZ
Letrado D./Dña. JORGE LAFARGA CAMPOMANES
D. Arturo Beltrán Nuñez
D. Pascual Fabiá Mir
Dª Elena Perales Guillo
En Madrid, a ocho de marzo de dos mil veintiuno.
Antecedentes
La defensa, por su parte, modificó en el acto del juicio sus conclusiones iniciales para calificar los hechos como constitutivos de un delito de hurto y de un delito leve de amenazas, interesando de forma subsidiaria la apreciación de la eximente incompleta o atenuante de toxicomanía, con la consiguiente rebaja penológica.
Hechos
Se declara probado que el acusado Iván, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1978 y con antecedentes penales, sobre las 18:45 horas del día 3 de julio de 2020, accedió al restaurante denominado Sabor Costeño, sito en la calle Puerto de Balbarán de Madrid, que en ese momento se encontraba abierto al público y, movido por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se apoderó al descuido del dinero de la recaudación y de dos tarjetas bancarias que su propietaria Visitacion había guardado en el interior de su bolso, el cual se hallaba sobre una de las mesas del establecimiento.
Como quiera que fue sorprendido en su acción, el acusado abandonó el lugar a la carrera y fue seguido por Alejandro y Alvaro, marido e hijo respectivamente de Visitacion, quienes llegaron a darle alcance en la vía pública, reclamándole la devolución de los efectos sustraídos.
El acusado consiguió zafarse de Alejandro tras propinarle un golpe en el pecho, continuando su huida mientras era seguido por Alvaro, a quien en repetidas ocasiones exhibió un cúter de ocho centímetros de hoja logrando así evitar que se acercase a él, hasta que finalmente se personaron en el lugar agentes de policía que procedieron a su detención, y que intervinieron en su poder la totalidad del dinero sustraído, que ascendía a 95 euros, así como las dos tarjetas bancarias de las que el acusado se había desprendido durante la persecución.
Igualmente se intervino por los funcionarios actuantes el cúter empleado en la comisión de los hechos.
Visitacion recuperó todos sus efectos y no tiene nada que reclamar por estos hechos.
Iván ha sido condenado en virtud, entre otras, de las siguientes sentencias: sentencia firme de 4 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid por un delito de robo con violencia a la pena de dos años de prisión, que dejo cumplida el 14 de agosto de 2019; sentencia firme de 9 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 19 de Madrid por un delito de robo con violencia a la pena de dieciocho meses de prisión, que dejó cumplida el 14 de agosto de 2019; sentencia firme de 27 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal número 31 de Madrid por delito de robo con fuerza a la pena de ocho meses de prisión que dejó cumplida el 14 de agosto de 2019 y sentencia firme de 5 de octubre de 2019 dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid por delito de robo con fuerza a la pena de cinco meses y veintinueve días de prisión, pendiente de cumplimiento.
Iván padece un síndrome de dependencia a cocaína y a opioides además de un consumo perjudicial de cannabis, de larga duración, que determina un significativo déficit en el control de sus impulsos.
Fundamentos
La prueba de cargo viene conformada, fundamentalmente, por la declaración del acusado Iván, por la prueba testifical en las personas de Visitacion, Alejandro, Alvaro y los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con números profesionales NUM002 y NUM003, y por la prueba documental que obra en autos y que fue expresamente aceptada por las partes.
Visitacion explicó que el día 3 de julio se encontraba en el establecimiento que regenta junto a su marido, el restaurante Sabor Costeño, cuando dejó sobre una de las mesas el bolso que contenía la recaudación del día. Salió para ir a una farmacia cercana y tardó unos diez minutos, y al regresar vio a un varón que sacaba la mano de su bolso y que, al percatarse de su presencia, abandonó el lugar. Entró inmediatamente a la cocina para avisar a su marido e hizo lo propio con su hijo Alvaro, que estaba en el servicio, y tanto uno como otro salieron tras el varón mientras ella permanecía en el local y daba aviso a la policía, ya que en ese momento había un cliente en su interior. Señaló la testigo que ella solo vio parte de la persecución, y en concretó cómo su hijo alcanzaba al varón, pero ella le pidió que le soltara, y poco después llegó la policía y se hizo cargo. No vio que esta persona portara ningún objeto en las manos y sí pudo apreciar que hacía caso omiso a las indicaciones de su marido e hijo para que se detuviera. Y añadió que le fueron entregados en comisaría tanto las tarjetas como el metálico sustraído, un total de 95 euros, por lo que no tiene nada que reclamar por estos hechos.
Su marido, Alejandro, declaró que se encontraba trabajando en el restaurante y no se percató que su mujer se había dejado el bolso sobre una de las mesas. Entró un hombre que tenía aspecto de indigente, le pidió comida y él fue a la cocina para prepararle algo. Poco después su mujer le avisó de la sustracción y salió tras esta persona, que ya había abandonado el establecimiento, para recuperar el dinero. El hombre llegó a subirse la camisa y pudo ver que tenía los billetes guardados dentro del pantalón. Trató de impedir que se fuera y su reacción fue propinarle un golpe con el puño cerrado en el pecho. Siguió caminando y él detrás, y vio que sacaba un cúter, cuando todavía tenía en su poder el dinero y las tarjetas. Cuando vio el cúter se quedó a cierta distancia porque le dio miedo. Así llegaron más allá de la estación de Renfe, donde el varón arrojó las tarjetas, siendo entonces cuando hizo acto de presencia la policía que procedió a su detención, recuperando de esta forma la totalidad de lo sustraído.
Alvaro, por último, vino a señalar que se encontraba en el servicio del restaurante cuando su madre le dijo que un varón le había robado el dinero del bolso. Salió a la calle y vio a su padrastro que le pedía el dinero a un chico y se acercó. Esta persona extrajo de su ropa un cúter que le exhibió y eso le paralizó, y así llegaron hasta la estación. Alejandro y él le seguían, pero cada vez que se acercaban, el hombre sacaba el cúter. Le vio tirar las tarjetas, que fueron recuperadas en las vías del metro por la policía.
El primer indicativo policial, el APV-13, acudió al lugar tras recibir una llamada de la Sala 091 que les alertaba de lo sucedido. Compareció a juicio como testigo uno de sus integrantes, el funcionario de Policía Nacional con carné profesional número NUM002 para ratificar el atestado y explicar que, a su llegada, vieron a una persona que corría con un objeto punzante en la mano y dos varones le perseguían. Dieron el alto a la persona que corría y procedieron a su detención. Quienes le seguían les relataron que les había sustraído el dinero en un local cercano, y al realizar un cacheo al detenido encontraron en su poder, ocultos en su ropa interior, varios billetes que ascendían a un total de 95 euros. Intervinieron igualmente el instrumento exhibido, que se trataba de un cúter, y localizaron las tarjetas a nombre de la víctima en el lugar que les fue indicado.
Declaró finalmente como testigo el funcionario número NUM003, componente del indicativo Z131 que se dirigió al lugar de comisión del robo, el restaurante Sabor Costeño, donde se entrevistó con su propietaria, Visitacion, quien les relató que una persona había entrado a pedir comida y le había sustraído al descuido el dinero del bolso. El autor había sido localizado por otros compañeros, y el testigo participó posteriormente en la recuperación de las tarjetas bancarias en un lugar cercano al de la detención, tarjetas cuya titularidad se correspondía con la identidad de la víctima.
La prueba testifical, que ha sido coincidente, veraz y objetiva, nos permite tener por acreditada la sucesión de los hechos desde la sustracción hasta la detención de su autor, y nos conduce también, de manera inequívoca, a la determinación de su identidad en la persona del acusado, Iván, quien en el acto del juicio se limitó a declarar que no recordaba nada de lo sucedido aquel día, ni siquiera el hecho mismo de la detención. Ausencia de memoria que atribuyó al hecho de estar muy 'enganchado' en esas fechas, lo que le ha provocado un 'vacío'. Solo quiso poner de manifiesto que él no usa la violencia porque 'ya pagó una vez por ello y ha aprendido'.
La realidad es que el acusado es la persona a la que los testigos perseguían por ser quien previamente había accedido a su restaurante y en cuyo poder, y escondido entre la ropa interior, fue encontrado por funcionarios policiales el dinero que coincidía con el que tenía guardado la víctima en el bolso; y la misma que momentos antes había exhibido a sus perseguidores un cúter y que había arrojado las tarjetas bancarias que fueron recuperadas y que se encontraban a nombre de la denunciante.
Concluye la Sala, en definitiva, que se ha practicado prueba de suficiente contenido incriminador como para enervar la presunción de inocencia del acusado, cuya autoría ha quedado por tanto acreditada más allá de toda duda razonable.
S
De la regulación contenida en los referidos preceptos se desprende que los elementos necesarios para la apreciación del delito de robo con violencia o intimidación en las personas son: a) una acción de apoderamiento de cosas muebles ajenas; b) el ánimo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del injusto, y que según reiterada jurisprudencia se presume siempre, salvo prueba en contrario, en el apoderamiento de cosas muebles de ajena pertenencia; y c) el empleo de violencia o intimidación en las personas antes que produce en la víctima la desaparición de cualquier capacidad de reacción para defender la posesión de sus objetos personales de naturaleza mueble. El número 3 del artículo 242 contiene, por su parte, un subtipo agravado caracterizado, bien porque el delincuente hace uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, bien cuando el mismo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren. El fundamento de esta agravación se halla en el aumento de peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad corporal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos, y no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor ( STS 265/2018, de 31 de mayo). El uso de armas o instrumentos peligrosos equivale tanto a su empleo directo como a su exhibición o porte conminatorio, dado que refuerza la acción intimidatoria con la amenaza de su empleo agresivo con lo que se genera un mayor riesgo o peligro para la víctima derivado de su utilización efectiva, así como un efecto psicológico de indefensión y desamparo, al resultar disminuida su capacidad de defenderse ( STS 265/2018, de 31 de mayo).
Concurren en la conducta enjuiciada todos los elementos que conforman este delito.
El apoderamiento inicial de los efectos se caracterizó por la habilidad frente a cualquier tipo de fuerza física o intimidación, en lo que sin duda constituiría un delito (leve) de hurto. Esto es lo que hubiera sucedido si el acusado no hubiese reaccionado como lo hizo una vez fue sorprendido y antes de consumar el apoderamiento. Y es que cuando le fue reclamado el dinero, una vez había abandonado el restaurante, y movido por el único fin de consumar la huida y con ello su propósito lucrativo, primero golpeó a Alejandro en el pecho para a continuación, y en varias ocasiones, exhibir un cúter abierto logrando de esta manera evitar ser alcanzado por sus perseguidores. La exhibición del cúter, instrumento evidentemente peligroso por su claro potencial lesivo, nos sitúa de lleno en la modalidad agravada del robo, pues con ello se produjo una sensación de peligro con la que evitó, o trató de evitar, la actuación de los perjudicados en su intento por recuperar los efectos sustraídos.
Esta acción no puede ser desligada de la sustracción inicial, como pretende la defensa, pues está en directa relación, no solo con la huida, sino con la obtención de la plena disponibilidad de lo sustraído.
La violencia o intimidación en el delito de robo poseen un marcado carácter instrumental, es decir, van directamente encaminadas a facilitar el desapoderamiento y destinadas a vencer la oposición del sujeto pasivo, que es por lo general quien sufre físicamente el ataque, y convierte el delito en pluriofensivo (como recuerda la STS de 25 de mayo de 2011 'en cuanto atenta a la vez al patrimonio y a la libertad de las personas). Tal actuación violenta o intimidatoria puede ser momentánea o instantánea al tiempo de la aprehensión material de la cosa apetecida, pero también puede ser sobrevenida, siempre que se produzca con anterioridad a la consumación del injusto, esto es, siempre durante la fase de ejecución. Así pues, según la jurisprudencia, si cuando el delincuente que se halla en pleno proceso apoderativo precisa para culminarlo ejercer violencia o fuerza física o emplear intimidación frente a quien quiere impedir que la apropiación se consolide, está cometiendo un robo y no un hurto. Que es precisamente lo que acontece este caso, pues la consumación, en el delito contra la propiedad, no puede alcanzarse antes de lograr la plena disponibilidad de los bienes sustraídos que es algo más que la pura aprehensión de la cosa o la simple separación de la posesión material del ofendido. Según una constante doctrina jurisprudencial que arranca del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2000, la violencia o intimidación sobrevenidas transmutan en robo violento la infracción precedente integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas, siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, que se produce cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas. Esa disponibilidad puede ser momentánea o de breve duración, pues no equivale a la satisfacción del lucro o fase de agotamiento.
Y en el supuesto enjuiciado no se produjo tal disponibilidad, siquiera temporal. El acusado no fue perdido de vista en ningún momento desde que salió del establecimiento hasta que fue detenido por funcionarios policiales. Consecuencia de ello, es que cuando hizo uso de la fuerza y de la intimidación a través de la exhibición del cúter, el delito no se había consumado.
Y finalmente no llegó a consumarse por causa ajena a la voluntad del acusado, como fue la presencia policial que truncó definitivamente toda posibilidad de éxito en la consumación del robo al proceder a su detención, lo que obliga a calificar el hecho en grado de tentativa conforme al artículo 16 del Código Penal.
El Ministerio Fiscal incluye en su calificación el tipo agravado del robo previsto en el artículo 242.2 del Código Penal por su desarrollo en establecimiento abierto al público, esto es, por haberse desarrollado los hechos en un establecimiento destinado a albergar al público que se encontraba de manera efectiva abierto al uso que le es propio, en este caso un restaurante.
Esta agravación encuentra su justificación en el incremento del peligro respecto a víctimas potenciales cuando el hecho sustractivo ocurre en un establecimiento con libre acceso, precisamente en las horas de apertura y respecto de personas desvinculadas del bien jurídico patrimonio que es el objeto de protección del tipo penal.
Ese incremento del peligro surge en este caso fuera del establecimiento que se hallaba abierto al público. Es ya en la vía pública cuando el inicial hurto cometido en el local se transmuta en robo, lo que nos lleva a la exclusión de la agravación prevista en el artículo 242.2 CP, tanto por la ausencia de base fáctica que la justifique como por la ausencia de la tipicidad exigida en el código para su aplicación, pues la secuencia de los hechos que tuvieron lugar en el local no conforman por sí solos un delito de robo.
Y así, y conforme al contenido de su hoja histórico penal, resulta acreditado que Iván ha sido condenado, entre otras, en virtud de: sentencia firme de 4 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid por un delito de robo con violencia a la pena de dos años de prisión, que dejo cumplida el 14 de agosto de 2019; sentencia firme de 9 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 19 de Madrid por un delito de robo con violencia a la pena de dieciocho meses de prisión, que dejó cumplida el 14 de agosto de 2019; sentencia firme de 27 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal número 31 de Madrid por delito de robo con fuerza a la pena de ocho meses de prisión que dejó cumplida el 14 de agosto de 2019 y sentencia firme de 5 de octubre de 2019 dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid por delito de robo con fuerza a la pena de cinco meses y veintinueve días de prisión, pendiente de cumplimiento.
Concurre igualmente la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal, como muy cualificada.
La STS 645/2018, de 13 de diciembre, aborda de manera extensa la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, recordando que '... el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto...' siendo imprescindible, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, '... que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones...' '... En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes.
En el supuesto de autos, el Tribunal aprecia la atenuante cualificada tras examinar el informe del SAJIAD de noviembre de 2020 y que obra en el Rollo de Sala, que concluye como juicio diagnóstico que el acusado padece un síndrome de dependencia a cocaína y a opioides además de un consumo perjudicial de cannabis. Presenta una historia toxicofílica que se remonta a su adolescencia temprana y que ha ocasionado una importante desestructuración en diferentes áreas de su vida personal. Se aprecia un significativo déficit en el control de impulsos que se ha manifestado en dificultades para la asunción de la norma, en comportamientos con un gran componente agresivo, así como en un consumo compulsivo de diversos tóxicos.
No se trata tanto de que la adicción del acusado influyera en su capacidad intelectiva, de suerte tal que esta se encontrara anulada o gravemente comprometida, cuanto que tal adicción determina su comportamiento criminal hasta el punto, como recoge el informe más arriba referido, que la actividad delictiva aparece como única fuente de financiación de su consumo diario. No contamos con un dato objetivo sobre el consumo referido al concreto día del robo que ahora enjuiciamos, 3 de julio de 2020. Pero en los archivos del SAJIAD obraban distintas analíticas de orina recogidas al acusado en distintas fechas y tras otras detenciones, y en los meses de junio y julio de 2020, días 11, 27 y 20 respectivamente, su resultado fue positivo a cocaína, benzodiacepina y cannabis. Y el 27 de junio, además, a metanfetamina.
No hay duda que la adicción que padece Iván influyó y propició la comisión del hecho delictivo y ello justifica la aplicación del artículo 21.2 del CP, y además esa influencia fue superior a cualquier otro estímulo que con anterioridad hubiera tenido, y con ello se habilita la apreciación de la cualificación en la atenuante.
El delito de robo se castiga con pena de entre dos a cinco años de prisión. Pena que lo ha de ser en su mitad superior por el uso de medio peligroso (artículo 242.3), esto es, de tres años, seis meses y un día a cinco años de prisión, rebajada en un grado por lo imperfecto de la ejecución (artículo 62), por lo que el marco punitivo final es de un año, nueve meses y un día a tres años y seis meses.
El artículo 66.5 del CP establece que cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo Título del Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. Por su parte, el número 7 del mismo precepto especifica que cuando concurran atenuantes y agravantes, se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.
Como señala la STS de 28 febrero de 2018, la multirreincidencia es una forma cualificada de reincidencia, que en todo caso debe mantenerse dentro de los contornos del principio de culpabilidad por el hecho y proporcionalidad de la pena. De ahí que la previsión hiperagravatoria del artículo 66.5 CP solo sea aplicable a los supuestos específicamente previstos en tal norma, que no contempla su concurso simultáneo con una atenuante, mientras que el artículo 66.7 incluye los supuestos de coexistencia de circunstancia de atenuación y agravación, y dentro de ellos, que estas puedan tener 'un fundamento cualificado de agravación'. Por lo que solo cabe entender, de acuerdo con el tenor literal de las citadas normas, que cuando la multirreincidencia coincide con alguna atenuante, el artículo 66.7, que prevé específicamente supuestos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, por su especificidad desplaza la previsión del artículo 66.5 CP.
Y esta es la doctrina que resulta aplicable al caso.
De ahí que, ante la concurrencia de una agravante y una atenuante, ambas cualificadas, se puede concluir que no subsiste mayor peso de ninguna de ellas y que pueden ser compensadas para finalmente imponer la pena mínima conforme a la previsión legal, esto es, un año, nueve meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 CP), pena que se considera proporcionada y otorga suficiente respuesta a la entidad y gravedad de los hechos cometidos.
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Iván como autor responsable de un delito intentado de robo con intimidación y uso de medio peligroso en local abierto al público, concurriendo la agravante de multirreincidencia y la atenuante cualificada de drogadicción, a la pena de
Se decreta el comiso del cúter intervenido al que se dará el destino legal que corresponda.
Para el cumplimiento de la pena de prisión será de abono el periodo de privación de libertad por esta causa.
Notifíquese a todas las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de APELACIÓN para su resolución ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la forma y plazo legalmente previstos.
Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.