Sentencia Penal Nº 20/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 41/2021 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00020/2022

-

C/ ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA)

Teléfono: 983 413475-3459555

Correo electrónico: audiencia.s2.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: MGF

Modelo: N85850

N.I.G.: 47186 43 2 2020 0011478

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000041 /2021

Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Alejandro, Alfonso , Alvaro , Casilda

Procurador/a: D/Dª SONIA RIVAS FARPON, IRUNE ELORRIAGA GARCIA , ANA GARCIA PRADA , SALVADOR SIMO MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª LORENA IGLESIAS PALACIO, MARIA SONIA SAINZ DE EZQUERRA SANTAMARÍA , CARLOS GONZALEZ AÑO , FERNANDO-TEODULO SERRANO GALICIA

SENTENCIA Nº 20/2022.

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA.

D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO.

D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.

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En VALLADOLID, a diez de febrero de dos mil veintidós.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 41/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid, Procedimiento Abreviado nº 1096/2020, seguido por el delito de TRÁFICO DE DROGAS CAUSANTE DE GRAVE DAÑO A LA SALUD Y NOTORIA IMPORTANCIA, contra:

- Alejandro, representado por la procuradora SONIA RIVAS FARPON y defendido por la letrada LORENA IGLESIAS PALACIO;

- Alfonso, representado por la procuradora IRUNE ELORRIAGA GARCIA y defendido por la letrada MARIA SONIA SAINZ DE EZQUERRA;

- Alvaro; con antecedentes penales computables, representado por la procuradora ANA GARCIA PRADA y defendido por el letrado CARLOS GONZALEZ AÑO;

-Y contra Casilda, representada por el procurador SALVADOR SIMO MARTINEZ y defendida por el letrado FERNANDO-TEODULO SERRANO GALICIA .

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- Por el Fiscal, los acusados Alejandro Y Casilda, en unión de sus defensas, se llegó a un acuerdo en la presente causa, a través del cual se consideró que los actos efectuados por esas personas eran constitutivos de un delito contra la salud pública causante de grave daño a la salud del art. 368.1 C. P., interesando se impusiera al acusado Alejandro, como autor de dicho delito y concurriendo la atenuante analógica de drogadicción ( arts. 21.7; 21.2 y 20 CP., a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 4.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 200 euros o fracción que de los mismos deje impagados; pago de costas procesales.

A Casilda, como cómplice de dicho delito a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 2.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 200 euros o fracción que de los mismos deje impagados; pago de costas procesales.

En cuanto a Alvaro, como autor responsable de un delito contra la salud pública causante de grave daños y concurriendo la notoria importancia, a la pena de ocho años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 200 euros o fracción que de los mismos deje impagados; pago de costas procesales.

En cuanto a Alfonso, como autor responsable de un delito contra la salud pública causante de grave daños y concurriendo la notoria importancia, a la pena de siete años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 15.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 200 euros o fracción que de los mismos deje impagados; pago de costas procesales.

TERCERO.-Por la defensa del acusado Alvaro interesó con carácter principal la absolución de su patrocinado; subsidiariamente, la eximente de drogadicción art. 20.2 CP. Y subsidiariamente la atenuante del art. 21.2 CP.

Por la defensa del acusado Alfonso, interesó con carácter principal la absolución de su patrocinado; subsidiariamente, la eximente de drogadicción art. 20.2 CP. Y subsidiariamente la atenuante del art. 21.2 CP.

Hechos

(I)

El Fiscal, los acusados Alejandro (en adelante, Alejandro) y Casilda (en adelante, Casilda), junto a sus respectivas Defensas, han llegado a un acuerdo en la presente causa, a través del cual se modificó el escrito de conclusiones provisionales del Fiscal, que definitivamente y de CONFORMIDAD entre los expresamente referidos, quedó concretado en los siguientes términos:

Al menos desde el mes de octubre de 2.020 el acusado Alejandro, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, ha venido dedicándose a la distribución de diversas sustancias estupefacientes a terceras personas, básicamente anfetamina y MDMA, utilizando con ese fin su domicilio, sito en la CALLE000 NUM000 de la localidad de Íscar (Valladolid).

En dichas labores de distribución al menudeo, en ocasiones era auxiliado por su compañera y también acusada Casilda, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, con la que compartía la vivienda citada, entregando esta la sustancia a los compradores cuando aquél no podía, o incluso acompañándole cuando realizaba el aprovisionamiento de la misma.

Así las cosas, en fecha inmediatamente anterior al día 30 de noviembre de 2.020, referido Alejandro contactó con otra persona a través de un tercero, al objeto de adquirir sustancia estupefaciente, acordando entre ellos que la entrega de dicha sustancia tendría lugar ese día 30 en la calle Jaén 8 de dicha localidad vallisoletana, donde sobre las 23,10 horas coincidieron y fueron detenidos por agentes de la Guardia Civil, cuando su suministrador manipulaba, en presencia de dicho acusado Alejandro, la parte trasera derecha del vehículo en el que aquel había llegado hasta ese lugar, un Fiat Doblo matrícula .... VKZ, en cuyo interior se intervino, oculto en los paneles del faldón de la rueda trasera derecha, un paquete conteniendo una sustancia, que una vez analizada resultó ser anfetamina, con peso neto de 321,42 gramos, riqueza del 47,78 % y un valor en el mercado de 8.324,77 €.

Con motivo de la investigación policial y subsiguientes detenciones, se practicó el día citado, debidamente autorizada por la Autoridad Judicial, una diligencia de entrada y registro en dicho domicilio de la CALLE000 NUM000 de Íscar, en el que se intervinieron las siguientes sustancias y objetos:

Un envoltorio con pastillas de MDMA de color rosa, forma ovalada, peso neto de 9,13 gramos, riqueza del 36,68%, y un valor en el mercado de 383,00 €.

Un envoltorio con pastillas de MDMA de color rosa y forma de corazón, con un peso neto de 10,61 gramos, riqueza del 35,46%, y valor en el mercado de 445,00 euros.

Una báscula de precisión marca Pritech, con restos de anfetamina.

Trozos de bolsa de plástico de forma circular, y un rollo de alambre de jardinería.

Una bolsa con restos de sustancia vegetal de color verde, con un peso de 2,44 gramos de cannabis, riqueza del 2,49% y valor de mercado de 12,41 €.

Al acusado Alejandro, en el momento de su detención, se le intervino un teléfono marca Huawei, modelo MED-LX9N.

Este acusado es politoxicómano de larga duración, estando privado de libertad por la presente causa desde el día de su detención (30-11-2.020)

La acusada Casilda fue detenida el 30-11-2.020, encontrándose en libertad provisional por auto fechado el 2-12-2.020.

(II)

Respecto a los acusados Alvaro (en adelante, Alvaro) y Alfonso ( Alfonso), los cuales no mostraron conformidad con el escrito de conclusiones provisionales del Fiscal, se declaran probados los siguientes:

Consecuencia de informaciones procedentes de la Guardia Civil de Íscar, transmitidas al Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil (en adelante, EDOA), se tuvo conocimiento que en el ya citado domicilio de esa localidad, sito en la CALLE000 NUM000 de Íscar y en el que entonces habitaban los referidos acusados que mostraron conformidad ( Alejandro y Casilda), se estaría vendiendo anfetamina por sus moradores, propiciando que agentes de esa unidad policial efectuaran apostaderos y varias vigilancias en las inmediaciones de ese inmueble, concretamente los días 29 y 30-5-2.020, percatándose, de las nuevas investigaciones efectuadas por ellos, que ese lugar era frecuentado por personas vinculadas con las sustancias estupefacientes, las cuales permanecían en ese inmueble durante muy escaso tiempo.

Esas investigaciones propiciaron que, a través del oficio 1207 del EDOA fechado el 6-10-2.020, se interesara del Juzgado de procedencia la intervención del teléfono utilizado por el acusado Alejandro ( NUM001), concretándose en él que los agentes que efectuarían la intervención serían los NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007. También se interesó la instalación en el vehículo utilizado por este, una furgoneta Fiat Doblo con matrícula .... SXD, de un dispositivo de localización y seguimiento, a través del sistema global de navegación por satélite (GNSS). Y que se declararan secretas las actuaciones.

Recibida en el Juzgado de procedencia esas peticiones, se incoaron las presentes Previas por auto fechado el 6-10-2.020, y se confirió traslado de ellas al Fiscal, quien emitió un informe fechado el 7-10-2.020, en el que se mostró conforme con la intervención de ese teléfono, pero no así con la instalación de dicho dispositivo en el concreto vehículo, hasta que se concretaran los resultados de aludida intervención telefónica. A través del auto del Juzgado de procedencia fechado el 9-10-2.020 se accedió, por el plazo de dos meses, a aludida intervención telefónica, habilitando para ello a mencionados agentes; se desestimó la instalación de ese dispositivo en citado vehículo; y se declararon secretas las actuaciones.

Consecuencia de la intervención de ese teléfono, se remitió el 6-10-2.020 otro oficio (1.377) del EDOA al Juzgado, en el que se constataron los resultados de la intervención telefónica efectuada en aludido teléfono de Alejandro, constatándose la frecuencia de llamadas realizadas a ese número por personas vinculadas con las sustancias estupefacientes, en las que a ese acusado se le solicitaba ' farlopa'; y en otras, como las de los días 25, 26, 27, 28 y 30-10-2.020, Alejandro indicó a varias personas que no disponía de sustancias, pero que el día 31 llegaría el pedido.

Apareciendo también en ese oficio múltiples conversaciones con el usuario del teléfono NUM008, en las que Alejandro le manifestaba que le iba a hacer transferencias de dinero. Resultando significativas las efectuadas a partir de las 20,18 horas del 30-10-2.020, en las que dicho usuario citó a Alejandro al día siguiente, para que este acudiera a un concreto bar, al lado del barrio de La Flecha de esta ciudad; y ya al día siguiente, a las 12,27 horas, el acusado le manifestó que ya estaba en ese lugar (bar 'Búho') metido en la furgoneta; en otra conversación, realizada entre el acusado y ese usuario a las 13,05 horas del 31-10-2.020, este le dijo que contactase a través de wasap con el suministrador; y en otra, efectuada a las 13,56 horas del mismo día 31, ese acusado comunicó al citado usuario que ya estaba en su domicilio, que llegó sin problemas, y que lo recibido por el suministrador, literalmente, estaba 'plastificado'. Comenzando a fluir, a partir de entonces, las llamadas de diferentes personas solicitando sustancia a Alejandro; como los pagos realizados por ese acusado de la ' F', a mencionado usuario.

Derivado del contenido de esas conversaciones, también se solicitó por el EDOA y en ese oficio la interceptación de mencionado teléfono ( NUM008), resultando ser dicho usuario el acusado Alvaro, mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado, por sentencia de esta Sala fechada el 22-2-2.018, a la pena de dos años de prisión por otro delito contra la salud pública cometido el 22-2- 2.018, habiéndosele suspendido la ejecución del cumplimiento de esa pena el 13-3-2.018, durante tres años. En ese mismo oficio se volvió a reiterar la pretensión de colocar un dispositivo de localización GPS, en mencionada furgoneta de Alejandro. Y también se solicitó que se oficiara al BANCO DE SANTANDER y BBVA, para que informaran de los movimientos de dos cuentas pertenecientes a este acusado.

Conferido el oportuno traslado al Fiscal, a través de su escrito fechado el 10-11-2.020 mostró su conformidad con esa segunda intervención telefónica; también en lo relativo a la instalación del dispositivo en aludida furgoneta; oponiéndose, en un principio, a la investigación de aludidas cuentas. Por auto fechado el 11-11-2.020 se autorizó esa interceptación telefónica, y habilitó para ello a los ya referidos agentes; autorizándose también la instalación de aludido dispositivo GNSS en aludida furgoneta, por el plazo de tres meses; desestimando el librar oficios a mencionadas entidades bancarias.

Un nuevo oficio del EDOA fechado el 29-11-2.020, dio cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones efectuadas en los móviles ( NUM001 y NUM008) de indicados acusados Alejandro y Alvaro, de las que se extrae un constante flujo de llamadas a Alejandro, por personas solicitándole sustancias. Como otras, en las que Alvaro intentaría también buscarle ' café', y que el suministrador se lo acercaría, pues en caso contrario tendría que acercarse Alejandro a 'Palencia', dando Alejandro su conformidad, y así él no estaba 'en carretera con tanto'. En otras conversaciones, Alejandro comunicó a Alvaro que 'no tenía nada', y al manifestarle este que 'hasta el domingo o lunes nada', Alejandro le dijo 'bueno, me toca esperar'. En otra, Alvaro le ratificó a Alejandro lo anterior, en el sentido que 'el lunes seguramente se lo acercaba el chaval a Íscar'.

En dicho oficio del EDOA se solicitó del Juzgado la entrada y registro en sendos domicilios del acusado Alejandro, como en sus anexos, garajes y trasteros.

Otro nuevo oficio (1.500) del EDOA fechado el 1-12-2.020, participó al Juzgado el resultado de las conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos acusados con esos teléfonos, resultando indicativas las mantenidas a partir de las 10,53 horas del 29-11-2.020, cuando Alvaro confirmó a Alejandro que 'mañana seguramente se pase este por la mañana'. Y otro tanto a las 11,58 horas del 30-11-2.020, al decirle Alvaro a Alejandro que 'mañana seguramente esté por ahí mi colega, para mirarte lo de la caldera'.

En otras, el usuario del móvil NUM009 comunicó a Alvaro que 'tendré eso mañana por la mañana casi fijo vamos, si quieres te lo llevo donde tu colega o algo de eso y luego me paso por tu casa', contestando Alejandro 'perfecto, te doy el número del chico', contestando ese usuario 'vale, mándamelo y mañana quedo yo con él'.

A las 17,50 del 30-11-2.020 se produjo otra conversación entre Alejandro y Alvaro, en la que este participó a aquel 'oye, que dice este que si pasa a verte esta noche mejor', contestando Alejandro 'Vale, mejor cuanto antes, pues puedo empezar a trabajar cuanto antes...¿a qué hora?', contestando Alvaro 'ahora te llama él'.

Efectivamente, el usuario del NUM009 llamó a las 17,58 horas de ese mismo día a Alejandro, en la que aquel le preguntó '¿te llamas Alejandro?', contestando este 'sí, sí, ¿te manda Alvaro?', contestando el otro'Sí, eso es'. A continuación, concretan ellos el lugar de la entrega (Íscar), el tiempo para ello (en 1,30 horas), y el lugar de encuentro entre ambos (calle Jaén 8)

Conocedores los miembros del EDOA de ese inminente encuentro, procedieron a montar el correspondiente dispositivo policial, siendo detenidos mencionados Alejandro y el usuario de aludido teléfono, resultando ser este el acusado Alfonso, mayor de edad, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, quien trabajaba entonces en una empresa ('APOLO ENERGÍA') como técnico de calderas, para cuyo desempeño utilizaba aludido móvil ( NUM009) perteneciente a esa empresa, como una furgoneta Fiat Doblo alquilada también por ella, esta con matrícula .... VKZ.

Dicha detención se produjo cuando dichos acusados se encontraban juntos, y Alfonso estaba manipulando la zona trasera derecha del maletero de ese vehículo, que él condujo hasta esa localidad, aprehendiendo los agentes intervinientes un paquete plastificado depositado en un pequeño frigorífico, oculto en los paneles de la rueda trasera del vehículo, que resultó ser anfetamina, con un peso neto de 321,42 gramos, riqueza del 47,78 %, y un valor en el mercado ilícito de 8.324,77 €.

A través de sendos autos fechados el 30-11-2.020 se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado Alejandro en Íscar, con el resultado ya referido en el precedente ordinal (I) del presente relato de 'hechos probados', y también, por auto fechado el 1-12-2.020, la entrada y registro en el domicilio del acusado Alfonso, sito en la CALLE001 NUM010, NUM011 de la ciudad de Palencia, no encontrándose en éste nada relevante.

Los acusados Alfonso y Alvaro son politoxicómanos de larga duración.

El acusado Alfonso se encuentra privado de libertad por la presente causa, desde el 30-11-2.020 a la fecha presente.

El acusado Alvaro se encuentra en libertad provisional por la presente causa, desde el 1-12-2.020 a la fecha presente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dada la conformidad escrita y firmada por los acusados Alejandro y Casilda, así como sus respectivas Defensas, con el escrito de conclusiones definitivas efectuado por el Ilmo. Sr. Fiscal, y también con las respectivas penas en él contenidas, como la posterior, expresa y verbal ratificación personal de mencionadas partes en el Juicio, es por lo que resulta factible dictar sentencia de conformidad con lo acordado entre ellas.

Por lo expuesto, no resulta preciso exponer los Fundamentos de Derecho derivados de unos aspectos fácticos asumidos por quienes mostraron sus expresas conformidades, en unión de sus Defensas, que se consideraron constitutivos de:

Respecto a Alejandro, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública causante de grave daño y de notoria importancia ( art. 368,1 CP), concurriendo en él la atenuante analógica de drogadicción ( art. 21,7, en relación con los 21,2 y 20,2 CP). Asumiendo la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, como a la pena de 4.000 € de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 200 € o fracción que deje impagados.

Y respecto a Casilda, como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública causante de grave daño y notoria importancia ( arts. 29 y 368,1 CP). Asumiendo la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, como a la pena de 2.000 € de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 200 € o fracción que deje impagados.

SEGUNDO.-Con carácter previo a la valoración de los actos que hemos descrito en el precedente ordinal (II) del relato de 'hechos probados', en primer lugar debe responderse a las cuestiones previas que, conforme a lo preceptuado en el art. 786,2 LECr, se formularon por las Defensas de los acusados Alfonso y Alvaro al comienzo de las sesiones plenarias, cuyo común denominador consiste en interesar la nulidad de los autos fechados los días 9-10- 2.020 y 11-11-2.020, con sus efectos derivados, que propiciaron las intervenciones telefónicas de los precitados acusados Alejandro y Alvaro, y la colocación de un dispositivo GPS en la furgoneta Fiat Doblo .... SXD, propiedad del acusado Alejandro.

También la nulidad de las transcripciones efectuadas por el EDOA, añadiendo que no se efectuaron los correspondientes cotejos por la Letrada de la Administración de Justicia, y no se les dio traslado de dichas transcripciones. También, que se les denegó la práctica de la prueba de cabello a sus representados.

De dichas cuestiones se dio el oportuno traslado al Fiscal, quien se mostró contrario a dichas pretensiones.

El Ilmo. Sr. Presidente de la Sala adelantó 'in voce' la desestimación de esas cuestiones de nulidad, sin perjuicio de su mayor desarrollo en la posterior sentencia, manifestando las concretas Defensas su respetuosa protesta, a efectos de un posible y ulterior recurso.

Contestando a las cuestiones previas citadas:

A).- Respecto a las intervenciones telefónicas y resoluciones habilitantes.

Si bien el secreto de las comunicaciones es un derecho con rango constitucional, este no tiene carácter absoluto, al ser factible su limitación a partir de una habilitación judicial y en atención a otros intereses que pudieran ser prevalentes, si la medida restrictiva fuera proporcional al fin pretendido, este fuera legítimo, y resultara necesaria esa restricción, en función de las circunstancias de la investigación y del acto investigado, como ya puso de manifiesto (entre otras) la STS de 10- 7-2.015.

Este criterio de carácter jurisprudencial, habida cuenta la en un principio insuficiente regulación legal, se trasladó a este ámbito a partir de la LO 13/15, con el contenido de los nuevos arts. 588 bis a) y siguientes de la LECr, precisándose una serie de presupuestos para que la intromisión en ese derecho fuera legítima, a saber:

1º).- La 'exclusividad judicial', en el sentido que únicamente es la autoridad judicial quien puede establecer limitaciones o restricciones temporales de ese derecho, actuando de oficio, a instancias del Fiscal o de la Policía Judicial, conforme así ahora establece el art. 588 bis b) y c) LECr.

Caso que el Instructor actuase a instancias policiales, conforme a un oficio que reuniera los presupuestos contenidos en los arts. 588 bis b 2) y 588 ter d) LECr, en base a una investigación iniciada a partir de confidencias o noticias anónimas, se precisaría que estas fueran acompañadas de una investigación previa, encaminada a constatar la verosimilitud de la información del indicio delictivo, como la posible atribución a la persona a la que afectaría esa medida, puesto así de manifiesto (entre otras) por las STS 21-4-2.016 o 15-2-2.013.

2º).- Una finalidad exclusivamente investigadora y probatoria de la interceptación telefónica, con el fin de establecer la existencia de un concreto y posible delito, para así poder descubrir al posible responsable.

3º).- La 'excepcionalidad' y complementaria 'especialidad' de la medida, pues únicamente se adoptará cuando no exista otro medio de investigación de un delito concreto, con menos incidencia en los derechos y libertades fundamentales, o bien cuando la comprobación del hecho investigado se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida, como así ponen de manifiesto el art. 588 bis a 4 b) LECr, y la STS de 2-3-2.016, entre otras.

En el caso, las intervenciones solicitadas, y a la postre autorizadas, resultaban especialmente necesarias, al tratarse de una pequeña localidad y estando entonces vigente el Estado de Alarma derivado del Covid, por lo que las investigaciones más inmediatas, a través de ese medio, resultaban necesarias.

4º).- La 'proporcionalidad' de la medida, conforme a precitado art. 588 bis a) LECr, aunque pudiera afectar a terceros ( art. 588 bis h> y 588 bis ter c> LECr), que debe valorarse teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción, en el caso de investigación de delitos graves, cumpliéndose estos presupuestos cuando el delito que se investiga fuera de tráfico de drogas (entre otras, STS de 10-2-2.006), como ha sido el caso.

5º).- La limitación temporal de la intervención telefónica, en base a lo establecido en los arts. 588 bis e) y 588 ter g) LECr, sin perjuicio de poder ser prorrogada, conforme establecen los arts. 588 bis f) y 588 ter h) LECr.

6º).- La medida debe recaer, únicamente, sobre el/los teléfono/s de la persona indiciariamente implicada, ya sea su titular o usuario habitual, como ponen de manifiesto (entre otras) la STC 220/2.009 y STS de 29-1-2.015.

7º).- Con carácter previo a su concesión, se precisa que exista un procedimiento penal abierto, aunque también resulta factible que sea precisamente esa solicitud policial de intervención la que provoque la incoación de diligencias Previas, sin que puedan ser autorizadas intervenciones telefónicas previas a estas, como así puso de manifiesto, entre otras, la STS de 20-2-2.014.

8º).-La necesaria 'motivación' de la resolución judicial, que habilita la intromisión en ese derecho fundamental, oído el Fiscal, la cual debe concretar, al menos, los extremos a que se refiere el art. 588 bis c 3) LECr, y especialmente los indicios o 'sospechas fundadas' (entre otras, STS de 10-7-2.015 y 9-1-2.013) tenidos en cuenta para su adopción, en relación con las personas concretas afectadas por la medida, motivación que resulta incluso jurídicamente factible cuando se realiza por remisión al oficio en que se solicitó esa medida, o incluso al dictamen del Fiscal, como así manifiestan, entre otras, la STC de 18-10-2.010 y la STS de 21-4-2.016.

9º).- Un control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención, como manifiestan, entre otras, las STS de 20-2-2.014 y 22-1-2.010.

Aludidos presupuestos se cumplieron en el caso presente, pues en el inicial oficio 1.207 fechado el 6-10-2.020 (acontecimiento 1), se puso de manifiesto que el EDOA tuvo conocimiento, a partir de informaciones llegadas de Íscar, localidad con una población de alrededor ocho mil habitantes, de la posible venta de sustancias estupefacientes en esa localidad, cuyo epicentro se situaría en su CALLE000 NUM000, por parte del acusado Alejandro y de la persona que también vivía en ese inmueble, la acusada Casilda.

Corroborando el EDOA esas informaciones previas recibidas, con apostaderos y vigilancias de ese inmueble efectuadas los días 29 y 30-5-2.020, con la dificultad que implicaba efectuarlas estando vigente el Estado de Alarma derivado del Covid, que vinieron a confirmar esas informaciones previas, por lo que después de incoar el Juzgado sus Previas 1.096/20 a través de su auto fechado el 6-10-2.020 (3), y dar traslado al Fiscal, quien informó por escrito fechado el 7- 10-2.020 (7), en el sentido de mostrar su conformidad con la intervención telefónica del teléfono NUM001 del acusado Alejandro, más no así y de momento, respecto a la colocación del dispositivo GPS en la furgoneta de este, por lo que se emitió el auto fechado el 9-10-2.020 (12), que acordó motivadamente y en sintonía con aludido informe Fiscal.

A partir del contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas de ese teléfono, contenidas en el oficio 1.377 del EDOA (11), se constataron gran número de llamadas de personas relacionadas con las sustancias estupefacientes, demandando a Alejandro alguna de ellas; se constató que, desde el 25-10-2.020, el acusado Alejandro no disponía de sustancias; produciéndose un abastecimiento de ellas a este acusado, en la mañana del 30-10-2.020; como una comunicación entre ese acusado y el usuario del NUM008, en la que aquel comunicaba a este que ya estaba en casa, que llegó sin problemas, y que lo recibido estaba 'plastificado'.

Habida cuenta esos contenidos, se accedió por el Juzgado, a través de su auto fechado el 11-11-2.020 y previo informe favorable del Fiscal fechado el 10-11-2.020 (17, PS1), a la intervención de mencionado móvil ( NUM008) usado por el acusado Alvaro, y a la colocación de citado dispositivo GPS en el vehículo de Alejandro, pero desestimándose, en sintonía con dicho informe Fiscal, la investigación de dos cuentas bancarias del acusado Alejandro.

Otro oficio del EDOA, fechado el 29-11-2.020 (30, de la PS1), participó al Juzgado el resultado de las conversaciones efectuadas a través de aludidos teléfonos, entre las que se destacan que el 27-11-2.020 Alejandro participaba a Alvaro que no disponía de droga, contestándole Alvaro que hasta el domingo o lunes nada; que a lo mejor se la acercaba 'el chico', y si no, tenía que ir Alejandro a 'Palencia'; otras, en las que Alvaro comunicó a Alejandro la seguridad que el día 30-11-2.020 le acercaría la droga 'el chaval'a Íscar; en otra, Alvaro comunicó a Alejandro que le ha dado el número de teléfono de este a 'su colega'; otra, en la que el entonces 'usuario' del móvil NUM009, el acusado Alfonso, llamó a Alejandro para concretar el lugar y la dirección de entrega. Y, al estar ya ambos reunidos, se produjo la detención de ambos, en la localidad y calle previamente convenidas por ellos, aprehendiéndose un paquete 'plastificado', oculto en el interior de la furgoneta conducida por Alfonso, como así se manifestó en el oficio 1.500 del EDOA fechado el 1-12-2.020 (35, PS1).

A raíz de lo anterior se emitieron sendos mandamientos de entrada y registro, fechados el 30-11-2.020 (31, PS1) y 1-12-2.020 (33, PS1), respectivamente de los domicilios de los acusado Alejandro y Alfonso, este, precisamente, en la ciudad de Palencia.

Por todo ello cabe concluir, que las intervenciones efectuadas sobre los teléfonos utilizados por los acusados, con base en los referidos autos fechados el 9-10 y 11-11-2.020, estuvieron plenamente ajustadas a los indicios existentes de un posible delito grave contra la salud pública, a las circunstancias concurrentes y a Derecho, con lo cual no cabe afirmar en el caso la conexión de antijuricidad entre las escuchas y las diligencias de entrada y registro, pues, como ya se ha referido precedentemente, se ha puesto de manifiesto el proceso de petición de las escuchas y las consecuentes autorizaciones de entradas y registros, a partir de investigaciones previas efectuadas por miembros del EDOA. Con un control judicial coetáneo a la petición, en el momento de su concesión y con posterioridad a ellas, interviniendo activamente el Fiscal, evidenciándose de todo ello que el Instructor tuvo a su alcance datos objetivos acerca de la posible existencia delictiva, como de la proporcionalidad y utilidad de las intervenciones solicitadas, por lo que las resoluciones habilitante, y por extensión sus prórrogas, eran necesarias y estaban plenamente justificadas.

B).- Respecto de las transcripciones efectuadas por el EDOA y la ausencia en el caso de cotejo, por la correspondiente Letrada de la Administración de Justicia.

Las transcripciones efectuadas se encuentran unidas a la causa y no sólo en el Visor (126), también físicamente en las actuaciones (folios 12 a 69). A mayor abundamiento, por escrito del Fiscal fechado el 18-3-2.021 (242) se interesó que por la concreta LAJ, con citación de las partes, se procediera, en su caso, a dar fe de que las transcripciones aportadas a la causa coincidían con el contenido de las grabaciones de esas conversaciones.

Esa petición Fiscal fue contestada a través de una providencia fechada el 22-3-2.021 (269), la cual se remitió al párrafo segundo de la Parte Dispositiva de su precedente auto fechado el 19-1-2.021 (116), en el que también se acordó alzar el carácter secreto de la pieza de intervención de comunicaciones, previamente acordada en meritado auto fechado el 9-10-2.020 (12).

Y en ese párrafo segundo de aludida resolución, literalmente se manifestó, '...dese vista de lo actuado a las partes y notifíqueseles todos los Autos acordando las intervenciones telefónicas...y pónganse a su disposición copia de las grabaciones y de las transcripciones realizadas, concediéndolas el plazo de DIEZ DÍAS para que soliciten el cotejo, bajo la fe de la LAJ, de aquellas transcripciones realizadas por la policía con las que muestren disconformidad, por inautenticidad de la voz o por contenido, así como para que aporten las transcripciones para su cotejo, bajo la misma fe, de aquellas grabaciones no incluidas por las fuerzas policiales que estimen relevantes para la causa...'.

Dicha resolución fue notificada y aceptada, por la representación del acusado Alfonso a las 14,08 horas del 21-1-2.021, como a las 14,08 horas del mismo día por la del acusado Alvaro, aquietándose ambas con su contenido y sin que acudieran con mencionado propósito al Juzgado de procedencia. No obstante, aludida providencia fue recurrida en apelación por el Fiscal a través de su escrito fechado el 26-3-2.021 (302), resultando confirmada por auto fechado el 5-5-2.021, de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial (437).

Partiendo de la legalidad de las intervenciones telefónicas efectuadas y de su desarrollo y control, como ya se manifestó precedentemente, resta por analizar su acceso al presente procedimiento, y su utilización como medio de prueba. Cierto resulta que la aportación de las grabaciones íntegras, y su disponibilidad efectiva por las partes, es un presupuesto necesario para hacer posibles los principios de contradicción e inmediación en la fase plenaria. Y también, que la autenticidad de las transcripciones únicamente resulta incontrovertible, si fueron cotejadas bajo la fe del correspondiente LAJ.

A pesar de lo anterior, la audición en fase plenaria de las grabaciones, o la lectura de las transcripciones en esa fase procesal, no son un requisito necesario para otorgar valor probatorio al contenido de esas conversaciones (entre otras, STC 72/2.010 o 128/1.988 y STS de 27-4-2.010), pues las partes pueden renunciar a ello y darlas 'por reproducidas', por lo que esas conversaciones telefónicas también pueden ser aportadas como prueba documental sin previo cotejo, porque nadie lo haya interesado y fue el caso presente, ante lo cual pueden ser introducidas en la fase plenaria con su lectura, a través de los interrogatorios de sus interlocutores (en el caso los acusados Alvaro y Alejandro), o de los agentes que intervinieron en las diligencias, en el caso los del EDOA con carnets profesionales NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007. Ello sin perjuicio del valor probatorio que se las pueda atribuir, en consonancia con el resultado de esa prueba y del resto de las practicadas, como así se afirma, entre las más recientes, en las STS de 1-7 o 4-2-2.021 y 3-12-2.020.

Consecuentemente, habiéndosele dado efectivos traslados a las partes de las grabaciones telefónicas y de sus transcripciones policiales; habiendo estado estas a disposición de las partes (entre otras, STS de 3-2-2.021); como la oportunidad a ellas dada, para que fueran cotejadas a través de la concreta LAJ. Pese a lo cual, ambas se aquietaron al contenido de meritado auto fechado el 19-1-2.021 (116), y también ambas renunciaron a esa posibilidad. Además, si lo relevante de su contenido fue introducido en el debate contradictorio del plenario, a partir de las concretas preguntas efectuadas por el Fiscal y las Defensas a los dos acusados, como por estas a aludidos miembros del EDOA que acudieron a la sede plenaria en concepto de testigos, consecuentemente no cabe achacar a la ausencia de cotejo una vulneración de derecho constitucional causante de vedada indefensión, sin perjuicio de la valoración que este Tribunal haga de ellas, conforme a la libre valoración de la prueba y a lo preceptuado en el art. 741 LECr.

C).- Respecto a la pretendida nulidad del auto fechado el 11-11-2.020, en lo concerniente a la autorización de la colocación de un dispositivo GPS, en el vehículo con matrícula .... SXD del acusado Alejandro.

Aludidos principios rectores precedentemente referidos y contenidos en el ya indicado art. 588 bis a) LECr, son de aplicación también en el caso. Pues la colocación de ese dispositivo se efectuó conforme al art. 588 quinquies de la LECr, a partir del contenido del habilitante auto fechado el 11-11-2.020 y más concretamente de su Fundamento de Derecho Noveno, cuyos argumentos se comparten. Autorización en la que tuvo una relevante participación el Fiscal, como garante de la legalidad, evidenciada a partir de no mostrarse conforme, en un principio, con la localización del dispositivo GPS en el vehículo del acusado Alejandro, en su escrito fechado el 7-10-2.020 (7), '...hasta ver el resultado de la interceptación ...', criterio compartido por referido auto fechado el 9-10-2.020. Pero mostrando posteriormente su conformidad a la utilización de ese dispositivo, a partir de su informe fechado el 10-11-2.020 (17, PS1), que también contribuyó al contenido concreto del auto fechado 11-11-2.020, a partir del mencionado oficio del EDOA fechado el 6-10-2.020.

Por ello, también procede desestimar esta pretensión de las dos concretas Defensas, abstracción hecha de cuestiones de legitimación, así como de la relevancia de los datos obtenidos por la colocación de ese dispositivo, pues la concreción del lugar de cita entre los acusado Alejandro y Alfonso, para hacer entrega por este a aquel de la sustancia que había transportado, fue más bien fruto de las interceptaciones telefónicas habidas entre ellos y Alvaro desde el 27 al 30-10-2.020, contenidas en los folios 14 a 19 (folios 63 a 68 de las actuaciones) de mencionado oficio del EDOA fechado el 1-12-2.020.

D).- Y en lo relativo a las denegaciones de la práctica de la prueba de cabello, propuestas por las representaciones de los acusados Alvaro y Alejandro.

Ciertamente, por la representación del acusado Alfonso, a través de su escrito fechado el 8-3-2.021 (198), como por la del también acusado Alvaro, a través de su escrito fechado el 10-3-2.021 (196), interesaron que a sus patrocinados se les tomara una muestra capilar de ADN, se remitiera posteriormente al Instituto Nacional de Toxicología, e incluso se efectuara un informe médico psiquiátrico (por la representación de Alvaro), este acerca de la politoxicomanía de su representado.

Pero no menos cierto también resulta que ambas pretensiones fueron desestimadas, a través de dos autos fechados el 12-3-2.021 (207 y 206), notificados a sus representaciones ese mismo día, y aceptados, respectivamente, a las 15,02 horas y 11,28 horas, aquietándose ambas con sus contenidos, al no haber sido recurridos.

Si a lo anterior se añade, que en los respectivos escritos de conclusiones provisionales (630 y 632), pese a que ambas representaciones esgrimieron la eximente de drogadicción y subsidiariamente la atenuante del art. 21,2 CP, esta, por ser consumidores de sustancias estupefacientes, a pesar de lo anterior no propusieron la práctica de prueba alguna en respaldo de esas alegaciones. Tampoco al comienzo de la sesión plenaria, conforme al art. 786,2 LECr.

Consecuentemente, no se deriva la vulneración de ningún derecho con relevancia constitucional, que pudiera coadyuvar a la pretendida nulidad de actuaciones por indefensión material. Sin perjuicio de valorar los informes sí obrantes en la causa, acerca de la drogodependencia de ambos acusados.

TERCERO.-Del conjunto de prueba practicada a lo largo de las presentes actuaciones, tanto en fase instructora como plenaria y vigente en esta cuantos principios la conforman, especialmente los de contradicción e inmediación, los miembros de esta Ilma. Sala hemos llegado a la convicción ( art. 741 LECr), que los actos por los que los acusados, Alfonso y Alvaro, acudieron a la presente causa son constitutivos de un delito contra la salud pública causante de grave daño y de notoria importancia, previstos y penados en los arts. 368 párrafo primero y 369,1, 5ª CP, por sus respectivas participaciones voluntarias, materiales y directas en los hechos.

Para llegar a aludida y adelantada conclusión condenatoria, se han tomado en consideración las siguientes pruebas:

A).- DOCUMENTAL, consistente en los siguientes oficios del EDOA:

1º.- El inicial 1207 fechado el 6-10-2.020 (acontecimiento 1, o folios 1 a 10 de las actuaciones), en el que, tras las informaciones recibidas por el EDOA y las complementarias vigilancias efectuadas por sus componentes, se concretó que en la vivienda que compartían los acusados Alejandro y Casilda, sita en Íscar y a su CALLE000 NUM000, se podría estar vendiendo sustancias estupefacientes por ellos, ante lo cual interesaron la intervención del teléfono con número NUM001 utilizado por Alejandro, como la colocación de un dispositivo en el vehículo utilizado por ese acusado.

2º.- El 1377 (11 PS1, folios 12 a 31), en el que se participó al Juzgado acerca de las conversaciones mantenidas por Alejandro con aludido móvil, desde el 13-10 a las 18,25 horas al 1-11-2.020, a través de las cuales se concretaron conversaciones mantenidas por Alejandro desde el domingo 25-10-2.020 con distintos consumidores, manifestándoles que hasta el miércoles (día 28) nada, que estaba ' parado'; mientras que a las 17,11 horas del viernes 30-10-2.020, indicó a otro usuario que mañana llegaba el pedido.

Apareciendo también en ese oficio múltiples conversaciones con el 'usuario' del teléfono NUM008, en las que Alejandro le manifestaba que le iba a hacer transferencias de dinero. Resultando significativas las efectuadas a partir de las 20,18 horas del 30-10-2.020, en las que dicho 'usuario' le citó al día siguiente, para que se personase en un concreto bar, ubicado al lado del barrio de La Flecha de esta ciudad; y, a las 12,27 horas del 31-10-2.020, este acusado indicó a ese 'usuario' que ya estaba en el lugar (bar 'Búho') metido en la furgoneta; en otra conversación, realizada entre el acusado y ese 'usuario' a las 13,05 horas del 31-10-2.020, este le dijo que contactase a través de wasap con el suministrador; y en otra, efectuada a las 13,56 horas del 31-10-2.020, ese acusado comunicó al citado 'usuario' que ya estaba en su domicilio, que llegó sin problemas, y que lo recibido por el suministrador estaba ' plastificado'. Comenzando a fluir, a partir de entonces, las llamadas de diferentes personas solicitando substancia a Alejandro; como los pagos realizados por ese acusado de la ' F', a mencionado usuario.

Dicho oficio propició que se autorizara la intervención telefónica del teléfono de ese 'usuario', que resultó ser el acusado Alvaro.

3º.- Un nuevo oficio del EDOA fechado el 29-11-2.020 (30 PS 1 o folios 34 a 49, sustancialmente folios 44 a 48), dio cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones efectuadas en los móviles de indicados acusados, hasta las 10,53 horas del 29-11-2.020, de las que se extrae un constante flujo de llamadas a Alejandro, por parte de personas solicitándole substancias. Así como otras, la efectuada a las 9,34 horas del 24-11-2.020, en la que Alvaro dijo a Alejandro que también intentaría buscarle ' café', y que el suministrador se lo acercaría, pues en caso contrario tendría Alejandro que acercarse a 'Palencia', dando Alejandro su conformidad y así '...no ando en carretera con tanto...'. La mantenida a las 18,21 horas del 27- 11-2.020, en la que Alejandro comunicó a Alvaro que 'no tengo nada', y al manifestarle este que 'hasta el domingo o lunes nada', Alejandro dijo 'bueno, me toca esperar'. La mantenida entre ellos a las 20,09 horas del 27-11-2.020, en la que Alvaro dijo a Alejandro, que 'el lunes seguramente te lo acerque el chaval a Íscar', ratificando lo anterior a partir de la conversación mantenida entre ellos a las 10,53 horas del 29-11-2.020.

En dicho oficio del EDOA se solicitó del Juzgado la entrada y registro, en sendos domicilios del acusado Alejandro, como en sus anexos, garajes y trasteros.

4º.- El 1500 fechado el 1-12-2.020 (35 PS1, o folios 50 a 69 de las actuaciones, sustancialmente en los folios 64 a 68).

Respecto a las conversaciones telefónicas mantenidas entre Alejandro y Alvaro, tienen especial significación las efectuadas a partir de las 10,53 horas del 29-11-2.020, en la que Alvaro confirmó a Alejandro que '...mañana seguramente se pase este por la mañana...'. Otro tanto a las 11,58 horas del 30-11-2.020, al decir Alvaro a Alejandro que '...mañana seguramente esté por ahí mi colega para mirarte lo de la caldera, pero que estará pronto, a lo mejor sale a las 9 o 10 de la mañana, así que intenta levantarte pronto, ¿vale?... le he dado tu número para que te llame antes de ir...estate pendiente del móvil...pues mañana te llamará este y ya te digo sobre las 9 o así, ¿vale?...se va a pasar por ahí, porque se pasa por ahí antes y luego tiene que venir a mirármela a mí, así que tal...', contestando Alejandro que ' ...vale, a las 6 estoy despierto...ahora que se ha ido esta puedo irme a trabajar, y puedo después de trabajar pues puedo atender a la gente...vale, de acuerdo...'.

A las 11,55 horas del 30-11-2.020 se realiza una conversación telefónica entre Alvaro y el usuario del móvil NUM009, en la que este comunica a aquel '...tendré eso mañana por la mañana casi fijo vamos...si quieres te lo llevo donde tu colega o algo de eso y luego me paso por tu casa...', contestando Alejandro '...vale, perfecto, te doy el número del chico ¿sabes?...', contestando ese usuario '...vale, mándamelo y mañana quedo yo con él...'.

A las 17,50 del 30-11-2.020 se produjo otra conversación entre Alejandro y Alvaro, en la que este participó a aquel '...oye, que dice este que si pasa a verte esta noche mejor...', contestando Alejandro '...Vale, mejor cuanto antes, pues puedo empezar a trabajar cuanto antes...¿a qué hora?...', contestando Alvaro '...ahora te llama él...'.

Efectivamente, el usuario del NUM009 llamó a las 17,58 horas de ese mismo día a Alejandro, en la que aquel le preguntó '... ¿te llamas Alejandro?', contestando este '...sí, sí, ¿te manda Alvaro?', contestando el otro'Sí, eso es', preguntando Alejandro '...¿sobre qué hora te pasarás por aquí?', contestando dicho usuario '...Yo tengo que hacer unas cosillas y demás, y luego tardo un poco desde Madrid ahí, entonces te voy avisando y después te digo...', ante lo cual Alejandro le dijo '...te doy ahora mismo una dirección, y la pones en el GPS...', contestando dicho usuario '...me ha dicho este que es en Íscar, ¿no?...', ratificándole la población Alejandro, a los que el usuario le dijo '...dime la dirección, o bueno...según...ahora te llamo y me la dices cuando vaya para allá...', contestando Alejandro '...vale, así la apuntas en el GPS y ya la tienes puesta, de acuerdo...', contestando dicho usuario '...perfecto...'.

A las 21,37 horas de aludido 30-10-2.020 el usuario de ese teléfono llamó al acusado Alvaro, en la que este pregunta a aquel '...con este ¿ya has hablado y has quedado?...', contestándole el usuario '...sí, estoy yendo para allá, pero ahora no me coge el teléfono...le he llamado dos veces y no me lo coge, digo yo que me llamará ahora...', contestando el acusado Alvaro '...ahora le llamo yo...'.

Inmediatamente después, a las 21,39 horas, se produjo otra conversación entre ambos interlocutores, en la que Alvaro dijo al otro que '...este no me lo coge a mí tampoco...', comunicándole el usuario que para llegar a Íscar '...le queda 1 hora y 45 minutos...', por lo que Alvaro le contestó '...Vale, digo yo que antes de 1 hora y 45 minutos lo cogerá, pero lo voy a seguir llamando...'.

A las 21,44 horas del 30-11-2.020 se produjo una nueva conversación entre ellos, en la que el usuario de aludido teléfono dijo a Alvaro '...nada, no me lo coge, si por lo que sea no me lo coge en una hora, que vaya él a Palencia con sus huevos...', contestándole Alvaro '... no, si en todo caso se lo acerco yo mañana, pero si se lo puedes dejar ya de camino me vendría mejor...', respondiendo dicho usuario '...claro, por eso te lo digo, es que no me jodas, ¿habías quedado con él que sobre esta hora le llamabas, no?...', contestando Alvaro '...sí, sí...', afirmando el usuario '...claro, es que no me jodas, es que siempre me hace la puta misma, tío, es que...', contestando Alvaro '...No te preocupes, que si no lo conseguimos hoy, mañana...', respondiendo el usuario '...vale, hecho...'.

Consecuencia de las conversaciones anteriores, a las 21,47 horas de citado día 30-11-2.020 el acusado Alvaro llamó al también acusado Alejandro, en la que este manifestó a aquel '... que tenía el móvil en el coche, que he salido...llama a este...', ante lo cual Alvaro le manifiesta '...vale, le digo que te llame y ya cuadras con él, venga...'.

Inmediatamente después, a las 21,48 horas, Alvaro llamó a citado usuario, diciéndole '...vale, ya me lo ha cogido, llámale...', contestando este'...venga vale, ok...'.

A esa misma hora y día llamó el usuario a Alejandro, diciéndole que '...me queda 1,30 horas para llegar...cuando esté por ahí cerca te llamo y me dices la dirección y ya está...', contestándole Alejandro '...sí, vale de acuerdo, hacemos eso...', contestándole aquel '...venga, pues calcula que en 1,30 te llamo, ¿vale?...', a lo que Alejandro contestó '... vale, estoy aquí con el móvil, gracias...'.

Y a las 22,57 del 30-11-2.020 se produjo esa llamada a Alejandro desde referido teléfono NUM009 del usuario, en la que este dijo a aquel '...buenas, dime, que me quedan diez minutos...', contestando Alejandro '... es Jaén 8...', y el usuario '...¿calle Jaén 8?...', contestando Alejandro '...sí, estoy por allí en una furgoneta blanca, tú ¿cuánto tardas, cuánto te queda?...', contestando el usuario '...me quedan 8 minutos...', y Alejandro '...vale, ya voy para allá...', contestando el otro '...vale, ok...', y Alejandro '... venga, en Jaén 8...'.

5º.- Informe del SOAD/ACLAD del acusado Alvaro (folio 145 de las actuaciones) fechado el 23-12-2.020, en el que puso de relieve que esa persona y a esa fecha consumía alcohol, pero mostrándose abstinente respecto a la cocaína, anfetaminas, MDMA y derivados, habiendo efectuado un tratamiento de deshabituación desde el 19-10-2.027 al 22-12-2.017, en que le abandonó; y que desde el 4-7-2.018 a la fecha de su emisión, realiza tratamiento en el Centro de Día de ACLAD; refiriendo ese acusado, que '...en los meses de verano ha tenido consumos puntuales de cocaína, pero refiere que mantiene la abstinencia desde hace aproximadamente dos meses...'.

6º.- Informe del SOAD/ACLAD del acusado Alfonso (155) fechado el 15-2-2.021, en el que puso de relieve que esa persona y a esa fecha consumía alcohol y cocaína, pero mostrándose abstinente respecto a las anfetaminas, MDMA y derivados, habiendo efectuado tratamientos de deshabituación, alguno concluido en abril de 2.021, otro abandonado el 20-1-2.015, refiriendo también que esta persona solicitó citas, entre 2.015 y 2.017, para retomar el tratamiento, pero no acudió a ellas; y a la fecha de emisión de ese informe, manifestó que en ese momento no realizaba programa de deshabituación.

7º.- Informe del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de esta ciudad, fechado el 29-12-2.020 (162), en la que se concretaron las sustancias intervenidas, como sus pesos brutos y netos, concretamente, respecto a la anfetamina aprehendida a los acusados Alejandro y Alfonso, 1.033,93 gramos brutos y netos de 321,42 gramos, con una pureza del 47,78 %.

8º.- La tasación policial efectuada por los indicados agentes del NUM012 y NUM006, más específicamente aludida anfetamina, con un precio de 8.324,77 € al por menor.

9º.- Atestado del EDOA y anexos, obrante a los folios 81 y ss., en el que se hizo un resumen del contenido de las investigaciones efectuadas y de las transcripciones de los teléfonos intervenidos; constan las diligencias de detención de los cuatro acusados (folios 98 a 114); sus negativas a declarar en sede policial (folios 118 a 125); como un reportaje fotográfico (folios 126 y 127) de la anfetamina intervenida en la furgoneta .... VKZ, conducida por el acusado Alfonso en el momento de su detención.

10.- Oficio del EDOA 1.576 fechado el 22-12-2.020 (folio 144), en el que se constata que el móvil intervenido al acusado Alfonso, en el momento de su detención, fue devuelto a su propietario y tercero de buena fe.

11º.- Oficios del EDOA fechados el 20 y 25-1-2.021 (folios 151 y ss), a los que se acompañaron DVDÂ?s conteniendo la información respecto a la geolocalización del vehículo de Alejandro, en el período comprendido entre el 16-11 y 1-12-2.020; como otros DVDÂ?s, que contienen las grabaciones y transcripciones de las conversaciones, mantenidas por los acusados Alejandro y Alvaro con los teléfonos intervenidos.

12º.- El informe de intervención terapéutica emitido por ACLAD respecto al acusado Alfonso, fechado el 18-1-2.022, pedido por la concreta Defensa y aportado como prueba en sede del art. 786,2 LECr, en el cual se manifiesta que ese acusado se encuentra participando en grupos terapéutico-educativos, dirigidos a personas con problemas de drogas, con implicación y evolución favorables.

13º.- También en sede del art. 786,2 LECr, un informe de drogodependencia del acusado Alvaro, efectuado por ACLAD y fechado el 29-12-2.021, a petición expresa de su Defensa, en el que se indica que ese acusado se encuentra efectuando un tratamiento respecto a su dependencia al alcohol, cocaína y anfetaminas, sustancias respecto a las que tenía una adicción acusada entre mayo de 2.018 y julio de 2.020, con contínuas recaídas.

14º.- En la misma sede, un escrito de la mercantil NATURALPHONE fechado el 19-3-2.020, en el que en esa fecha se suspendió el contrato de trabajo que vinculaba al acusado Alvaro con aquella, por razones de fuerza mayor derivada del Covid.

15º.- E igualmente, nóminas del acusado Alvaro respecto a esa mercantil, de los años 2.018, 2.019, 2.020 y 2.021, con percepciones que oscilan entre los 800 y los 1.500 € mensuales.

B).- TESTIFICAL: Efectuadas contradictoriamente en sede plenaria por los agentes del EDOA, con carnets profesionales NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, así sustancialmente:

El NUM002, instructor de los atestados, después de ratificarles declaró (41Â?y ss), que hubo trabajo de campo antes de pedir las intervenciones; el NUM009, utilizado por Alfonso, era de la empresa 'APOLO ENERGÍA' en que la trabajaba este, y también estaba alquilada por ella la furgoneta que este conducía, la cual llevaba herramientas y piezas de calderería en el momento de la detención; fue preguntado por las conversaciones mantenidas el 30-11-2.020, consecuencia de las cuales se produjo la interceptación de la furgonetas, no contestado el acusado Alejandro a algunas de las llamadas a él realizadas; que el acusado Alfonso vivía en Palencia, y en alguna conversación se hizo referencia a que, si no dejaba en Íscar, tendría que ir a Palencia; que ambas furgonetas estaban ocupadas únicamente por sus conductores; la droga apareció en un frigorífico, y en el interior de una bolsa térmica para conservarla en frío; en el interior de la furgoneta que conducía Alfonso encontraron piezas de calderería; él analizaba el contenido de las llamadas y las elegía; fueron al bar 'Búho', pero no apareció el acusado Alvaro.

La NUM003, secretaria de los atestados, declaró en sede plenaria (58Â?y ss), que cuando ella llegó a la calle Jaén 8 Alejandro y Alfonso ya estaban detenidos, registró la furgoneta de este y se encontró la droga envuelta en un plástico, en el interior de una nevera; que el NUM009 era propiedad de 'APOLO ENERGÍA', en la que trabajaba el acusado Alfonso; que en el día de la detención de ambos acusados estaba aún vigente el confinamiento a las 22 horas; Alejandro no tenía trabajo, pero le estaba buscando, y adeudaba a Alvaro alrededor de 6.000 €; en la furgoneta encontraron una bolsa con herramientas; ella hizo la tasación económica de las sustancias aprehendidas.

El NUM004 (1,15 horas y ss), ratificó el contenido de los atestados; intervino en la detención de Alejandro y Alfonso, participando en la inspección de la furgoneta de este y en la aprehensión de la droga contenida en ella, así como en la entrada y registro de los domicilios de esos acusados; Alvaro utilizaba mucho su móvil, no se le hicieron vigilancias a él; de las llamadas se extraía que tenía una situación económica delicada, por lo que este pedía a Alejandro dinero.

El NUM005 (12Â?y ss. del vídeo 3), declaró que él estuvo presente en la calle Jaén 8 cuando llegó el acusado Alfonso, estacionaron en paralelo las furgonetas de ambos acusados, bajándose de ellas y acudieron al maletero de la que conducía Alfonso, quien manipuló en su interior y fue cuando los agentes intervinieron, y ambos les dijeron que Alfonso iba a arreglar una caldera; la droga aprehendida se encontraba en un panel del lado derecho trasero de la furgoneta conducida por Alfonso; que conversaciones semejantes entre Alvaro y Alejandro , ya se habían mantenido entre ellos el 31-10-2.020; a través del teléfono NUM009, su usuario manifestaba que estaba de viaje; Alvaro hablaba mucho por teléfono, más de 20 llamadas al día.

El NUM006 (11Â?del vídeo 3), declaró que él efectuó la tasación de la droga incautada; cuando él llegó a la calle Jaén 8, Alejandro y Alfonso ya estaban detenidos, y se estaba inspeccionando la furgoneta de este; en las conversaciones intervenidas se referían a la ciudad de Palencia, que < Alejandro> no iba a ir con tanto, no era la primera vez que Alfonso suministraba a Alejandro droga; a través del NUM009, se estableció la relación entre Alvaro y Alejandro.

Y el NUM007 (16Â?y ss. del vídeo 3), quien declaró que el día de la detención (30-11-2.020) él no participó en ella; pero era él quien escuchaba las conversaciones de ese día, a partir de las cuales dedujeron una próxima entrega de sustancia.

C).- PERICIAL:

Marino, del SOAD, ratificó los informes relativos a los acusados Alvaro y Alejandro.

María Rosario, ratificó el informe acerca de las sustancias intervenidas y sus respectivos pesos (162), y, a preguntas de la Defensa del acusado Alvaro, contestó que a las mediciones de la anfetamina aprehendida a los acusados Alejandro y Alvaro, se aplicó el 5% de coeficiente de variación relativo a la pureza.

C).- DECLARACIONES DE LOS ACUSADOS:

Alvaro, se negó a declarar en sede policial (folio 118) y judicial el 2-12-2.020 (vídeo obrante al acontecimiento 709, 1Â?y ss).

En sede plenaria declaró, que ya fue condenado por esta Sala hace cinco años; es amigo de los acusado Alejandro y Alfonso desde hace tiempo; él intermedió para que Alfonso arreglara la caldera de Alejandro; este le debía 8.000 €, de un préstamo que le hizo; respecto a las conversaciones mantenidas con Alejandro y Alfonso, la de las 13,56 horas del 31-10-2.020, cuando se hace mención a ' plastificado', se refería a cocaína para compartir con Alejandro; la efectuada a las 17,34 del 1-11-2.020, no sabe qué es 'F'; en cuanto a las mantenidas el 27-11-2.020, que cuando se habla que 'hasta el domingo o lunes nada', se referían al arreglo de la caldera de Alejandro; las cifras de 5.900 o 5.715, se refería al préstamo que él hizo a Alejandro; respecto a las mantenidas con el acusado Alfonso el 30-11-2.020, que se referían al arreglo de las caldera, cuando se citan a una hora era por las piezas de las caldera; el no cogerle Alejandro el teléfono, es una conversación transcrita al revés; él no organizaba el tráfico de sustancias con Alejandro, pero a veces sí se drogaban juntos y compraban la sustancia a medias; la sustancia que a él se le intervino era para su consumo; él sabía que Alejandro traficaba (35Â?y ss.); desde el año 2.018 trabaja como teleoperador y cobra, aproximadamente, 1.200 € mensuales; él no tiene dinero en el banco, y que los 8.000 € que prestó a Alejandro se los había dado su padre; él presentó a Alejandro y Alfonso; que sobre las conversaciones mantenidas el día 30-11-2.020, se refería a la calefacción.

Alfonso, se negó a declarar en sede policial (folio 118) y judicial el 2-12-2.021(vídeo obrante al acontecimiento 709, 13Â?y ss).

En sede plenaria declaró, que es técnico de calderas e instalador de gas; fue detenido cuando conducía una furgoneta alquilada por la empresa para la que trabaja; respecto al teléfono que él utilizaba, el NUM009, no recuerda su número, sería de la empresa; él iba sólo en la furgoneta; trabajaba en Palencia, Valladolid y Madrid, y vivía en Palencia en un piso alquilado; él iba a arreglar el 30-11-2.021 una caldera a Alejandro, del que era amigo, y por su intervención también otra a Alvaro; el contacto de Alejandro se lo dio Alvaro; durante su trayecto a Íscar habló telefónicamente con Alvaro sobre Alejandro, y este estuvo tiempo sin cogerle el teléfono; esos arreglos de las calderas, eran al margen de su trabajo en la empresa para la que trabajaba; la furgoneta por él utilizada ese día estaba alquilada por la empresa, se cambiaban una vez al mes, no era fijo el uso de una de ellas por él, y esa la había cogido el viernes anterior (27-11-2.020); no sabía que en un panel de ella hubiera droga; la Guardia Civil tuvo que desmontarla para sacar la droga.

CUARTO.-Como se adelantó precedentemente y ahora se reitera, los actos por los que se acusó a Alvaro y Alfonso son constitutivos de sendos delitos contra la salud pública, causante de grave daño a la salud, cualificados específicamente por la 'notoria importancia' ( arts. 368 párrafo primero y 369,5 del CP), concurriendo en ambos acusados la atenuante analógica de drogadicción ( art. 21,7 en relación con los 21,2 y 20,2 CP), y también en el primero la agravante de reincidencia ( art. 22,8 CP).

Debemos significar, con carácter previo, que el primero de los preceptos referidos implica un delito de mera actividad, de resultado cortado o consumación anticipada, y de peligro abstracto, en el que las conductas típicas como promover, favorecer o facilitar, anticipan su consumación, con lo cual en este precepto se establece una descripción extensiva del concepto de autor, que abarca todos los actos que implican el favorecimiento para el tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que las conductas que suponen una aportación causal a los autores en sentido estricto se comprenden en el concepto extensivo de autor, al incluir este a todos aquellos que ostentan el dominio del hecho, dentro de la acción conjuntamente planeada.

A).- Respecto al acusado Alvaro:

De la prueba obrante, se acredita que esta persona efectuó actos objetivos de fomento para el consumo de anfetamina, siendo esta sustancia de las que cusan grave daño (entre otras STS de 17-12-2.008), a través de sus acreditadas labores de intermediación entre los acusados Alejandro y Alfonso, con pleno conocimiento en él de la ilicitud de su conducta, del carácter nocivo de dicha sustancia, y que iba a ser comercializada a terceros, con lo cual así promovía su consumo, por lo que resultaría indiferente que él se pudiera beneficiar o no de su posterior venta (entre otras, STS de 8-2-2.006 o 30-12-2.002).

Y las labores de intermediación en el tráfico, efectuadas por este acusado, son claramente facilitadoras del consumo y consecuentemente punibles (entre otras, STS de 29-7-2.013), lo cual implica una participación a título de cooperación necesaria en los delitos por los que se le acusó, concepto extensivo de la autoría que, incluso, abarcaría el facilitar el número de teléfono a comprador y vendedor, Alejandro y Alfonso, como así pone de manifiesto, entre otras, la STS de 28-6-2.012.

Para llegar a aludida conclusión, respecto a la participación y culpabilidad de este concreto acusado en los actos a él imputados, se puede llegar por diferentes caminos trazados a través del ordenamiento jurídico, siendo uno de ellos, como constituye el caso presente y al no existir prueba directa, el que deba hacerse un necesario uso de la prueba de cargo de naturaleza indiciaria.

Por 'indicio' debe entenderse, entre otras con la STS de 17-4-2.015, '... todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho... debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido... '.En igual sentido, por citar entre las más recientes, las STS de 4-11-2.019 y 23-2-2.017 o las STC 22-9 y 22-7-2.014. Llegándose incluso a afirmar, en el FD Segundo de la STS de 26-10-2.016, que '... la prueba indiciaria es a veces fuente de certezas muy superiores, a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas, unidireccionales y concordantes... '.

Pero la prueba indiciaria, para fundamentar una sentencia condenatoria, precisa de la concurrencia de una serie de requisitos, unos de naturaleza 'material', como que los indicios sean plurales, aunque también resulta factible excepcionalmente que concurra uno sólo, pero dotado este de un singular valor acreditativo; estén plenamente acreditados; sean concomitantes al hecho que se trate de probar; y estén interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí.

De unas exigencias 'formales', como que la sentencia que utilice este medio probatorio exprese cuáles son los indicios que considera acreditados, que sirvan de base a la consecuente deducción o inferencia. Igualmente, que la sentencia explique entre sus razonamientos, partiendo de dichos indicios, cómo se ha llegado a la convicción sobre el concreto acto punible y a la participación del acusado, explicación que precisa que sea 'razonada'.

Y que sea 'razonable' la inducción o inferencia, en el sentido que no resulte arbitraria, absurda o infundada, como que responda plenamente a las reglas de la lógica y experiencia, de manera que de los hechos base surja como conclusión natural el acto necesitado de acreditar, existiendo entre ambos un '... enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano...'( arts. 4 y 386,1 LEC). En igual sentido, por citar entre las más recientes, las STC 15/2.014 o 175/2.012.

Entre los indicios obrantes respecto al acusado Alejandro, estos surgen del contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas, ratificadas contradictoriamente por aludidos agentes del EDOA en sede plenaria, como de lo manifestado por él en sede plenaria, que se concretan en los siguientes:

1º.- Afirmó saber, en el 35Â? de la Vista, que el acusado Alejandro traficaba con sustancias estupefacientes.

2º.- De las conversaciones intervenidas, a partir del móvil de Alejandro, se extrae que a finales de mes este acusado solía encontrarse desabastecido de sustancias, como así se acredita a partir de las conversaciones mantenidas por este con personas que se las demandaban, a partir del 25-10-2.020 (folios 19 a 22 de las actuaciones). Desabastecimiento de Alejandro, que se reitera a partir del 24-11-2.020 (folios 45 y ss).

3º.- Cuando a Alejandro le llegó el suministro el 31-10-2.020, en la conversación mantenida con Alvaro a las 13,56 horas de ese día, comunicó a este que llegó bien y que la sustancia recibida estaba ' plastificada' (folio 25), comenzando a partir de ese momento el flujo de llamadas a Alejandro demandándole sustancias (folios 25-26), envoltorio que coincide con el de la sustancia aprehendida a los acusados Alejandro y Alfonso al ser detenidos, sobre las 23 horas del 30-11-2.020 (folio 68), corroborado con lo manifestado por los agentes del EDOA intervinientes, así como por la fotografía de esa sustancia obrante al folio 126.

4º.- La labor de intermediación de Alvaro se constata a partir de:

A).- La conversación mantenida con Alejandro a las 9,34 horas del 24-11-2.020 (folio 45), en la que este dijo a aquel '...a lo mejor te lo acerca el chico, o te tienes que acercar tú a Palencia, no sé, ¿vale?', contestando Alejandro '...vale, pues si me lo acercan no ando yo en carretera con tanto...'.

B).- Otra mantenida entre ellos a las 18,21 horas del 27-11-2.020 (folio 46), en la que Alejandro comunicó a Alvaro que 'no tengo nada', y al manifestarle este que 'hasta el domingo o lunes nada', Alejandro dijo 'bueno, me toca esperar'.

C).- La mantenida entre ellos a las 20,09 horas del 27-11-2.020 (folio 47), al decir Alvaro a Alejandro que 'el lunes seguramente te lo acerque el chaval a Íscar'. Ratificando lo anterior Alvaro, a partir de la conversación mantenida con Alejandro a las 10,53 horas del 29-11-2.020 (folio 48), en la que Alvaro dice a Alejandro que '...mañana seguramente esté por ahí mi colega para mirarte lo de la caldera... le he dado tu número para que te llame antes de ir...estate pendiente del móvil...pues mañana te llamará este...', contestando Alejandro ' ...vale, a las 6 estoy despierto... puedo después de trabajar... atender a la gente...vale, de acuerdo...'.

D).- A las 11,55 horas del 30-11-2.020 (folio 65) se produjo una conversación entre Alvaro y el usuario del NUM009, que resultó ser el acusado Alfonso, en la que este comunicó a aquel '...tendré eso mañana por la mañana casi fijo vamos...si quieres te lo llevo donde tu colega o algo de eso y luego me paso por tu casa...', contestando Alejandro '...vale, perfecto, te doy el número del chico ¿sabes?...', contestando Alfonso '...vale, mándamelo y mañana quedo yo con él...'.

E).- A las 17,50 del 30-11-2.020 se produjo otra conversación entre Alejandro y Alvaro (folio 66), en la que este participa a aquel '...oye, que dice este que si pasa a verte esta noche mejor...', contestando Alejandro '...Vale, mejor cuanto antes, pues puedo empezar a trabajar cuanto antes...¿a qué hora?...', contestando Alvaro que '...ahora te llama él...'.

F).- En ejecución de ese acuerdo, Alfonso llamó a Alejandro a las 17,58 horas de ese día desde el NUM009 (folio 66), en la que aquel preguntó '...¿te llamas Alejandro?', contestando este '...sí, sí, ¿te manda Alvaro?', contestando Alfonso 'Sí, eso es', preguntando Alejandro '...¿sobre qué hora te pasarás por aquí?', contestando Alfonso '...Yo tengo que hacer unas cosillas y demás, y luego tardo un poco desde Madrid ahí, entonces te voy avisando y después te digo...', ante lo cual Alejandro le dijo '...te doy ahora mismo una dirección, y la pones en el GPS...', contestando Alfonso '...me ha dicho este que es en Íscar, ¿no?...', ratificándole la población Alejandro, a los que Alfonso le dijo '...dime la dirección, o bueno...según...ahora te llamo y me la dices cuando vaya para allá...', contestando Alejandro '...vale, así la apuntas en el GPS y ya la tienes puesta, de acuerdo...', contestando Alfonso '... es en Íscar ¿no?...perfecto...'.

G).- A las 21,37 horas de aludido 30-10-2.020 comunicaron Alfonso y Alvaro (folio 66), en la que este preguntó a aquel '...con este ¿ya has hablado y has quedado?...', contestándole Alfonso '...sí, estoy yendo para allá, pero ahora no me coge el teléfono...le he llamado dos veces y no me lo coge, digo yo que me llamará ahora...', contestando Alvaro '...ahora le llamo yo, venga...'. E inmediatamente después, a las 21,39 horas del 30-11-2.020 (folio 66), se produjo otra conversación entre ambos interlocutores, en la que Alvaro dijo a Alfonso '...este no me lo coge a mí tampoco...', comunicándole este que para llegar a Íscar '...le queda 1 hora y 45 minutos...', por lo que Alvaro le contestó'...Vale, digo yo que antes de 1 hora y 45 minutos lo cogerá, pero lo voy a seguir llamando...'. A las 21,44 horas del 30-11-2.020 se produjo una nueva conversación entre ellos (folio 67), en la que Alfonso dijo a Alvaro '... nada, no me lo coge, si por lo que sea no me lo coge en una hora, que vaya él a Palencia con sus huevos...', contestándole Alvaro '...no, si en todo caso se lo acerco yo mañana, pero si se lo puedes dejar ya de camino me vendría mejor...', manifestando Alfonso '...claro, por eso te lo digo...¿ habías quedado con él que sobre esta hora le llamabas, no?...', contestando Alvaro '...sí, sí...', afirmando Alfonso '...claro...es que siempre me hace la puta misma... es que...', contestando Alvaro '...No te preocupes, que si no lo conseguimos hoy, mañana...', respondiendo Alfonso '...vale, hecho...'.

H).- Consecuencia de las conversaciones anteriores, a las 21,47 horas de citado día 30-11-2.020 el acusado Alvaro llamó al también acusado Alejandro (folio 67), en la que este dijo a aquel '... que tenía el móvil en el coche, que he salido...llama a este...', ante lo cual Alvaro le dijo '...vale, le digo que te llame y ya cuadras con él, venga...'. E inmediatamente después, a las 21,48 horas (folio 67), Alvaro llamó a citado usuario diciéndole '...vale, ya me lo ha cogido, llámale...', contestando este'...venga vale, ok...'.

I).- A esa misma hora y día Alfonso llamó a Alejandro (folio 67), diciéndole que '...me queda 1,30 horas para llegar...cuando esté por ahí cerca te llamo y me dices la dirección y ya está...', contestándole Alejandro '...sí, vale de acuerdo, hacemos eso...', diciendo aquel (folio 68) '...venga, pues calcula que en 1,30 te llamo, ¿vale?...', a lo que Alejandro contestó '...vale, estoy aquí con el móvil, gracias...'.

J).- Y a las 22,57 del 30-11-2.020 se produjo esa llamada a Alejandro desde el teléfono NUM009 de Alfonso (folio 68), en la que este dijo a aquel '...buenas, dime, que me quedan diez minutos...', contestando Alejandro '... es Jaén 8...', y Alfonso '...¿ calle Jaén 8?...', contestando Alejandro '...sí, estoy por allí en una furgoneta blanca, tú ¿cuánto tardas, cuánto te queda?...', contestando Alfonso '...me quedan 8 minutos...', y Alejandro '...vale, ya voy para allá...', contestando Alfonso '...vale, ok...', y Alejandro '... venga, en Jaén 8...'.

5º.- La capacidad para adquirir droga por este acusado, tasada en 3.631,08 € el kilogramo si la venta es al por mayor (163) y en interpretación más favorable a él, no estaba acorde con sus posibilidades económicas, pues percibía entre 800 y 1.500 € mensuales de NATURALPHONE; se le suspendió el contrato de trabajo el 19-3-2.020, como así se constata de la documental aportada por su representación en sede plenaria; y su situación económica fue calificada como 'delicada', como así afirmó el agente del EDOA con carnet NUM004 en sede plenaria, a concreta pregunta de su representación.

De ello se infiere la participación y culpabilidad del acusado Alvaro, en el delito contra la salud pública por el que fue acusado.

B).- Respecto al también acusado Alfonso.

De la prueba obrante respecto a esta persona se acredita que su actuación, llevando en la furgoneta que él conducía la anfetamina finalmente aprehendida, al destino indicado y convenido con los acusados Alejandro y Alvaro (entre otras, STS de 12-2 o 10-1-2.013) a lo largo del día 30-11-2.020, sito en la calle Jaén 8 de la localidad de Íscar, protegida esa sustancia con plástico, y oculta en el interior de un frigorífico ubicado en el maletero, cumple con los requisitos de precitado art. 368 CP.

Pues el transporte de esa sustancia constituyó un acto tendente a favorecer o facilitar el consumo de esa sustancia, con la finalidad en este acusado de aproximarla o situarla en el mercado final (entre otras, STS de 31-10-2.008 u 11-10- 2.005), por lo que ese transporte no constituyó un acto auxiliar al tráfico de la sustancia, pues con él se cerró el círculo de su distribución, con lo que su conducta constituye un acto consumado de tráfico y efectuado en concepto de autor (entre otras, STS de 12-3-2.004), y ello aunque hubiera sido interceptada la sustancia nada más llegar a su destino, por tratarse de un delito de mera actividad y de consumación anticipada (entre otras, STS de 29-9-2.008), como ya se manifestó precedentemente.

Entre la prueba de cargo respecto al acusado Alejandro y los indicios existentes en su contra, se cuenta con el contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas, ratificadas contradictoriamente por mencionados agentes del EDOA en sede plenaria, concretadas:

1º.- En aras de brevedad, a partir de las mantenidas por este acusado desde su móvil NUM009, con los intervenidos de los también acusados Alvaro ( NUM008) y Alejandro ( NUM001), ya concretadas en el presente Fundamento de Derecho Cuarto A), 4º D), F), G), H), I) y J).

2º.- Sin pasar por alto el carácter flagrante del delito cometido por este acusado, conforme a lo establecido en el art. 795,1,1º LECr o la jurisprudencia del TS (entre otros, ATS 14-11-2.013 o STS 30-6-2.011) y del TC ( STC 28-5-1.996), el cual se caracteriza por las notas de su inmediatez, en el sentido que la acción delictiva se acabe de realizar en el momento de la detención o por la relación directa del sujeto activo con el objeto, instrumento o efectos del delito, como constituyó el caso, al ocupársele la sustancia en la furgoneta que él conducía, con la que llegó a Íscar.

Concurriendo también en ambos acusados la agravante específica contenida en el art. 369,5 CP, cualificada por la 'notoria importancia' de la cantidad de anfetamina aprehendida, ya que, conforme al Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del TS fechado el 19-10-2.001, se estableció esta agravación a partir de los 90 gramos de esa sustancia, equivalente a 500 dosis, después de aplicarse el correspondiente margen del 5 % de error, como fue el caso y así informó la perito María Rosario en sede plenaria, ratificando así el contenido del previo informe obrante al acontecimiento 162, lo cual es conforme al contenido de las STS de 3-4-2.014 y 9-5-2.007, entre otras.

Consecuentemente, si tres tomas diarias de esa sustancia equivalen a 0,180 gramos (o 180 miligramos) y se multiplican por 500 dosis, lleva a aludidos 90 gramos, como límite mínimo para apreciar esta circunstancia. Y en el caso, s.e.u.o, al hilo (entre otras) de las STS de 2-6 y 27-3-1.995, los 321,42 gramos netos de anfetamina al 47,78 % de pureza implican 153,57 gramos puros de esa sustancia, que, divididos entre la dosis diaria de 0,18 gramos, arroja un total de 853,16 dosis de anfetamina pura, que daría para consumir casi dos años y medio. Y sin que se haya acreditado lo meramente alegado por la Defensa del acusado Alvaro, en el sentido que esa sustancia era para un consumo 'compartido', por lo que concurren los presupuestos para considerar la estimación de dicha circunstancia agravatoria específica.

QUINTO.-Concurre en los acusados Alvaro y Alfonso la atenuante analógica de drogadicción del art. 21,7 CP y en relación con los 21,2 y 20,2 CP, desestimándose así la pretensión de ambas Defensas para que se aprecie a sus representados la eximente del art. 20,2 CP o la subsidiaria atenuante.

Ya que, con carácter general, debe partirse de la base que la condición de drogadicto no supone por sí causa legal de modificación de la responsabilidad criminal ( STS 23-10-2.007 o 4-3-2.004, entre otras), ni como eximente o atenuante.

Pues para ello debe acreditarse, por quien la alega, la adicción y el grado de deterioro mental que su ingesta le haya producido, al objeto de determinar hasta qué punto esta influyó en el desarrollo de los hechos y en sus facultades intelectivas o volitivas, pues el sistema mixto (psiquiátrico-psicológico) que impera en el actual Código Penal, a diferencia del netamente psiquiátrico anterior, está cimentado en la exigencia de existencia de una causa bio patológica y también de un efecto psicológico, por lo que para su apreciación se requiere de una diagnosis clínica y de la constatada relación con el acto delictivo que se imputa, por cuanto la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente, para establecer la relación causal entre ella y el acto delictivo concreto.

Al hilo de lo anterior, también debemos partir de la base que el principio de presunción de inocencia o pro reo no se proyectan sobre la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes, pues el Código Penal parte por el contrario del principio de imputabilidad, en el sentido de considerar que la persona se acomoda al patrón psicológico de 'normalidad' y actúa ordinariamente con ese carácter, salvo que se objetive y acredite la concurrencia de una circunstancia que altere ese presupuesto, ya que el CP establece taxativamente las causas que determinan un influjo sobre la imputabilidad y las formula negativamente, como así manifestó (entre otras) la STS 29-12-2.003.

De cuanto antecede se extrae, que aludido principio de presunción de inocencia o pro reo únicamente deben proyectarse sobre los elementos integradores de cualquier infracción delictiva en concreto, así como sobre la participación del sujeto activo, pero cuando se trata de la concurrencia de eximentes o atenuantes se aplica la inversión de la carga de la prueba, en el sentido de recaer sobre quien alega alguna de ellas el deber de su probanza (entre otras y más recientes, STS 20- 12-2.021 o 12-12-2.014 y ATS 25-9-2.014), para acreditar el influjo que la circunstancia esgrimida pudo tener en la acción imputada.

Tal y como se manifestó en el precedente Fundamento de Derecho Segundo D) de la presente resolución, y ahora se reproduce, al contestar a una concreta cuestión previa planteada por ambas Defensas, la representación del acusado Alfonso, por escrito fechado el 8-3-2.021 (198), como la del también acusado Alvaro, a través de su escrito fechado el 10-3-2.021 (196), interesaron que a sus patrocinados se les tomara una muestra capilar de ADN, se remitieran posteriormente al Instituto Nacional de Toxicología, e incluso, por la representación de Alvaro, se interesó que se efectuara un informe médico psiquiátrico, acerca de la politoxicomanía de su representado.

Pero ambas pretensiones fueron desestimadas a través de dos autos fechados el 12-3-2.021 (207 y 206), notificados a sus representaciones ese mismo día y aceptados, respectivamente, a las 15,02 horas y 11,28 horas, aquietándose ambas partes con sus contenidos, al no haber sido recurridos.

Y si a lo anterior se añade, que en los respectivos escritos de conclusiones provisionales (630 y 632), aunque ambas representaciones esgrimieron la eximente de drogadicción y subsidiariamente la atenuante del art. 21,2 CP, esta, por ser consumidores de sustancias estupefacientes, a pesar de lo anterior no propusieron la práctica de prueba alguna al respecto. Ni tampoco al comienzo de la sesión plenaria, conforme al art. 786,2 LECr.

Respecto al acusado Alvaro, nacido el NUM013-1.994, conforme al informe del SOAD/ACLAD (folio 145 de las actuaciones) fechado el 23-12-2.020, en él se puso de relieve que esa persona y a esa fecha consumía alcohol, pero mostrándose abstinente respecto a la cocaína, anfetaminas, MDMA y derivados, habiendo efectuado un tratamiento de deshabituación desde el 19-10-2.017 al 22-12-2.017, en que le abandonó; y también en él se refleja, que su adicción a esas sustancias se ha prolongado más de veinticinco años; como que desde el 4-7-2.018 y a la fecha de su emisión, realiza tratamiento en el Centro de Dia de ACLAD; refiriendo ese acusado, que '...en los meses de verano ha tenido consumos puntuales de cocaína, pero refiere que mantiene la abstinencia desde hace aproximadamente dos meses...'. Y del informe de drogodependencia efectuado por ACLAD y fechado el 29-12-2.021, a petición expresa de su Defensa, en el que se indica que ese acusado se encuentra efectuando un tratamiento respecto a su dependencia al alcohol, cocaína y anfetaminas, sustancias respecto a las que tenía una adicción acusada entre mayo de 2.018 y julio de 2.020, con continuas recaídas.

A la vista de los anteriores informes, sustancialmente se deriva su carácter politoxicómano de muy larga duración (entre otras, STS de 23-6-2.008 o 12-2-1.999), y ausente un informe médico que acreditase la incidencia que su drogodependencia ha tenido en sus facultades intelectivas y volitivas, se concluye que en el acusado Alvaro concurre la cualificada atenuante analógica de drogadicción, del art. 21,7 CP en relación con los 21,2 y 20,2 CP, pues su adicción prolongada a las sustancias referidas implica un deterioro psíquico leve, con arreglo a criterios de razón y experiencia, pero su adicción no estuvo relacionada con los actos que se le imputan, y sí para Alvaro de las labores de intermediación realizadas por él.

Y también concurre en el acusado Alvaro la agravante de reincidencia del art. 22,8 CP, al haber sido condenado por sentencia de esta Sala fechada el 22-2-2.018 a la pena de dos años de prisión, por otro delito contra la salud pública cometido el 22-2-2.018, habiéndosele suspendido la ejecución del cumplimiento de esa pena el 13-3-2.018, durante tres años.

Respecto al acusado Alfonso, nacido el NUM014-1.985, a la vista del informe del SOAD/ACLAD (155) fechado el 15-2-2.021, en el que puso de relieve que esa persona y a esa fecha consumía alcohol y cocaína, pero mostrándose abstinente respecto a las anfetaminas, MDMA y derivados, habiendo efectuado tratamientos de deshabituación, alguno concluido en abril de 2.021 y otro abandonado el 20-1-2.015, refiriendo también que esta persona solicitó citas, entre 2.015 y 2.017, para retomar el tratamiento, pero no acudió a ellas; y a la fecha de emisión de ese informe, manifestó que en ese momento no realizaba programa de deshabituación; como que de él se extrae que esta persona es consumidor de dichas sustancias desde hace más de veinte años. Como del informe de intervención terapéutica emitido por ACLAD fechado el 18-1-2.022, en el que se manifiesta que ese acusado se encuentra participando en grupos terapéutico-educativos, dirigidos a personas con problemas de drogas, con implicación y evolución favorables.

A la vista de los informes anteriores, de los que sustancialmente se deriva su carácter politoxicómano de muy larga duración (entre otras, STS de 23-6-2.008 o 12-2-1.999), y ausente un informe médico que acreditase la incidencia de su drogadicción en sus capacidades intelectivas y volitivas, es por lo que concurre también en este acusado la cualificada atenuante analógica de drogadicción, del art. 21,7 CP, en relación con los 21,2 y 20,2 CP, pues su adicción prolongada a sustancias también implica un deterioro psíquico leve, con arreglo a criterios de razón y experiencia, pero su adicción no estuvo relacionada con los actos que se le imputan, y sí con lucrarse de las labores de transporte por él efectuadas.

Consecuentemente, a la hora de individualizar la pena a imponer al acusado Alvaro, habida cuenta que en él concurre una cualificada atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, es por lo que resulta de aplicación el contenido del art. 66, 7ª CP, teniendo en cuenta la gravedad del 'hecho' cometido por este acusado y no del delito, pues este último dato hubo de ser tenido en cuenta por el legislador para fijar el límite cuantitativo.

Si se tiene en cuenta que esta persona volvió a delinquir en noviembre de 2.020, durante el plazo en que tenía suspendida (desde el 13-3-2.018 hasta el 13-3-2.021) una previa condena de dos años de prisión, por la comisión de otro delito contra la salud pública, se extrae una mayor culpabilidad en este acusado, pues la prevención especial no ha hecho mella en él y su posibilidad de integrarse en la sociedad tiene una prognosis sombría, con lo cual existe un fundamento cualificado de agravación en esta persona (entre otras, STS de 26-12-2.014), por lo que procede imponerle la pena de CINCO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 5.000 €, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme a lo establecido en el art. 53,3 CP.

Mientras que al acusado Alfonso, al habérsele reconocido la cualificada atenuante analógica de drogadicción, pero teniendo en cuenta que al concurrir también en el caso la agravante específica de 'notoria importancia', la pena oscila entre los seis años y un día de prisión a los nueve años, por lo que procede imponerle la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 5.000 €, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme a lo establecido en el art. 53,3 CP.

Y sin que la pena impuesta a este acusado implique un 'agravio comparativo', respecto a la impuesta de conformidad al también acusado Alejandro, pues, como así señala (entre otras) la STS de 30-4-2.013, la búsqueda del consenso es un imperativo ético-jurídico apoyado en parámetros constitucionales, ya que, el reconocimiento de la propia responsabilidad y la aceptación de la correspondiente pena legal, implica una actitud resocializadora que facilita su reinserción social, proclamada como fin de la pena en el art. 25,2 CE. Además, el consentimiento del acusado prestado con todas las garantías para someterse a una pena, como fue el caso, implica una manifestación de la autonomía de su voluntad, del ejercicio de su libertad y del desarrollo de su personalidad ( art. 10,1 CE). Y también constituye un factor de individualización penológica.

SEXTO.-Respecto a las costas procesales, cada uno de los acusados abonará la cuarta parte de ellas

Vistos los preceptos citados, como todos aquellos de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

Alejandro, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública causante de grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la asumida pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a 4.000 € de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 200 € o fracción que deje impagados, y al abono de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

Casilda, como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública causante de grave daño a la salud, ya definido, a la asumida pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a 2.000 € de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 200 € o fracción que deje impagados, y al abono de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

Alvaro, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública causante de gravo daño y de notoria importancia, ya definidos, concurriendo la agravante de reincidencia y la cualificada atenuante analógica de drogadicción, a la pena de CINCO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a 5.000 € de multa, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, como al abono de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

Alfonso, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública causante de gravo daño y notoria importancia, ya definidos, concurriendo la cualificada atenuante analógica de drogadicción, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a 5.000 € de multa, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, como al abono de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

Se declara el comiso de los efectos intervenidos a los condenados, a los que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, sea de abono a los condenados el tiempo que han estado privados de libertad por la presente causa.

Habida cuenta que, por el Fiscal, Alejandro, Casilda, y sus respectivas Defensas, mostraron su voluntad de no recurrir la presente sentencia, que expresamente fue adelantada 'in voce' en los términos por ellos acordados, es por lo que se declaró la FIRMEZA respecto a ellos.

La presente resolución ES FIRME RESPECTO A Alejandro Y A Casilda; NO SIENDO FIRME respecto a los acusados Alvaro Y Alfonso, por lo que esta resolución y respecto a estos dos últimos acusados cabe interponer RECURSO DE APELACIÓNpara ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, presentado en este Tribunal dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 790 y siguientes de la L.E. Criminal ( art. 846 ter L.E.Cr.).

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.