Sentencia Penal Nº 20/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 800/2020 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000800/2020

NIG: 3500443220180008886

Resolución:Sentencia 000020/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000062/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Arrecife

Interviniente: CENTRO PENITENCIARIO ARRECIFE DE LANZAROTE; Abogado: CENTRO PENITENCIARIO ARRECIFE DE LANZAROTE

Denunciante: Elias

Apelante: Erasmo; Abogado: ANTONIO MARTINON LOPEZ; Procurador: CARMEN MARIA HERNANDEZ MANCHADO

Apelante: Evelio; Abogado: LARA LA FONTANA; Procurador: ENCARNACION PINTO LUQUE

Apelante: Fausto; Abogado: CARLOS ENRIQUE VIÑA ROMERO; Procurador: SOLEDAD TELLO CHECA

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SENTENCIA

Illmos/a Sres/a

Presidente: D Emilio Moya Valdes

D Carlos Vielba Escobar (Ponente)

Dña Oscarina Naranjo García

En Las Palmas de Gran Canaria a veinte de enero de dos mil veintiuno

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 62/19 del que dimana el presente Rollo número 800/20, procedentes del Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife por delito de robo con intimidación en grado de tentativa frente a Erasmo representado por la procuradora Sra Hernández Manchado y asistido por el abogado Sr Martinon López; Evelio representado por la procuradora Sra Pinto Luque y asistido por la abogada Sra La Fontana y Fausto representado por la procuradora Sra Tello Checa y asistido por el abogado Sr Viña Romero, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por los condenados, siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 29 de abril de 2020, aclarad por auto de fecha 18 de mayo de 2020

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- Coinciden los tres recursos, tras insistir los interpuestos por las representaciones en su inocencia, en invocar la existencia de una tentativa inacabada (con la consiguiente rebaja de la pena en dos grados) y la apreciación del subtipo atenuado del artículo 242.4. A estas alegaciones comunes añade el recurso de Erasmo la apreciación de la atenuante analógica de colaboración y la concurrencia del in dubio pro reo (que también invoca el recurso de Evelio). Del mismo modo los recursos de Evelio y Fausto denuncian la incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia sobre la invocada drogadicción, como muy cualificada el primero, como eximente 'o en su defecto como atenuante'. Añadiendo, por fin, el recurso de Fausto la no comunicabilidad de la agravante de disfraz y que el título de participación del mismo no puede ser el de coautor, sino el de cómplice. Resaltando los tres recursos la escueta motivación de la sentencia, tanto en cuanto a la existencia de la coautoría como al grado de ejecución alcanzado.

Comenzando por esta última alegación (y relacionado igualmente con la motivación de la pena) señala la Sentencia del Tribunal Supremo 652/20 de 2 de diciembre:

'1. Conforme expresábamos en la sentencia núm. 539/2018, de 8 de noviembre, en orden a la motivación de la pena esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la 'conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada' ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala 1008/1999, de 21 de junio, 'la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico'.

Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)'.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior hemos de confirmar la conclusión de la participación de los tres apelantes en los hechos enjuiciados. No se ha discutido, por su evidencia, que los tres se encontraban en las inmediaciones de la estación de servicio. Tampoco se discute que habían llegado en el Opel Corsa alquilado y conducido por Erasmo, quién pese a lo que diga su recurso si cuenta con antecedetes por delito contra el patrimonio, habiendo sido condenado por el mismo Juzgado Nº 3 por hurto en grado de tentativa en el procedimiento abreviado 54/2015 y que a la fecha de los hecghos se encontraba disfrtando de un permiso pentenciario. Igualmente no cabe discutir que Evelio, ocultando su rostro, entró en la estación portando una llave de rueda (que ha desaparecido del Opel) con la amedrentó, con la intención de hacerse con la caja del local, a la empleada del mismo sin conseguir su propósito por la intervención de un tercero huyendo Evelio del interior, abandonando el vehículo, con sus tres ocupantes, de manera precipitada el lugar. Estas conclusiones se alcanzan por la declaración de dos de los acusados, Evelio dice no recordar nada, por las manifestaciones de la empleada y encargado de la estación, y por la declaración de los Agentes actuantes. Pruebas todas ellas personales y que esta Sala no esta en condiciones de revalorar, pues la labor valorativa efectuada por la Ilma Magistrada de instancia, en lo que hace a la intervención de los tres acusados, no puede ser tachada de ilógica, irracional o arbitraria, únicos supuestos en los que cabe una nueva valoración en la alzada, máxime cuando la versión de la empleada de la estación de servicio viene en gran parte adverada por las grabaciones de las cámaras de seguridad.

Insisten los recursos de Erasmo y Fausto en desconocer la intención de Evelio al salir del vehículo, afirmando el primero que no conocía a los otros dos acusados, como señalan estos y que fueron recogidos por aquel en 'auto stop'. En este punto resaltar que resulta cuando menos curioso que Evelio no recuerde nada de lo ocurrido en la estación de servicio 'porque estaba muy puesto de crack', y sin embargo recuerde que fue recogido en 'auto stop'. Ciertamente la sentencia de instancia resulta excesivamente parca a la hora de motivar la participación de aquellos acusados, debiendo recordarse, con carácter previo que la autoría de Evelio resulta indiscutible y es que los otros dos acusados confirman que el mismo accedió al interior del establecimiento, que la empleada señala que una persona le amenazó con una llave de rueda y que vistas las imágenes la complexión física de dicha persona se corresponde con la de Evelio, quién no aporta prueba de descargo alguna habida cuenta que afirma no recordar nada.

Como dijimos la sentencia no es demasiado extensa en su motivación y, básicamente, concluye la intervención de los otros dos acusados en que los mismos se encontraban en el interior del vehículo que huyó derrapando del lugar. No obstante la parquedad estamos en condiciones de afirmar su intervención en los hechos, o para ser más precisos, el previo concierto para cometer los hechos. En primer lugar el notorio hecho de aproximarse a la estación de servicio y estacionar el vehículo algo alejado de la entrada al establecimiento, y por tanto también alejado de la cámara de seguridad. En este sentido las alegaciones del recurso de Erasmo resultan un tanto pueriles, en resumen, pasaron por la cercanías de la estación porque iba a ver a su novia que vive por las inmediaciones porque es el trayecto adecuado para ir al domicilio de su novia, alegación carente de corroboración, y que una vez pasada la estación Evelio pidió que parara para ir a comprar tabaco, recordemos que Erasmo afirma no conocerlo pero no duda en atender a sus deseos y recordemos también que su recurso afirma la poca confianza entra ambos hasta el punto que Evelio 'no ocupó el asiento del copiloto' y pese a ello, insistimos no duda en esperar a que Evelio compre tabaco. Por otro lado no esta de más el resaltar que se afirma que Evelio y Fausto fueron recogidos en autostop, pero no se dice donde fueron recogidos ni a donde se dirigían, datos que se antojan como necesarios. Dice el recurso de Erasmo que las declaraciones de Evelio, realizadas siempre en último lugar confirman esta versión, más lo que olvida el recurso es que la única que vez que este ha prestado declaración ha sido en el acto del juicio, único momento en el que estuvo en condiciones de conocer lo dicho por los otros dos acusados. Del mismo modo se señala que no resulta lógico se estacionara lejos de la puerta, pero si lo es si lo que se pretende es ocultarse de las cámaras de seguridad, y esta voluntad de ocultación hace decaer otro de los argumentos defensivos, los absurdo decir a cometer los hechos con un vehículo fácilmente identificable, pues se confiaba en ocultar la matrícula. El escapara rápidamente y derrapando no se justifica con el camino de tierra (asumiendo que exista) pues de haber abandonado el lugar de forma pausada (léase sin precipitación) no se hubiera producido derrape alguno y es que si los otros dos ocupantes del vehículo no guardaran relación con los hechos no tenían por que huir. A mayor abundamiento afirman Erasmo Y Fausto y supieron los hechos una vez se lo confesó Evelio, pero pese a estar en el lugar de los hechos y por tanto existiendo la posibilidad de que les imputaran los hechos no acuden al cualquier cuerpo policial para dar cuenta de los mismos. Y queda un último indicio de singular relevancia y que parece haber pasado desapercibido, se empleó una llave de rueda para intimidar a la empleada del establecimiento y casualmente, y como consta en el atestado, el Opel Corsa carecía de esta herramienta, por lo que es lícito el presumir que es la misma con que se efectuó aquella intimidación, siendo imposible que Evelio abandonara el vehículo con tal llave sin que los otros dos ocupantes la vieran.

TERCERO.- Por lo que hace al grado de ejecución del delito, como se ha dicho interesan los recursos que se aprecie la concurrencia de tentativa inacabada y por tanto se reduzca la pena en dos grados.

Nos dice la Sentencia de la Audiencia de Barcelona (5ª) 591/20 de 28 de octubre:

'Como recuerda la STS de 19 de noviembre de 2014 'la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado, y tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento penal', de modo que 'la tentativa acabada supone la ejecución completa sin éxito, en tanto que en la inacabada, los actos de ejecución no estarían completados'.

'Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las SSTS 817/2007, de 15 de octubre, 703/2013, de 8 de octubre y 332/2014, de 24 de abril, se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito' ( STS de 19 de noviembre de 2014).

Conforme al art. 62 CP, en los supuestos de tentativa es preceptiva la rebaja de un grado y potestativa la rebaja de dos grados respecto de la pena prevista para el delito consumado.

Pero, en todo caso, la actual redacción del art. 62 del Código Penal no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente 'el grado de ejecución alcanzado', sino también el 'peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta' ( STS de 19 de noviembre de 2014), por lo que 'el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también' ( STS de 16 de abril de 2014).

Normalmente la tentativa inacabada comportará un menor peligro para el bien jurídico, si bien 'no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado' ( STS de 19 de noviembre de 2014).

En consecuencia, aunque frecuentemente el hecho de que no se completen todos los actos que objetivamente deberían haber producido el resultado comporta un menor peligro del intento, no siempre es así y resulta jurídicamente viable que en un supuesto de tentativa inacabada el peligro se considere elevado para los bienes jurídicos protegidos'.

Añadiendo la Sentencia del Tribunal Supremo 541/20 de 23 de octubre:

'El motivo se desestima. El art. 62 del Código Penal al referir la penalidad del delito intentado refiere que se impondrá la pena reducida en uno o en dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, afirmando que se impondrá en la extensión que estime adecuada, atendiendo el peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. No existe, en consecuencia, ninguna previsión sobre una distinta conformación de la pena en función de que se considera acabada o inacabada la ejecución. Aunque es cierto que el grado de ejecución alcanzado es un parámetro que debe ser tenido en cuenta para la individualización de la pena, ésta sigue siendo una facultad que corresponde al juzgador que debe analizar los presupuestos para realizar una individualización de la pena. En la fundamentación de la sentencia, apartado 6.3, se refiere la reducción en un grado atendiendo el peligro y al grado ejecución y señala que el hecho no finalizó, es decir, no se consumó, por causas absolutamente ajenas a la voluntad de los acusados, en clara referencia a que fue la oposición tenaz y persistente del perjudicado quien impidió con su conducta la consumación del delito. En otros términos, el delito no se consumó por la voluntad de los acusados, que, aunque habían dado comienzo a la acción no continúan en su ejecución, sino que fue la oposición del perjudicado quien impidió la consumación. No se consumó porque no pudieron consumarlo ya que habían realizado las conductas necesarias para la ejecución del delito sin que se consumara por la conducta obstativa del perjudicado'.

Concluyendo la Sentencia del Tribunal Supremo 255/20 de 28 de mayo:

Se postula por el recurrente que debió aplicarse la rebaja en la pena en dos grados por la tentativa inacabada y que existe error en la forma de individualización judicial de la pena, debido a que entiende que se debió aplicar la rebaja por la tentativa al tipo básico y luego proceder con la agravante.

Con respecto al primero hay que señalar que respecto de las formas imperfectas de ejecución, si hay tentativa de delito, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para él (62 Código Penal).

Si se debe rebajar un grado o dos se determinará según el peligro inherente al intento y al grado de ejecución. Aquí se tienen en cuenta la tentativa acabada e inacabada. Sin embargo, no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado ( STS 480/2018, de 18 octubre). Respecto al grado de pena a imponer, esto es si la rebaja del delito intentado debía alcanzar a uno o dos grados el tenor del art. 62 C.P., nos ofrece los dos parámetros normativos a los que debemos ceñirnos. Estos son:

a) peligro inherente al intento.

b) grado de ejecución alcanzado.

Señala al respecto esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 93/2012 de 16 Feb. 2012, Rec. 11346/2011 que:

'La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el CP parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un sólo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado'.

Pues en bien en nuestro caso y por más que Evelio no llegará a 'poner las manos en la caja', el mismo llevó a cabo todos y cada unos de los actos que hubieran dado lugar a la sustracción blandiendo la llave, con una parte de la cara tapada (que la empleada de la estación le pareció un arma) gritándole dame el dinero, actos que se compadecen mal con las palabras sosegadas que afirma su recurso, actos llevados a cabo con una única finalidad de obtener la recaudación, sin que consiguiera satisfacer su voluntad criminal por la intervención del encargado de la estación de servicio, de esta suerte cabe concluir con la existencia de un grave peligro para el bien jurídico protegido, debiendo, en consecuencia confirmarse la 'rebaja' en un solo grado.

CUARTO.- Respecto a la apreciación del subtipo atenuado del artículo 242.4 señala la Sentencia del Tribunal Supremo 447/20 de 16 de septiembre:

.'Como expresábamos en la sentencia núm. 643/2019, de 20 de diciembre, con cita de la sentencia núm. 1605/2000, de 20 de octubre la norma invocada por el recurrente 'constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -'entidad de la violencia o intimidación' y a las 'circunstancias del hecho'-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio, se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.

Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.

En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal. Como criterio principal: la 'Menor entidad de la violencia o intimidación' ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión 'además', pero imprescindible para la aplicación del precepto, 'las restantes circunstancias del hecho'.

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero; 1352/09, de 22 de diciembre; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo; 8/02, de 18 de enero; 816/12, de 17 de octubre; o 70/2015, de 3 de febrero); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre; 1524/02, de 20 de septiembre; 1022/09, de 22 de octubre) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre, 758/02, de 22 de abril); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo; 393/99, de 15 de marzo); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo; 380/00, de 28 de julio); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo).

Y en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 15/2019 de 18 de enero afirma:

'Esta Sala ha declarado que el artículo 242.4 del Código Penal constituye un tipo privilegiado en cuanto que otorga una facultad discrecional al tribunal para que pueda imponer la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 242.1 para el robo con violencia o intimidación, siempre que para la ejecución del robo éstas se hayan materializado con escasa entidad. Y hemos expresado que la apreciación del subtipo atenuado debe ser excepcional, puesto que la pena que se asigna es inferior a la que el Código Penal contempla para el tipo básico de robo con fuerza en las cosas en el artículo 240.1 del código ( STS 1157/02, de 20 de junio o 1352/09, de 22 de diciembre ). Solo cuando la acción, necesariamente integrada con violencia o con intimidación, presente unas características de ejecución con un enérgico debilitamiento de esa coerción personal, podremos concluir que el desvalor de la acción es equiparable a los robos carentes de esa compulsión, lo que justificará la imposición de la pena privilegiada que contemplamos, siempre que la pena atenuada no se enfrente al principio de proporcionalidad en atención a otros factores que también contribuyen al desvalor de la conducta, como pueden ser el importe del objeto sustraído, el lugar de la comisión de los hechos, el número de personas atracadas, su situación económica o su entereza psíquica'.

Entendemos que el simple hecho de blandir la llave de rueda a modo arma y siguiendo lo dicho en la primera de las sentencias no excluye por si sola el subtipo atenuado.

En todo caso se ha de significar que la aplicación del tipo atenuado ha de ser excepcional. Así, la comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio este carácter restrictivo y excepcional, pues su aplicación genérica permitiría el castigo inferior del robo violento o intimidatorio frente al robo con fuerza, pese al mayor desvalor y gravedad de aquellos, por tanto se ha de evitar su utilización generalizada e indiscriminada.

En base a estas consideraciones y teniendo en cuenta la escasa intimidación causada en la persona de la empleada de la estación de servicio quién, por un lado no accedió a las pretensiones de Evelio de entregarle la recaudación y por el otro no dudo en demandar ayuda para impedir la continuidad del delito y teniendo igualmente presente el escaso lapso de tiempo transcurrido se ha de estimar la concurrencia del subtipo atenuado.

QUINTO.- Por lo que hace a la concurrencia de las circunstancia modificativas de la responsabilidad de drogadicción respecto de Evelio y Fausto y de confesión respecto de Erasmo, las mismas están destinadas al fracaso.

En relación con la drogadicción señala el Auto del Tribunal Supremo 883/20 de 17 de diciembre'

'A) El recurrente entiende que su acreditada condición de consumidor justifica la apreciación de una eximente incompleta del art. 21.1 CP.

B) Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. ( STS 898/2013, de 18 de noviembre)'.

Señalando la Sentencia del Tribunal Supremo 587/20 de 6 de noviembre

'A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el nº 2 del art. 20- y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del nº 1 del art. 20-, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada 'a causa' de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( Sentencias de 19 de octubre de 1998; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999).

Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penal es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones (S. 7 de marzo de 2005). Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que, como dicen las Sentencias de 19 de febrero de 1999, y 23 de febrero de 1999, exige la realización de actos o medidas para atender su consumo, lo que enerva sus frenos inhibitorios.

Como atenuante analógica también debe haber una mínima constancia de la afectación intelectiva y volitiva, no su mera cita, o la concurrencia de que ha bebido alcohol. La incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP. Pero debe constar claramente probada esa afectación, más allá del mero consumo'.

Afirmando el Auto del Tribunal Supremo 795/20 de 12 de noviembre:

'Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha señalado que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre)'

Desde luego no va a dudar esta Sala de la condición de consumidores de ambos recurrentes, más desconocemos no solo la intensidad de esta adicción o si en realidad exista la misma, pues la documental solo acredita la condición de consumidores de ambos apelantes y desde luego desconocemos la afectación que este consumo ha producido en sus capacidades volitivas y es que solo una acreditada disminución de las mismas puede fundamentar la atenuación demandada.

Como henos dicho la atenuante analógica interesada por Erasmo también debe ser desestimada, la Sentencia del Tribunal Supremo 715/20 de 21 de diciembre relaciona las condiciones para su apreciación:

'2. El artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: ' La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'. El actual Código Penal ha sustituido así el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de Códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia y faciliten la investigación de lo sucedido y ayuden a reparar el daño causado.

No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1.º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2.º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3.º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4.º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5.º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6.º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/13, de 20 de junio).

3. Es evidente que en el caso analizado no concluyen las exigencias precisas para la apreciación de la atenuante.

El recurrente centra su discrepancia en que fue precisamente su confesión ante las autoridades policiales la que determinó el comienzo del procedimiento y que, por ello, concurre el requisito cronológico cuya ausencia justificaría la apreciación de la atenuante analógica.

No obstante, elude que la confesión no fue veraz y vino acompañada de desfiguraciones orientadas a degradar su culpabilidad ( SS 159/07 o 116/2013, ambas del 21 de febrero), pues sostuvo falsamente el acusado que la captación de los fondos inicialmente fue legítima porque las inversiones fueron reales, iniciándose después su actuación delictiva por el desleal e ilegal comportamiento de un supuesto socio.

Por otro lado, el reconocimiento del recurrente de que en los últimos años había recibido cantidades dinerarias para inversiones inmobiliarias que no realizó, adolece de la significación esencial de la confesión. Por más que la confesión ya no necesite que venga alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe estar dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se sabe irremediable, pues ante la ausencia de nuevos ingresos había llevado a los inversores a exigir explicaciones al acusado y este eludía ya la comunicación con ellos, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal ( STS 1619/2000 de 19 de octubre o 420/13, de 23 de mayo).

4. La ausencia de los requisitos expuestos no impide, sin embargo, la apreciación de la atenuante analógica que ahora se impugna.

Como esta Sala ha señalado, lo verdaderamente importante para la concurrencia de esta circunstancia no es el requisito temporal, sino la relevancia de la declaración prestada, esto es, una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico. La atenuante analógica no solo es apreciable en ausencia del requisito cronológico, sino también en aquellos casos en los que las revelaciones tengan cierta importancia en relación con la marcha de la investigación. Es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica cuando se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, ( STS 784/04, de 16 de junio)'.

Cierto es que no se cumple en el caso sometido a nuestra consideración el criterio cronológico, de ahí que se invoque la atenuante analógica; cierto también que este apelante identificó a los otros dos acusados (por cierto implicados ambos en otros hechos similares) pero no lo es menos que en ningún momento ha reconocido su participación en los hechos, antes al contrario y no es que se trata de meras reticencias u ocultación de algunos hechos, sino que, simple y llanamente, ha negado su intervención (más allá de su mera condición de conductor), y en estas circunstancias no cabe apreciar esta atenuación.

SEXTO.- Como se dijo discute el recurso de Fausto la comunicabilidad de la agravante de disfraz, al respecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo 255/20 de 28 de mayo

'Pues bien, esta Sala se ha pronunciado sobre la comunicabilidad de la agravante de disfraz a los partícipes bajo la siguiente doctrina:

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 720/2018 de 22 Ene. 2019, Rec. 10052/2018

'En el caso la agravante de disfraz es aplicable tanto a quien materialmente ejecuta el acto provisto de aquél como a quien se concertó con el autor que lo usa conforme a doctrina que ya dejamos expuesta en nuestra STS nº 286/2018 de 13 de junio y ampliamente en las SSTS nº 134/2017 de 2 de marzo, 353/2014 de 8 mayo, 383/2010 de 5 mayo y 838/2001 de 18 mayo, que hacen un detallado análisis de las distintas alternativas en relación a la comunicabilidad de la agravante cuestionada. Si uno de los concertados utiliza el disfraz y otro no, como es el caso de autos, ha de distinguirse a su vez, si el uso del disfraz forma parte del concierto criminal o proyecto delictivo o es ajeno a dicho pacto. ...

'Y aquel uso le es atribuible subjetivamente ya que formaba parte del pacto entre los coacusados en cuanto al plan delictivo por ambos asumido. Además de que el indiscutible conocimiento del uso por el coacusado permite inferir en el recurrente la concurrencia de ese elemento subjetivo'.

Como decíamos en la STS 298/2016 de 11 de abril: 'el recurrente se beneficia del disfraz en la medida que la impunidad de los autores materiales redundaría en la suya al dificultar el descubrimiento de su participación'. Y en la STS. 207/2000 de 18 de febrero, con cita de la sentencia 314/99 de 5 de marzo, tras recordar el doble elemento objetivo y subjetivo de la agravante de disfraz, cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2º C.P)- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad'.

Con ello, quien espera con el vehículo para facilitar la huida del ejecutor directo entra en el concierto del diseño ideado en el modus operandi y el disfraz del autor beneficia en materia de impunidad al cooperador al dificultar el descubrimiento, también, de su participación, al construir sobre la inferencia el elemento subjetivo del injusto respecto al pactum previo diseñado en el que participa con dominio el que tiene el rol de facilitar la huida.

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 743/2004 de 9 Jun. 2004, Rec. 1141/2003

'La doctrina de esta Sala es reiterada y pacífica al declarar la comunicabilidad de esta agravante de naturaleza objetiva a los partícipes en el hecho delictivo e integrados en el 'pactum sceleris' que tienen conocimiento de ella al tiempo de su acción o cooperación al delito. En el caso, no sólo declara la sentencia la existencia del acuerdo previo de los dos acusados para la variada actividad criminal realizada, por lo que, en buena lógica y según los dictados de la experiencia, el ahora recurrente tenía que conocer el 'modus operandi' de su compañero al atracar el banco mientras aquél 'permanecía en el exterior dentro del coche en labores de vigilancia y espera', según el 'factum', como el Tribunal sentenciador confirma'

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 134/2017 de 2 Mar. 2017, Rec. 10508/2016

'En los supuestos de concertación delictiva las SSTS. 353/2014 de 8 mayo, 383/2010 de 5 mayo y 838/2001 de 18 mayo, hacen un detallado análisis de las distintas alternativas en relación a la comunicabilidad de la agravante cuestionada; partiendo del propósito del culpable, se halla en directa relación con la 'ratio' agravatoria de la circunstancia, integrada por el reproche que merece el sujeto activo que astutamente acude a argucias o artimañas, que le van a permitir el favorecimiento de la comisión del delito o el logro de la impunidad, y poniendo en relación los dos aspectos de la agravatoria, el objetivo (uso de medio, apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual) y el subjetivo (mayor facilidad de ejecución y mayor impunidad), con el art. 65 del C.Penal , podemos establecer los siguientes supuestos para el caso de que un delincuente, utilice el disfraz y otro no, como es el caso de autos:

En este caso, podemos distinguir a su vez:

1) Que se utilice el disfraz para facilitar la ejecución del delito. Por ejemplo, vistiéndose con traje de sacerdote o uniforme de policía, como mecanismos aptos para confiar, sorprender y confundir, a las posibles víctimas del delito. En este caso, debe alcanzar la agravación al que no lleva el disfraz, porque forma parte del proyecto criminal y se beneficia de su uso.

2) Que la utilización tenga por objeto ocultar la identidad, con miras a la impunidad. Este uso y finalidad será la más normal y frecuente, dentro de la sociología criminal. En este supuesto habremos de distinguir:

a) Que se beneficie el que no porta el disfraz. Por ejemplo, si queda uno de los partícipes dentro de un coche en funciones de vigilancia y presto a emprender la huida. También debe alcanzarle la agravación, pues él no identificar a un delincuente, favorece el anonimato del consorte delictivo. No lleva disfraz, pero no interviene en la materialización del delito, en contacto, con las víctimas y eventuales testigos, salvaguardando su identidad.

b) Que no se beneficie del disfraz el que no lo lleva. En este caso, si en la escena del delito, aparece uno con disfraz y otro sin él, no debe alcanzar la agravación a quien no lo lleva, si ambos tienen las mismas posibilidades de ser identificados. Cabría plantearse la hipótesis del beneficio indirecto del disfraz utilizado por otro, cuando el que está disfrazado es un conocido del lugar donde se comete el hecho, y su acompañante un forastero, En este excepcional supuesto podría alcanzarle la agravación.

3) Que tenga tanto la finalidad de facilitar la ejecución, como ocultar la identidad. En este supuesto, por el beneficio que le supondría por el primer aspecto, debería comunicarse la agravación'.

Vemos, pues, que el beneficio para quien está en el coche está propiciado para asegurar su propia impunidad, lo que evidencia su comunicabilidad.

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 19/2016 de 26 Ene. 2016, Rec. 10489/2015

'El recurrente no llevaba disfraz, pero sabía que los demás lo llevarían, y su papel era el de conducir a la víctima hacia la trampa tendida en su domicilio, simulando ser ajeno al asalto. En consecuencia, el disfraz de los demás le beneficiaba, pues su anonimato le favorecía para que no fuesen identificados y no se le pudiese relacionar con ellos, pero conforme al diseño delictivo no era procedente que él mismo lo portara. La aplicación de la agravante se encuentra perfectamente justificada'.

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 207/2000 de 18 Feb. 2000, Rec. 346/1999

'Como señala la sentencia 314/1999, de 5 Mar., la agravante de disfraz está integrada por un elemento objetivo (uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona) y otro subjetivo (el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad). Cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aún cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración --que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2.º C.P)-- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando en una estafa uno de los intervinientes utiliza una vestimenta de sacerdote o de militar para poder engañar mejor a la víctima ( Sentencia de 7 Dic. 1990), o bien cuando en un atraco a una entidad bancaria aquél a quien en el reparto de papeles le ha correspondido esperar fuera del lugar del robo, al volante de un automóvil, no se disfraza por no ser necesario aunque conoce y acepta que los demás si lo harán en beneficio de todos ( sentencia 11 Jul. 1991)'.

Añadiendo la Sentencia del Tribunal Supremo 720/18 de 22 de enero

'Como decíamos en la STS 298/2016 de 11 de abril : 'el recurrente se beneficia del disfraz en la medida que la impunidad de los autores materiales redundaría en la suya al dificultar el descubrimiento de su participación'. Y en la STS. 207/2000 de 18 de febrero , con cita de la sentencia 314/99 de 5 de marzo , tras recordar el doble elemento objetivo y subjetivo de la agravante de disfraz, cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2º C.P )- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad'.

En base a esta doctrina solo cabe confirmar la comunicabilidad de la agravante apreciada en la sentencia.

SÉPTIMO.- Se discute por fin el titulo de participación, habiendo apreciando la sentencia la coautoria, interesando el recurso de Fausto la complicidad, de nuevo el Tribunal Supremo nos da la respuesta y así la Sentencia 255/20 de 28 de mayo afirma:

El recurrente es condenado por el delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con arma, en grado de tentativa, concurriendo en dichos acusados la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de disfraz, prevista en el artículo 22 2ª del Código Penal, ex artículos 242.1, 2 y 3 (sobre el apartado 3º trataremos más tarde), en relación con el 16 y 62 del Código Penal.

Nótese que la referencia de la condena lo es por la cooperación necesaria de la conducta que despliega el recurrente al 'estar esperando' en la puerta con el vehículo a que salieran los autores materiales, lo que implica una evidente cooperación necesaria en quien despliega los actos de estar esperando con un vehículo a las puertas de un lugar donde se está cometiendo un delito de robo; conducta que, a todas luces, despierta el grado de colaboración necesaria con la ejecución material de los hechos, siendo esa espera a los autores que están ejecutando el robo una pieza del engranaje del modus operandidesplegado en la forma comisiva, ya que supone permitir fácilmente la huida con el vehículo de una forma asequible que les permita y favorezca la huida.

No se trata la del recurrente de una conducta casual de estar con su vehículo y coincidir con dos autores de un robo y subirlos a un vehículo, siendo consciente de ello de forma repentina y causal. La conducta del recurrente, lejos de ello, es una conducta consciente, prevista, preparada ad hoc, colaboradora y necesaria con los que ejecutan el robo, y les espera 'para facilitar la huida', por lo que no supone un error iuris incluir al que espera en el vehículo para emprender la huida como cooperador necesario con los ejecutores materiales del robo.

Esta Sala ha hecho referencia a la conducta de quienes esperan en un vehículo para facilitar la huida en varias sentencias, para incluirlos como cooperadores necesarios, lo que se debe conectar con el motivo 4º en donde se alega que no puede condenarse en concepto de autor la conducta probada del recurrente, sino, tan solo, a los efectos de la mera complicidad, planteado de forma subsidiaria. Así:

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 630/2001 de 5 Abr. 2001, Rec. 1588/1999

El acusado fue cooperador necesario quedándose en todo instante vigilando en el exterior y facilitando la huida

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 784/2017 de 30 Nov. 2017, Rec. 10291/2017

'El argumento en que se apoya la defensa es que la conducta del acusado habría sido de todo punto accesoria y secundaria, al limitarse a permanecer o esperar en el coche sin conocer siquiera los hechos denunciados hasta que se los contaron los otros dos. Ni tenía por tanto el dominio del hecho ni su colaboración tuvo el carácter de necesaria; requisitos estos esenciales para la autoría y exigidos por la diferente jurisprudencia.

En lo que concierne al concepto de complicidad, en la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida en la 793/2015, de 1-12; y en la 386/2016, de 5-5), se establece sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados.

Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario.

El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos:

1.- Objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos;

2.- Subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del 'iter criminis'.

Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre, describe la complicidad en los siguientes términos: 'Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado'.

La complicidad se distingue, pues, de la coautoría en la carencia del dominio funcional del hecho, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

En efecto, esta Sala mantiene que lo decisivo para deslindar la cooperación necesaria de la complicidad es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores; la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque, no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( SSTS. 1216/2002, de 28-6; 676/2002, de 7-5; 185/2005, de 21-2; 94/2006, de 10-1; 16/2009, de 27-1; 109/2012, 14-2; y 165/2016, de 2-3).

Al trasladar los conceptos precedentes al caso concreto, es claro que la conducta realizada por el recurrente transportando en el vehículo a los autores de la acción delictiva hasta el lugar de los hechos y esperándolos después para trasladarlos con el turismo fuera de la zona donde habían ejecutado el robo con violencia, no constituye un comportamiento secundario, accesorio o periférico con respecto a la acción delictiva. Así las cosas, ha de hablarse de un supuesto de coautoría'.

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 790/2008 de 18 Nov. 2008, Rec. 11378/2007

'La cualificación de cooperador necesario o cómplice ha de partir de los términos de la aportación causal al hecho delictivo que el factum describe.

La doctrina de esta Sala, conjugando criterios de las doctrinas del dominio del hecho, bienes escasos o causalidad relevante viene apreciando la figura de la cooperación necesaria en actividades de vigilancia para delitos de robo, en particular cuando dentro del plan depredatorio se sirven de un vehículo que se halla a la espera para emprender la huída, circunstancia determinante para el éxito del expolio.

La jurisprudencia de esta Sala, como se encarga de demostrar el Fiscal, los actos no necesarios para la ejecución del hecho (complidad) los ha calificado de 'contribución de carácter secundario o auxiliar', 'de una participación accidental y no condicionante' 'de carácter accesorio''.

La conducta descrita en el hecho probado, aunque bien pudiera haber sido más descriptiva, debe considerarse 'suficiente' a los efectos que permiten la subsunción de los hechos en el tipo penal, conforme hemos descrito, al integrar esa espera del recurrente en el vehículo para ayudar a emprender la huida a los ejecutores materiales del delito de robo.

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 311/2015 de 27 May. 2015, Rec. 10813/2014

'Se dice que dos de los atracadores huyeron en dirección al lugar donde se hallaba la furgoneta y los esperaba en su interior.... Ese relato está atribuyendo claramente la acción por cooperación necesaria, en términos tales que sin un vehículo que llevara a los asaltantes directos al lugar del crimen y sin una huida preparada no se habría producido el asalto.

Existió un pactum scaelerisque comporta cada uno de los que interviene en el crimen es responsable por todos los hechos que se cometen. La Sentencia de 21.07.2009 (800/2009) establece que el reparto de funciones aceptadas por todos les coloca al mismo nivel de responsabilidad penal. La aportación al hecho estaba integrada por actos esenciales decisivos para el éxito final del proyecto delictivo'. De este modo debe ser compartida la afirmación de la sala de instancia'.

Poco más cabe añadir.

En estas circunstancias y sin perjuicio de lo que diremos en el fundamento siguiente se ha de confirmar la autoría de los tres apelantes sin que quepa acudir al principio in dubio pro reo y es como nos dice la antes citada Sentencia del Tribunal Supremo 447/20 de 16 de septiembre

'Según expresábamos en la sentencia núm. 130/2019, de 12 de marzo, el principio 'in dubio pro reo' no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. Es obvio que ello no concurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formulada sin ningún género de dudas.

Este principio no tiene acceso a la casación ( SS 10-4-92 y 17-2-95). Solo entra en juego cuando efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia ( STC 1-3-93). El principio 'in dubio pro reo' pertenece a las facultades del juzgador de instancia. No constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir, conforme señala la sentencia de este Tribunal de 1 de diciembre de 1992 'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda' ( sentencias núm. 70/98, de 26 de enero y 699/2000, de 12 de abril)'.

Señalando la Sentencia del Tribunal Supremo 308/19 de 3 de julio:

'La STS 666/2010 de 14-7 , explica cómo el principio 'in dubio pro reo' nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 ; 1667/2002, de 16-10 ; 1060/2003, de 25-6 )'.

En este orden de cosas, es evidente que no ha lugar a acoger esta alegación de dos de los recursos, pues la Ilma Magistrada de la primera instancia ninguna duda ha tenido, y las que manifiestan los recursos, como no puede ser menos, buenas y suyas son, pero son irrelevantes.

OCTAVO.- Se denuncia, para finalizar la falta de proporcionalidad dela pena, impuesta en su máxima extensión

Significar que yerra el recurso de Fausto cuando afirma que la pena oscila entre dos y cinco años de prisión, pues al verificarse en un local abierto al público se ha de imponer en la mitad superior, y esta, por el uso de llave de rueda en su mitad superior, por lo que la pena oscila entre dos años y tres meses a cinco años. Determinada pena en abstracto se ha de proceder a su 'rebaja' en un grado al apreciarse el subtipo atenuado, y una segunda 'rebaja' de grado por mor de la tentativa. Esto es el arco oscila entre un año y veintitrés días y dos años un mes y quince días de prisión, que se ha de imponer en su mitad superior por razón de la agravante apreciada. Teniendo en cuenta que los hechos se cometieron por tres personas , circunstancia buscada para favorecer su comisión (por más que solo uno de los acusados llegó a entrar en el interior del local), teniendo presente que todos los acusados cuenta con antecedentes y apreciando la escasa repercusión de los hechos, se estima como proporcional la pena de 20 meses de prisión con las accesorias legales

NOVENO.- Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de la alzada serán declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA RESUELVE.- ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Erasmo; Evelio y Fausto y en su consecuencia REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 29 de abril de 2020, aclarada por auto de 18 de mayo de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Arrecife en el único sentido de imponer a cada uno de los apelantes la pena de VEINTE MESES DE PRISIÓN con las accesorias legales, declarando de oficio las costas devengadas en la alzada.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma solo cabrá recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y conforme a los criterios adoptados por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016

PUBLICACIÓN- Publicada ha sido la anterior en el día de la fecha, doy fe.