Sentencia Penal Nº 20/2022, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 464/2020 de 18 de Enero de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000020/2022

Ilmos/a. Sres./a.

Presidente

D. CARLOS LASALA ALBASINI

Magistrado/a

D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO

Dª. MARIA DEL MILAGRO RUBIO GIL (Ponente)

En Zaragoza, a 18 de enero del 2022.

La SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 0000464/2020, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 0000434/2019 - 00 del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ZARAGOZA, por los delitos contra la salud pública, pertenencia a grupo criminal, robo con violencia, usurpación de funciones públicas, tenencia ilícita de armas, contra los acusados:

1.- D. Eloy, nacido el NUM000 de 1971, en Madrid, hijo de Enrique y de Rosa, con DNI NUM001, domiciliado en CALLE000 NUM002 28017 Madrid, con antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que estuvo privado desde el 2 de abril de 2019 hasta el 14 de febrero de 2020, representado por la Procuradora Dª IRIS BIELSA GRACIA, y asistido del letrado D. JULIO CESAR VICIOSO GONZALO.

2.- D. Higinio, nacido el NUM003 de 1986, en San Cristóbal (Venezuela), hijo de Inocencio y de María Virtudes, con NIE NUM004, domiciliado en CALLE001 NUM005 28026 Madrid, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, de la que estuvo privado desde el 2 de abril de 2019 al 28 de enero de 2020, representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO GARCIA MEDRANO, y asistido del Letrado D. ALEJANDRO JOSE SARASA SOLA.

3.- D. Justo, nacido el NUM006 de 1982, en Ucrania, hijo de Lorenzo y de Apolonia, con NIE NUM007, domiciliado en CALLE002 NUM008 Madrid, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, de la que estuvo privado desde el 2 de abril de 2019 hasta el 20 de marzo de 2020, representado por el Procurador D. JOSE ANDRES ISIEGAS GERNIER y asistido por la Letrada Dª MARIA DE LOS MILAGROS VERGARA MEDIDA (sustituida).

4.- D. Nemesio, nacido el NUM009 de 1993, en Santo Domingo (República Dominicana), hijo de Pio y de Coro, con NIE NUM010, domiciliado en CALLE003 NUM011, 41011 Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, de la que estuvo privado desde el 2 de abril de 2019 hasta el 11 de diciembre de 2019, representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO GARCIA MEDRANO y asistido de la Letrada Dª LAURA VELA SEVILLA.

5.- D. Rosendo, nacido el NUM012 de 1985, en Madrid, hijo de Santiago y de Erica, con DNI NUM013, domiciliado en CALLE004 NUM014, 28007 Madrid, con antecedentes penales, en libertad por esta causa, de la que estuvo privado el día 4 de abril de 2019, representado por la Procuradora Dª PATRICIA SALAZAR ANTOÑANZAS y asistido del Letrado D. JOSE MANUEL FERNANDEZ GOMEZ.

6.- D. Victorio, nacido el NUM015 de 1975, en Barahona (República Dominicana), hijo de Olegario y de Hortensia, con NIE NUM016, domiciliado en CALLE005 NUM017 de Huesca, con antecedentes penales, en libertad por esta causa, de la que estuvo privado el día 3 de mayo de 2019, representado por la Procuradora Dª MARIA DEL PILAR MORELLON USON y asistido de la Letrada Dª CANDELA GARRIES CALDEVILLA.

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. MAGISTRADA Dña. MARIA DEL MILAGRO RUBIO GIL.

Antecedentes

PRIMERO. - Dio lugar a la formación de la causa atestado, que motivó la práctica por el juzgado instructor correspondiente de cuantas actuaciones se consideraron necesarias en orden a la averiguación y constancia de la perpetración de los hechos punibles, circunstancias en los mismos concurrentes y culpabilidad de las presuntas partícipes, así como para la determinación del procedimiento aplicable y preparación del juicio oral.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra Eloy, Higinio, Justo, Nemesio, Rosendo, Victorio y Carlos Francisco, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentarse los correspondientes escritos de defensa, y delimitada la competencia para el enjuiciamiento de la causa en la Audiencia Provincial, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta.

TERCERO. - Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se celebró la vista oral los días 8 al 11 de noviembre de 2021 respecto de los acusados, a excepción de Carlos Francisco, declarado en rebeldía.

CUARTO. - El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, elevó las provisionales con las siguientes modificaciones: Añade en la 1ª conclusión que el total de la droga intervenida ha sido valorada en 75.821,81 €. En la 2ª conclusión, califica los hechos constitutivos de:

A) Un delito contra la salud pública del art. 368.1, 369.1 5ª y 8ª del CP, en relación a sustancias que causan grave daño a la salud.

B) Un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1b) del CP.

C) Un delito de usurpación de funciones públicas del art. 402 del CP.

D) Dos delitos de robo con violencia en grado de tentativa del art. 242.1 y 2 y 16 del CP (Vuelcos 1 y 5).

E) Tres delitos de robo con violencia del art. 242.1 y 2 del CP (vuelcos 2, 3 y 4).

F) Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1. 1º del CP.

En la 3ª conclusión, que los acusados son responsables conforme al art. 28 del CP, del siguiente modo:

. De los delitos A, B y C todos los acusados.

. Del delito D, en relación al Vuelco 1, los acusados Eloy, Higinio, Justo y Victorio. En relación al Vuelvo 5, los acusados Eloy, Higinio, Justo, y Nemesio.

. Del delito E, en relación con el Vuelco 2, los acusados Eloy, Higinio, Justo. En relación con el Vuelco 3 los acusados Eloy, Higinio, Justo y Rosendo. En relación con el vuelco 4 los acusados Eloy, Higinio, Justo y Rosendo (se cita también al acusado rebelde).

. Del delito F los acusados Eloy, Higinio, Justo y Nemesio.

En la 4ª conclusión, se mantiene la concurrencia en el acusado Eloy de la agravante de reincidencia del artículo 22. 8ª del CP respecto a los delitos de robo, y se retira la circunstancia atenuante de confesión. Se mantiene la concurrencia en el acusado Victorio de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22. 8ª del CP respecto de los delitos contra la salud pública y grupo criminal. No concurren circunstancias en el resto de los acusados enjuiciados.

En la conclusión quinta, procede imponer las siguientes penas:

Eloy, por el delito A 7 años de prisión y multa de 200.000 euros. Por el delito B la pena de 1 año de prisión. Por el delito C la pena de 2 años de prisión. Por cada uno de los dos delitos del apartado D, la pena de 4 años de prisión. Por cada uno de los tres delitos del apartado E,la pena de 5 años de prisión. Y por el delito F la pena de 2 años de prisión. Más, respecto a todas las penas de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Higinio, por el delito A 7 años de prisión y multa de 200.000 euros. Por el delito B la pena de 1 año de prisión. Por el delito C la pena de 2 años de prisión. Por cada uno de los dos delitos del apartado D, la pena de 3 años de prisión. Por cada uno de los tres delitos del apartado E, la pena la pena de 4 años de prisión. Y por el delito F la pena de 2 años de prisión. Más, respecto a todas las penas de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Justo, por el delito A 7 años de prisión y multa de 200.000 euros. Por el delito B la pena de 1 año de prisión. Por el delito C la pena de 2 años de prisión. Por cada uno de los dos delitos del apartado D, la pena de 3 años de prisión. Por cada uno de los tres delitos del apartado E, la pena la pena de 4 años de prisión. Y por el delito F la pena de 2 años de prisión. Más, respecto a todas las penas de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Rosendo, por el delito A 7 años de prisión y multa de 200.000 euros. Por el delito B la pena de 1 año de prisión. Por el delito C la pena de 2 años de prisión. Y por dos de los delitos del apartado E,la pena la pena de 4 años de prisión. Más, respecto de todas las penas de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Nemesio, por el delito A 7 años de prisión y multa de 200.000 euros. Por el delito B la pena de 1 año de prisión. Por el delito C la pena de 2 años de prisión. Por un delito del apartado D ,la pena la pena de 4 años de prisión. Y por el delito F la pena de 2 años de prisión. Más, respecto de todas las penas de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Victorio, por el delito A 9 años de prisión y multa de 200.000 euros. Por el delito B la pena de 2 año de prisión. Por el delito C la pena de 2 años de prisión. Y por un delito del apartado D,la pena de 3 años de prisión. Más, respecto de todas las penas de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Pago de las costas procesales a partes iguales entre todos los acusados, la destrucción de la droga intervenida, así como de conformidad con el art. 27 del CP el comiso del dinero y de los vehículos intervenidos (Renault Laguna, Opel Insignia y Renault Megane), por ser considerados instrumentos del delito.

QUINTO. - La defensa letrada del acusado Eloy, en el trámite de conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la acusación pública interesando la libre absolución de su defendido de todos los delitos. Alternativamente, respecto del Vuelvo 1, sería un delito de robo en tentativa inidónea absoluta, art. 16.2 del CP; Respecto del vuelco 5, sería, en relación con el acusado, un delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa de los artículo 273, 242.1 y 242.2 del CP, en concurso ideal - art. 77.2 del CP, con un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1 , 5ª, en grado de tentativa, con aplicación del art. 16.1 y 62 del CP (para ambos delitos), y la pena a imponer, solo respecto del Vuelco 5, sería de prisión de 4 años y 6 meses, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En igual trámite, La defensa letrada del acusado Higinio, solicitó la libre absolución de su defendido, y de manera subsidiaria, en relación con el Vuelco nº 1 su absolución por delito imposible al amparo del artículo 62 del CP, y también su absolución por desistimiento voluntario del artículo 16.2 CP. Respecto del vuelvo nº 5, califica de tentativa de tráfico de drogas del artículo 368 del CP, en relación con el artículo 369.5 del CP, con el 16 y 62 del CP, con la atenuante de drogadicción del 21.2 del CP. Señalando que cabría un concurso ideal entre el delito de usurpación del artículo 402 del CP en relación con el artículo 242 del CP.

SÉPTIMO. - La defensa letrada del acusado Justo, en igual trámite, con carácter principal, solicitó a la libre absolución de su defendido. Alternativamente, los hechos relatados por el Ministerio Fiscal serían constitutivos de: A) Un delito contra la salud Publica del artículo 368 párrafo segundo y 16 del CP, de escasa entidad y en grado de tentativa; alternativamente, un delito contra la Salud Pública del artículo 368 y 16 del CP, en grado de tentativa; y, alternativamente, un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP. B) y C) no se formulan alternativas (refieren los delitos de grupo criminal y usurpación de funciones públicas). D) de los 4 delitos de robo con violencia o intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 (vuelcos 1 a 4): El Vuelvo 1 sería Robo con violencia o intimidación con desistimiento de los artículos 237 y 242.1, 2 y 3, 15 y 16.2 del CP, y alternativamente un delito de robo con violencia o intimidación, en grado de tentativa, de los artículos 237 y 242.1, 2 y 3, 15 y 16 del CP. Vuelcos nº 2, 3 y 4 no se formulan calificaciones alternativas. E) el Vuelvo 5 sería un delito de robo con violencia o intimidación con desistimiento de los artículos 237 y 242.1, 2 y 4, 15 y 16.2 del CP, y alternativamente un delito de robo con violencia o intimidación, en grado de tentativa, de los artículos 237 y 242.1, 2 y 3, 15 y 16 del CP. F) no se formula alternativa (relativo al delito de tenencia ilícita de armas). Y, alternativamente, para todos los delitos sería el acusado cómplice conforme a los artículos 29 y 63 del CP. Concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal siguientes: atenuante muy cualificada de alteraciones psíquicas de los artículos 20. 1º y 21. 1ª y 7ª del CP, y para los delitos de los vuelcos nº 1 y 5 la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de desistimiento del artículo 16.2 del CP. Por lo que solicitaría las siguientes penas: Por el delito A en base a la calificación alternativa primera, 8 meses y un día de prisión. Alternativamente, en base a la calificación alternativa segunda, 18 meses y un día de prisión. Alternativamente, en base a la calificación alternativa tercera, 3 años de prisión. Por el delito D, Vuelco nº 1, la pena de 10 meses de prisión, y por el delito E, vuelco nº 5, la pena de 10 meses de prisión.

OCTAVO.- La defensa del acusado Nemesio, en el mismo trámite, con carácter principal solicita la libre absolución de su patrocinado de todos los delitos de los que viene acusado. Subsidiariamente pide la condena como cómplice por un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa de los artículos 237 y 242.1 y 2 del CP, en relación al artículo 16 y 62, y al 29 del CP, a la pena de 10 meses y 15 días. Como cómplice en grado de tentativa de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.5º y 8º del CP de sustancias que causan grave daño a la salud en relación con el artículo 16 y el 62 y el artículo 29 del CP a la pena de 1 año y 6 meses de prisión. Absolución respecto de resto de delitos referidos a pertenencia a grupo criminal, tenencia ilícita de armas y usurpación de funciones públicas

NOVENO. - La defensa del acusado Rosendo elevando a definitivas las provisionales, mostró su disconformidad con la calificación publica y solicitó la libre absolución de su defendido.

DECIMO. - La defensa letrada del acusado Victorio, igualmente, elevó las conclusiones provisionales a definitivas, mostrando su disconformidad con la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Higinio (conocido como Celestino), ciudadano venezolano, mayor de edad, sin antecedentes penales, el acusado Eloy (conocido como Enrique), mayor de edad, ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme de 4-4-2018, dictada por el Juzgado Penal nº 25 de Madrid, en la causa 42/2018, por delitos de robo con violencia y lesiones, a pena de dos años de prisión, y el acusado Justo (conocido como Fabio), mayor de edad, ciudadano ucraniano, sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con el deseo de lucrarse con la adquisición de importantes cantidades de droga, formaron un grupo criminal afincado en Madrid con la finalidad concertada de cometer delitos, siendo el primer citado el cabecilla, que tomaba las decisiones que acataban desde el primer momento los otros dos.

Este grupo se dedicaba a la realización de lo que se denominan 'vuelcos' a otras organizaciones o grupos criminales que trafican con sustancias estupefacientes. Los 'vuelcos' se concretan en el siguiente 'modus operandi'. Una vez obtenida información de un tercero, persona denominada 'santero', que obtenía información de que un grupo criminal estaba en posesión de una importante cantidad de sustancias estupefacientes, y del lugar de donde se encontraba, los tres acusados con la colaboración necesaria y decisiva del informante les sustraían dichas sustancias simulando una actuación policial, identificándose como agentes de Policía o de la Guardia Civil, usando placas identificativas de Cuerpos de Seguridad, realizando registros domiciliarios o actividades similares y empleando medios violentos llegando a golpear o atar a las víctimas, Posteriormente las sustancias estupefacientes sustraídas eran vendidas y el beneficio repartido con el que daba la información que había colaborado de modo imprescindible proporcionando la información en cada caso.

De esta forma actuaron en los siguientes dos vuelcos.

SEGUNDO. - Vuelco A:

Sobre las 09:00 horas del día 15 de febrero de 2019 los acusados Higinio, Eloy y Justo, tras obtener de un individuo llamado al parecer Genaro, que no ha sido localizado, información de que en un determinado domicilio de Zaragoza sus moradores tenían droga en cantidad importante y/o dinero, se trasladaron al lugar, a la vivienda sita en Vía DIRECCION000 NUM018 de Zaragoza correspondiente a Fernando y Josefa. Tras llamar al portero automático, engañaron a los moradores con el pretexto de entregar una citación judicial, y tras abrirles la puerta de la vivienda accedieron al interior del piso diciendo que iban a practicar un 'registro policial' con motivo de un supuesto tráfico de drogas, identificándose con placas como Agentes de la Guardia Civil de la UCO, y registraron la vivienda en busca de la droga y de dinero, amenazando a los residentes, coaccionándolos e incluso agrediendo al varón al que le dieron una bofetada, marchándose finalmente del lugar sin llegar a encontrar la droga y el dinero buscados.

Por este hecho el acusado Victorio, mayor de edad, ciudadano dominicano, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 5-12-2017, por delitos contra la salud pública de sustancias que causan grave daño y grupo criminal a penas de prisión de 3 años y 1 año, fue detenido al sospecharse su participación consciente y voluntaria para la realización del hecho, facilitando a la organización criminal la información necesaria sobre las víctimas y la tenencia de drogas en el domicilio, lo que no ha resultado acreditado.

Vuelco B:

Sobre las 14:30 horas del día 2 de abril de 2019, los acusados, Eloy, Higinio Justo, acompañados en esta ocasión del también acusado Nemesio, mayor de edad, ciudadano dominicano, sin antecedentes penales, con el que con unidad de propósito y mismo deseo de obtener un beneficio, planificaron la ejecución de los hechos, acudieron al portal número NUM019 del inmueble sito en la AVENIDA000, de la localidad de Estepona (Málaga). Se habían trasladado los cuatro desde Madrid en dos vehículos pertenecientes al también acusado Rosendo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. El acusado Nemesio había previamente facilitado de manera decisiva al grupo criminal de que en el piso NUM020 del referido inmueble existía droga, y este acusado, además, llevó a cabo labores de vigilancia desde el portal del inmueble, mientras que los tres miembros de la organización accedieron a la vivienda en la que residían Olegario y su esposa Marí Juana, presentes ambos en ese momento, así como también lo estaba Agustín, amigo del primero. Irrumpieron los tres en el domicilio, engañando a los ocupantes, haciéndose pasar por policías, llevando placas identificativas, portando uno de ellos un arma de fuego corta, facilitada por Nemesio, y otro una navaja, dispuestas para su uso, cuya existencia y utilización los cuatro conocían, simulando una diligencia de entrada y registro. Los acusados mantuvieron retenidos a los tres, maniataron con bridas de plástico a los dos varones, a los que golpearon, y tras apoderarse de dos paquetes de cocaína, abandonaron la vivienda a continuación, siendo los cuatro seguidamente detenidos por la Guardia Civil.

El arma de fuego era una pistola marca F.N. Browning, modelo 1922, calibre 7'65 con número de serie troquelado en armazón 81.536 y 1427 en cañón, en correcto estado de funcionamiento, municionada, portando en el cargador siete proyectiles del calibre 7'65 y con un cartucho en la recámara, siendo intervenido un casquillo percutido y recuperado el proyectil disparado por dicha arma. No disponiendo los acusados ni de guía de pertenencia ni de licencia alguna sobre dicha arma.

Los paquetes sustraídos contenían 1.116,13 gramos netos de cocaína con una riqueza del 76,92 % y 874,18 gramos netos de cocaína con una riqueza del 77,39 %. Lo que da un total de 1.535'04 gramos de cocaína pura. Además, se intervinieron 106'97 gramos de cannabis, 0'57 gramos de cocaína al 47'71% de pureza y 0'96 gramos de cocaína al 69'68% de pureza. El total de la droga intervenida ha sido valorada en 75.821,81 €.

El acusado Rosendo (conocido como Augusto) era persona de confianza de Eloy, habiendo permitido a éste que lo hiciera figurar como titular de tres vehículos para que los utilizaran para llevar a cabo su actividad. En concreto a su nombre estaba un Renault Megane matrícula .... KKH, un Opel Insignia matrícula ....-CGP y un Renault Laguna matrícula .... RKN, siendo los dos primeros lo que utilizaron Eloy, Higinio, Justo y Nemesio para desplazarse a Estepona.

TERCERO. - Higinio y Rosendo son consumidores tóxicos de cocaína, y Justo padece un trastorno por adicción al juego. En ninguno de ellos, estas adicciones, en relación a los especificados hechos, produjo anulación ni merma de sus capacidades intelectivas y volitivas.

CUARTO. -Los efectivos de la Guardia Civil que llevaron a cabo la investigación sospecharon que los acusados, siguiendo el mismo 'modus operandi', también habían realizado los siguientes hechos, no resultando finalmente acreditados:

C). Eloy, Higinio y Justo, el día 20 de febrero de 2019, en un domicilio de Madrid sin determinar, en el BARRIO000, ocupado por cuatro mujeres, habrían podido haberse hecho con dos kilogramos de cocaína, fingiendo un registro policial. No hubo denuncia.

D.) El día 26 de marzo de 2019 en un dúplex sito en el número NUM021 de un edificio de una calle no identificada del municipio madrileño de Serranillos del Valle, los acusados Eloy, Higinio y Justo, habrían podido sustraer 20 kilogramos de marihuana. En este hecho habría colaborado el acusado Rosendo, facilitando los vehículos utilizados para cometerlo. No hubo denuncia.

E). El día 29 de marzo de 2019 en Madrid, en el domicilio sito en CALLE006 nº NUM022, ocupado por unos ciudadanos chinos a los que supuestamente habrían ido a vender la marihuana sustraída el día 26 de marzo de 2019, se abrían podido apoderar de nuevo de la sustancia estupefaciente, simulando una actuación policial, hecho en el que habrían participado los acusados Eloy, Higinio y Justo, con la intervención directa de otro individuo más no enjuiciado, y de Rosendo, habiendo obtenido de nuevo los 20 kilogramos de marihuana y el importe que los ciudadanos chinos llevaban para pagar la droga. No hubo denuncia.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa letrada del acusado Justo reiteró al inicio del juicio, la cuestión previa formulada en el escrito de defensa, entendiendo que el Auto del Juzgado instructor de fecha 16 de febrero de 2019, por el que se acordaba la intervenciones telefónicas de las líneas asociadas a los números de teléfono NUM023, NUM024 y NUM025, se dictó con clara vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones amparado en el artículo 18.3 de la CE, sosteniendo que tuvo un carácter prospectivo y preventivo, en donde no se concretó los hechos objetivos o datos, las relaciones de las personas investigadas por el delito, hablándose en el mismo de manera generalizada, sin exteriorizar los hechos objetivos que pudieran considerarse indicio de delito, refiriendo el Auto sospechas y conjeturas no constatadas, razones por las que interesa la nulidad de la resolución y de todo lo actuado a partir de su dictado.

Examinado el Auto se advierte por este tribunal que cumple escrupulosamente con la legalidad. Recoge con suficiente detalle los hechos objeto de la investigación que no son otros que los derivados de la inicial denuncia que formulan Fernando y su esposa Josefa ante la Guardia Civil, en la que daban a conocer como tres personas habían accedido a su vivienda diciendo que iban a practicar un registro policial, con motivo de un supuesto tráfico de drogas, que identificándose como agentes de la UCO, registraron la vivienda en busca de droga y/o dinero, amenazándoles, coaccionándoles e incluso agrediendo al varón, infiriendo los Agentes que pudiera tratarse, por un lado, o de un 'vuelco' en el que organizaciones criminales roban sustancias estupefacientes, o, por otro lado, de una 'mafia policial'. Dicho lo cual la petición de la Unidad solicitante de las intervenciones se circunscribe a tres teléfonos. Dos pertenecientes a los denunciantes respecto de los cuales se hace constar datos objetivos referidos a que Josefa le constan antecedentes policiales por delito contra la salud pública, y que Fernando estuvo preso por haber sido detenido en posesión de cocaína, con lo que esta vinculación de las víctimas con las drogas podría haber sido el desencadenante de los hechos denunciados al haber tenido las víctimas una vinculación con el mundo de las drogas. El tercer número de teléfono cuya intervención se interesa es precisamente el dado por los autores de los hechos denunciados a las víctimas como maniobra para mantener contacto con ellos. Con lo cual y en contra de lo expuesto por el letrado defensor, la resolución cuya nulidad se solicita concreta los hechos y datos, y relaciona las personas afectadas por las medidas, siendo las intervenciones telefónicas, en atención a la fecha en que se solicitaban procedentes y justificadas, con el fin puesto en poder avanzar en la investigación policial iniciada.

Por otra parte, la instructora motiva con suficiencia que las medidas solicitadas por la unidad investigadora cumplían con los principios rectores de especialidad, idoneidad, excepcionalidad y necesidad que el artículo 588 bis a de la LECrim reclama.

En definitiva, se rechaza esta cuestión previa en tanto que el Auto impugnado, autorizando la intervención de las tres líneas telefónicas, cumplió con la legalidad exigible, no fueron las medidas autorizadas de carácter meramente prospectivo, y no se vulneró el derecho fundamental denunciado.

SEGUNDO.- La plena convicción de esta Sala en orden a la realidad de los hechos acaecidos, tal y como narramos en el factum, se funda en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, y de las que se concluye la comisión de un delito de contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia y uso de violencia, un delito de pertenencia a grupo criminal, un delito de usurpación de funciones públicas, dos delitos de robo con violencia en grado de tentativa y un delito de tenencia ilícita de armas, por cuanto el relato de hechos contiene todos y cada uno de los elementos constitutivos de los mencionados delitos, al haber quedado acreditados con la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

TERCERO.- En primer instancia, especial mención ha de hacerse al análisis hecho por este tribunal de las declaraciones prestadas por el acusado Eloy, la primera en sede policial, que ratificó luego en extensa declaración ante el juzgado instructor, pero que no ratificó en el acto del juicio oral, puesto que, acogiéndose al derecho a guardar silencio, no contestó a ninguna pregunta de las partes, llegando expresamente a declarar, a pregunta concreta de un letrado defensor, que no contestaba a la pregunta de si ratificaba o no la declaración prestada en instrucción. La determinación del valor probatorio que puedan darse a estas declaraciones es determinante para el estudio final del conjunto probatorio respecto a los cinco vuelcos sobre los que ha mantenido el Ministerio Fiscal acusación.

Hacer aquí mención que no se dio lectura al amparo del artículo 730 de la LECrim, porque no se interesó por ninguna parte, la declaración que prestó Eloy ante el juzgado instructor, con lo que la misma no se incorporó al acervo probatorio.

Entorno a la cuestión sobre el valor que deba de darse a la declaración autoinculpatoria prestada por un coacusado en sede policial, se ha pronunciado de forma reiterada nuestro Tribunal Supremo, citando por todas las sentencias de 26 de febrero de 2014 y 20 de julio de 2015, en las que se afirma que las declaraciones prestadas en sede policial son declaraciones que se integran en un atestado policial, de naturaleza preprocesal y por ello no sumarial. En efecto, las declaraciones policiales, en principio y de conformidad con el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solo pueden ser consideradas como material incorporado al atestado para encauzar la investigación policial, careciendo por ello de eficacia probatoria por sí mismas. Ahora bien, sentando esto, y siendo doctrina que se consolida en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015, en dicho acuerdo se recoge un aspecto que permite un cauce, ciertamente muy limitado, para dar alguna relevancia a las declaraciones prestadas por el coimputado en sede policial, en cuanto puedan constituir un dato base. Se recoge en el Pleno que 'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECr . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECr . Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron'.

Finalmente es de consideración la sentencia del TC, Pleno 165/2014, de 8 de octubre. Señala ' La declaración autoinculpatoria en el curso de las diligencias policiales no es una prueba de confesión, pero sí una de manifestación voluntaria y libre documentada que cuando se realiza con observancia de requisitos legales adquiere existencia jurídica. De una parte, como elemento de contraste con las declaraciones judiciales posteriores, incidiendo en su propia credibilidad. De otra, la declaración policial puede contener datos cuya veracidad resulte comprobada mediante verdaderos medios de prueba. Las declaraciones obrantes en los atestados policiales no tienen valor probatorio de cargo. Por ello en nuestra STC 53/2013, de 28 de febrero , FJ 5, declaramos que 'se producirá también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado' lo que sucederá 'cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada'. Pero la cuestión debe analizarse con una perspectiva diferente si esas declaraciones autoinculpatorias documentadas en el atestado policial ponen de manifiesto unos hechos que son acreditados por otros medios de prueba'.

Por lo expuesto, en este caso concreto, desde luego no podemos dar valor de prueba única incriminatoria a la declaración policial que prestó el acusado Eloy, pero, en la medida que se haya aportado otros medios pruebas, declaraciones testificales de civiles y agentes del orden que declaren por datos propios apreciados personalmente, informes periciales, documentales, vestigios obtenidos sin falta, la declaración prestada por Eloy puede servir para elaborar un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Estos elementos probatorios que se desgranaran a continuación, ajenos a la declaración de este acusado, son los que ha llevado a este tribunal a alcanzar un juicio sobre la responsabilidad penal reclamada por el Fiscal, sin vulnerar el derecho de los acusados a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Pasamos seguidamente al examen individualizado de las pruebas presentadas respecto de cada uno de los vuelcos.

CUARTO. - Vuelvo A (nº 1 del escrito de acusación). Constituyó prueba suficiente en que se funda el relato de hechos probados la siguiente. En primer lugar, la testifical prestada por Josefa. Compareció junto con su esposo Fernando en comisaria el 15 de febrero de 2019. En el acto del juicio oral, en un discurso coherente, manifestó que se presentaron en el domicilio tres individuos a los que dejó pasar porque se identificaron con placas diciendo que eran policías. Que la encerraron en una habitación, y a una sobrina que apareció al poco; que estuvieron registrando todas las maletas buscando dinero y droga. Que cuando llegó su marido, pudo escuchar cómo le golpeaban y le pedían que les diera el dinero y la droga, que no había, y no se llevaron el poco dinero que tenían en la casa. Uno de los individuos era muy alto, con un poco de canas, español. Otro chico tenía barba y era moreno. Y otro blanco y rubio. Señaló que uno casi seguro que no era español, pero todos hablaban en español, aun cuando con el que habló más era el primero que si era español seguro, siendo con él con el que más tarde por teléfono hablaría con su marido, siendo entonces cuando diría que la persona que les había informado se llamaba Victorio. No vio armas, pero oyó como algo que hacia ruido. Que no sabe decir si en febrero su marido había roto toda relación con el acusado Victorio, y explicó que el señor con el que estuvo hablando, no se acordaba bien del nombre del chico, que empezaba con ' Romulo', como ' Ruperto', en primera instancia, y después ' Victorio'.

Asimismo, declaró en el juicio Fernando que, igualmente, en una declaración coherente, en la misma línea que su esposa, añadiría que cuando llegó a casa, tras haberle llamado ella diciéndole que estaba en casa la Policía, se identificaron como Guardias Civiles de la UCO, y que estuvieron buscando drogas y dinero, lo que hicieron por todos los lados. No vio arma ni le apuntaron con ninguna, pero llevaban como algo eléctrico, no estando seguro si pudiera ser una defensa eléctrica, que no la llegó a ver. No la ataron, pero uno de ellos le dio bofetadas al decirles que así no actuaba la policía, sin una orden. Uno era español, otro como rumano y otro con acento latino. No encontraron lo que buscaban, y no quisieron coger el dinero que tenía en casa (unos 700 €), como viniendo a decir que eso era poco, y no era lo que buscaban. Le dijeron que tenían una grabación de días antes recibiendo dinero, y el español, que se identificó como ' Valeriano de la UCO', dijo que se la había enviado un dominicano llamado ' Ruperto', lo que no entendió porque no conocía a nadie con ese nombre. Que le pidió su número de teléfono, que entregó por miedo, y que como le hizo una llamada perdida, su teléfono se lo daría luego a la Guardia Civil. Añadió que por la noche le llamó para decirle que se había equivocado de nombre y que había sido mi compadre ' Victorio'. Que tuvieron después una llamada telefónica a tres, entre él, ' Valeriano de la UCO' y Victorio donde Valeriano acusaba a Victorio de haberles enviado, negándolo en todo momento éste. Fernando declaró que había conocido a Victorio en la cárcel y luego tuvieron un negocio de gallos. La relación terminó mal, siendo la última vez que lo vio unos pocos días antes de los hechos. También ' Valeriano' le llegó a decir que fuera informante para él, para hacer más hechos como éste, que a ello se dedicaban y que habían venido a Zaragoza un total de cinco personas, dos más que estaban sentados en un banco en Correos, con los que se habían reunido previamente en la Gasolinera existen enfrente, en los Enlaces.

También constituyó prueba de cargo los testimonios de los agentes de la Guardias Civil NUM026 y NUM027, que ratificaron las diligencias que se abrieron bajo el número 48/2019. El primero fue instructor de las mismas y adoptó las decisiones operativas de investigación más importantes y las líneas de actuación que se siguieron, como jefe que era de la Unidad Orgánica de Zaragoza. Expuso que se iniciaron las actuaciones al comparecer en comisaria Fernando formulando la denuncia que obra en autos sobre los hechos que habían acontecido en su domicilio. En base a su contenido, a que le dio ' Valeriano de la UCO' su teléfono y que éste le dijo que les proporcionarse más información, pensaron que estaban ante una mafia policial o una organización criminal especializada en dar vuelcos, es decir, una organización que obtiene una información de un lugar donde hay droga o donde se va a realizar una entrega de droga de importante cantidad, existiendo un 'santero' o persona que obtiene la información de la organización que tiene la droga, y actúa como intermediario para la organización que va a dar el vuelco. Una vez realizado éste los beneficios se reparten con el que da la información.

Asimismo, siguió declarando el instructor, que al facilitar Fernando el teléfono dado ' Valeriano de la UCO', comenzó la investigación solicitando las autorizaciones pertinentes para las intervenciones telefónicas. Además, en base a una segunda declaración de Fernando conocieron que al parecer Valeriano de la UCO se había equivocado en el nombre de la persona que les había proporcionado la información sobre la droga, que no se llamaba Ruperto, sino Victorio. Además, por la información que dio Fernando de que los individuos le dijeron que se habían reunido previamente en un McDonald de la zona de los Enlaces, y de cómo iban vestidos los individuos y característica de los mismos, obtuvieron las imágenes de seguridad del lugar, y los fotogramas de los tres individuos que habían entrado en la casa del denunciante, que sumado al resultado que dio las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente a partir del primer teléfono, el de ' Valeriano de la UCO', que les llevaron a otros números usados por otros intervinientes en el hecho, pudieron identificar sin duda a las tres personas que entraron en la vivienda de Fernando, los acusados Eloy, Higinio y Justo, a parte que percibieron de las grabaciones de seguridad que iban acompañados de dos individuos más, que no pudieron en ese momento ser identificados, y sospecharon que habrían dado cobertura de seguridad desde la calle a la operación desarrollada en el domicilio del denunciante. Intervenciones telefónicas que sirvieron a los investigadores para identificar a Eloy como ' Enrique', a Higinio como ' Celestino' y a Justo como ' Fabio'. Con lo que a juicio de este tribunal quedaron plenamente identificados los tres autores del hecho. Identificación plena que no quedó comprometida por la ausencia de diligencias de reconocimientos fotográficos de dichos individuos por parte Fernando y su esposa; a más de ser razonable la explicación que dio el Instructor en sala (minuto 1:14:45). Consta a los folios 42 y siguientes informe fotográfico de los objetivos relacionados con este hecho realizado por el agente TIP NUM026.

El instructor también se refirió a la declaración prestada en comisaría por el acusado Eloy tras ser detenido después del 5º vuelco. Señaló que este acusado narró todos los vuelcos perfectamente, coincidente el 1º vuelco con lo narrado por Fernando, y citó a un tal Victorio como la persona que había dado la información siendo persona conocida de Fernando. Añadió el instructor que los cabecillas del grupo eran los tres individuos identificados, y que estaría en un escalón inferior los informantes, que en esta ocasión pudiera ser el acusado Victorio.

Por su parte el Agente nº NUM028, que testificó desde el Líbano por videoconferencia, intervino personalmente en la declaración de Eloy. Manifestó que cuando fue tomada ya tenían conocimiento del resultado de las intervenciones telefónicas, y los datos, que por ellas conocieron, fueron corroborados por este acusado. Además manifestó que las grabaciones obtenidas de las cámaras seguridad del McDonald coincidían en el tiempo con lo declarado por este acusado y por la manifestado por Fernando, y que corroboró Eloy las manifestaciones de Fernando en cuanto a cómo se desarrolló el vuelco, en la participación de un tal ' Victorio' como facilitador de la información, y en el uso de una placa identificativa como policía. Intervino este agente en el registro del domicilio de Eloy donde se encontró la prenda de abrigo con la que se le vio en las grabaciones de seguridad del McDonald. Hizo las gestiones sobre la placa de policía hallada en el domicilio de Higinio, que era autentica, y cuya sustracción había sido denunciada en el pasado, siendo encontradas otras simuladas que aparentaban creíbles. Manifestó, así mismo, que la declaración de este acusado fue libre, voluntaria y con su abogado delante.

Además, el agente de la Guardia Civil NUM029, que también testificó desde el Líbano, ratificó el informe que realiza sobre cotejo de prendas de los acusados Eloy y Higinio encontradas en los registros de sus domicilios y que llevaban el día de los hechos.

Por último, y partiendo del muy limitado valor que, como se ha expuesto anteriormente, en el fundamento jurídico tercero, tiene la declaración prestada por el acusado Eloy en la sede policial, constituye un elemento base que refuerza los medios de prueba antes examinados. Obra al folio 213 y siguientes. En lo que hace a este 1º vuelvo, manifestó que lo hizo con Celestino, es decir, Higinio y con Fabio, Justo, en un domicilio cerca de un restaurante de Mc Donald, a donde iban a por 5 kilos de cocaína; que se identificaron como agentes; que no encontraron la droga ni el posible dinero; que la información sobre la droga la obtuvieron de ' Genaro' y de un tal Victorio que había trabajo para el titular del domicilio; que a éste Celestino ( Higinio), en el desarrollo de los hechos, llegó a propinarle una bofetada.

En definitiva, el acervo probatorio aportado al juicio en relación con este primer vuelco lleva a este tribunal a la plena convicción de que intervinieron los acusados Eloy y Higinio y Justo. Sin embargo, respecto del acusado Victorio la respuesta no puede ser la misma. Admitimos que se presentaron datos de los que cabría sospechar que pudo ser el facilitador de la información de interés para los autores del hecho. Coincide el nombre de pila que da Eloy. Quedó acreditado que había tenido relación de trabajo y amistad con Fernando, y que terminó mal poco tiempo antes del 15 de febrero de 2019. También es evidente que Fernando dio por supuesto que era él, Victorio, por lo que le había dicho por teléfono Eloy. Ahora bien, también del juicio se extrae que ninguno de los acusados, incluido Eloy, llegó a conocer en persona a Victorio. En las escuchas telefónicas no aparecer su nombre en ningún momento. De la intervención que se hizo de su teléfono, facilitado por Fernando, no se extrajo nada. Victorio negó en todo momento vinculación alguna. Es decir, salvo por lo manifestado por Fernando ninguna prueba vincula a este acusado con lo que aconteció en su domicilio. Si tomamos la declaración que ante la Guardia Civil presta Eloy se infiere que quien realmente le facilitó los datos sobre la droga y el domicilio a donde tenían que ir, fue otra persona que conocía y cita, llamada Genaro, la cual no ha sido localizada. Con lo cual cabría suponer que fue ésta la que contactó con Victorio. Y dicho esto, aun admitiendo como hipótesis que efectivamente hubieran mantenido los dos una conversación, durante la cual diera Victorio alguna información de interés, lo que no puede afirmarse demostrado es en qué términos se desarrolló la misma, forma en que se expresara Victorio, y, lo más importante, la actuación de Genaro al abordarle; si llegó a decirle que iba a utilizar la información y cómo. Por todo ello, afirmar que Victorio sabía lo que se pretendía, lo que se perseguía hacer, el vuelco, no deja de ser una suposición, que no prueba concluyente de conocimiento y concierto por su parte.

QUINTO. - Vuelvo C (nº 2 del escrito de acusación). El Ministerio Fiscal sostiene que el día 20 de febrero de 2019, en un domicilio sin determinar del BARRIO000 en Madrid, los acusados Eloy, Higinio y Justo, llevaron a cabo otro delito de robo con violencia de dos kilos de cocaína, del que habrían sido víctimas cuatro mujeres de nacionalidad boliviana, que los habrían trasportado en un vuelo del día anterior, fingiendo los acusados un registro policial, hallando dicha droga en un cuarto de la vivienda cerrado con un candado que habría roto el acusado Higinio.

Este tribunal tras el examen del acervo probatorio circunscrito a este hecho concluye que el Ministerio Fiscal se valió para sostener demostrado este hecho en una insuficiente prueba para poder sostener debidamente desvirtuado el principio de presunción de inocencia. En esta ocasión la acusación pública aportó para su demostración con las grabaciones telefónicas obtenidas de las llamadas tenidas entre los acusados Eloy y Higinio, especialmente referidas a los folios 151 a 153 de los autos, del periodo comprendido entre el día 19 de febrero a las 23:48:12 y el 20 febrero, 12.58:48. Grabaciones, respecto de las que cabe decir que testificó en el juicio la Guardia Civil NUM030 que participó en la realización de las transcripciones de las escuchas telefónicas, y que, como de las restantes relacionadas con los otros vuelcos, su reproducción fue interesada por el Ministerio Fiscal en el juicio, pero por acuerdo de todas las partes, fiscal y letrados defensores, se dieron por reproducidas, renunciándose a su audición.

En este punto conviene señalar las consideraciones que el Tribunal Supremo sostiene entorno a la relevancia probatoria de las intervenciones telefónicas. Como recoge reciente Sentencia de 18 de febrero de 2021, la licitud y validez de la práctica de las escuchas telefónicas no equivale a la suficiencia como prueba de cargo. ' ...que con carácter general las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sola, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para ello es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente. Es preciso por tanto circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas a lo que su razonable valoración permite, exigiendo que su contenido exprese una narración clara, precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervención tenida en él, cuando se pretenda utilizar como única prueba de la responsabilidad criminal del acusado, cuyo derecho a la presunción de inocencia sitúa sobre la acusación la carga de desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador. Quedan relegadas al ámbito de la pesquisa policial y de la información orientadora de las investigaciones las conversaciones ambiguas, incompletas, y de dudoso significado, puesto que, siendo útiles para la labor policial mediante la pertinente interpretación profesional de un ambiguo lenguaje, no pueden erigirse en prueba de cargo si tienen que reconstruirse en su significación verdadera por las suposiciones más o menos imaginativas de quienes las escuchan, completando con ellas lo que los hablantes no han dicho'

En el caso, sin duda las conversaciones telefónicas grabadas constituyeron un medio lícito de investigación con el que contó la fuerza actuante para, mediante una interpretación profesional de los mensajes camuflados que contenía, inferir una legítima sospecha de que se habría podido cometer el hecho delictivo. Pero siendo así, lo cierto es que las conversaciones no contenían una información concreta, precisa, con datos, e inequívoca, y este indicio basado en la interpretación de lo que los dos acusados decían, no fue acompañado de actos inequívocamente corroboradores de que lo escuchado (e interpretado) ocurrió; es decir, de una pluralidad de indicios concordantes que lo confirmase, y que permitiera concluir, sin género de duda, la realidad de la comisión del hecho. No se aportó ni la identidad de las supuestas víctimas, ni de la dirección exacta en que supuestamente se hubiera cometido el hecho, ni tampoco se tiene la droga que se sostiene por la acusación consiguieron los acusados. Es decir, se evidencia una insuficiencia de investigación que corroborase el contenido de las llamadas. Entiende y comprende este tribunal la dificultad que tuvieron los investigadores en su labor, dado que no se presentó denuncia de las supuestas víctimas que hubiera permitido ser identificadas; dificultad o imposibilidad más que razonable en tanto que aquellas de denunciar se estarían auto inculpando de un delito contra la salud pública. Pero ello no elimina que siga correspondiendo a la acusación la carga de aportar las pruebas suficientes en aras a acreditar, sin género de duda alguna, su acusación, y desvirtuar, de este modo, el principio de presunción de inocencia del que inexorablemente ha de partirse. Y, además, no puede considerarse como elemento corroborado eficaz, en términos de prueba, las manifestaciones hechas por el acusado Eloy en comisaría, remitiendo este tribunal a las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico tercero, y teniendo también presente que tampoco puede otorgarse fuerza probatoria la declaración que ya en sede judicial hizo este acusado, e incluso el acusado Higinio, en tanto que no se incorporaron al plenario mediante su lectura, y en el acto del juicio Eloy se acogió a su derecho a no declarar, Higinio negó el hecho y Justo tampoco quiso declarar.

SEXTO. - Vuelco D (nº 3 de la acusación). En esta ocasión el Ministerio Fiscal sostiene que los acusados Eloy, Higinio y Justo, el día 26 de marzo de 2019 cometieran un robo con violencia en el interior de un dúplex sito en nº NUM021 de un edificio de una calle no identificada del municipio madrileño de Serranillos del Valle, apoderándose de 20 kilogramos de marihuana y 60.000 €, interviniendo en esta ocasión el acusado Rosendo como titular del vehículo utilizado para cometerlo.

En este caso esta Sala reitera las consideraciones del fundamento jurídico anterior. La acusación pública tan solo aportó llamadas telefónicas en las que intervienen principalmente Eloy, Higinio, Justo y Rosendo. También de manera más tangencial un tal Pedro Francisco y la esposa de Enrique. Los investigadores resaltan las recogidas a los folios 153 a 160, entre las 11:40:42 horas del día mismo día 26 de marzo y las 19:31:17 del día 28 de marzo. De su estudio la fuerza actuante obtuvo sospechas de que se prepara otro vuelco, su comisión, y se aportan conversaciones telefónicas posteriores referidas a un reparto, y, finalmente, un imprevisto al contactar con los acusados, amenazándolos del algún modo, personas del círculo de las que habrían sido las victimas del hecho. En esta ocasión tampoco se aportó por la acusación pública otros indicios concurrentes que confirmaran realidad de estos hechos que se definen como el vuelco nº 3. Se desconoce la identidad de las víctimas y no se pudo localizar el domicilio exacto donde se supone fue cometió el hecho. No hubo denuncia. No se aprehende ni droga ni dinero. Como se ha indicado en el vuelco anterior la declaración prestada por Eloy en comisaría carecen de fuerza probatoria. Tampoco la prestada por este acusado en el Juzgado de Instrucción en tanto que no se dio su lectura en el juicio, y no quiso declarar en el juicio. En instrucción Higinio, Justo y Rosendo negaron este vuelco. En el acto del juicio oral Higinio mantuvo su negación, y los otros dos acusados se acogieron a su derecho a no declarar.

En definitiva, la ausencia de indicios probatorios que corroborase el contenido de las conversaciones interpretadas, hace que la respuesta de este tribunal solo puede ser la misma que la dada para el vuelco nº 2 del escrito del Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO. - Vuelco E (nº 4 de la acusación). En esta ocasión recoge el escrito de acusación que el día 29 de marzo de 2019 se produce otro robo a unos ciudadanos chinos a los que supuestamente les vendían la marihuana sustraída en el vuelco anterior, para seguidamente apoderase de nuevo de la sustancia estupefaciente cuando los adquirentes trasportaban la mercancía, simulando una actuación policial de detención, obteniendo de esa guisa de nuevo los 20 kilogramos de marihuana y una suma aproximada de 50.490 euros. En esta ocasión las conversaciones nucleares que se recogen en el atestado se contienen en los folios 161 a 172 de autos. Desde las 16:59.06 del día anterior 28 de marzo hasta las 22:41.04 del día 29. Mantenidas principalmente por Eloy y Higinio. Interviene en algunas también Justo, así como un tal Benigno, como posible intermediario, un chino de identidad desconocida, y otras personas también desconocidas. Los hechos que interpretan la fuerza actuante tiene un mayor recorrido por cuanto se trata de un relato en dos partes que hace sospechar a los agentes de una primera operación de venta a unos chinos de la marihuana obtenida del anterior vuelvo, y su posterior recuperación con el dinero que constituía el precio de venta, haciéndose pasar por agente de policía. Sin embargo, nos encontramos igualmente con ausencia de indicios corroboradores que de manera definitiva, sin duda, demostrasen la realidad del hecho. Se desconoce la identidad de los chinos vendedores y supuestamente victimas del robo y no existe ni rastro de la droga ni del dinero. Con lo cual la respuesta que ha de darse a este 4º vuelco por el que acusa el Misterio Fiscal es la misma que en los dos casos anteriores. En definitiva, insuficiencia de elementos indiciarios relevantes que demostrase la certeza si duda del hecho. Cierto es que se desprende del atestado (folios 119 y 120), que para esta ocasión se habrían montado por la Guardia Civil un dispositivo de seguimiento, pero aparte de que no testificó en el juicio, por cuanto no fue propuesto en debida forma por el Ministerio Fiscal, el agentes que se indica lo llevó a cabo ( NUM031), tampoco no llegaron a tener la certeza de que se hubiera hecho el vuelvo según manifestó el Guardia Civil NUM026; y ante la duda se decidió recabar más información, que no se pudo obtener.

OCTAVO. - Vuelco B (nº 5 de la acusación). En esta ocasión hubo actividad probatoria suficiente para acreditar los hechos que se declaran probados acontecidos el día 2 de abril de 2019, en la localidad de Estepona (Málaga), sobre las 14:30 horas, en la vivienda sita en la AVENIDA000 NUM019, NUM020.

En primer término, las grabaciones de llamadas telefónicas que sirvieron, si, en este caso, de base para el posterior seguimiento realizado por la Guardia Civil de lo que aconteció en el domicilio referido, cuyos moradores eran Olegario y Marí Juana, hallándose también en la vivienda en el momento de suceder los hechos Agustín. Las intervenciones telefónicas responden a llamadas que mantuvieron Higinio, Justo, Eloy y Nemesio desde el día anterior 1 de abril, a las 15:57:08 horas, hasta el día 2 de abril, a las 2:48:06, con las que la fuerza actuante evidencia sospechas de la preparación de un nuevo vuelco en Málaga. Los extractos más significativos se recogen a los folios 290 a 294 (testificó la agente NUM030 que realiza las transcripciones).

A partir de ahí se despliega un operativo que terminará con la detención de los acusados Eloy, Higinio, Justo y Nemesio, la aprehensión de algo más de 2 kilogramos de cocaína, de la pistola marca F.N. Browning, cargada con siete proyectiles del calibre 7,65 y con un cartucho en la recámara, siéndole ocupado como efectos personales a Eloy una placa identificativa con el anagrama Ministerio del Interior, una navaja, guantes de látex, 500 euros y un envoltorio de plástico contenido sustancia blanca con peso de 0,67 gr. A Justo una navaja 200 euros, y dos fajos de papel de color blanco simulando ser billetes de 50 euros envueltos cada fajo en 3 billetes de 50 euros de curso legal, a Higinio una placa identificativa con el anagrama Ministerio del Interior, 100 euros en billetes de 50,40 euros en billete de 20 y 15 euros en billetes de 5 (a los folios 134 y ss reportaje fotográfico efectos intervenidos), así como en el interior del vehículo Renault Megane bolsas de bridas de plástico, cartera conteniendo una placa con el anagrama Ministerio del Interior, defensa extensible y en el vehículo Opel Insignia los 2.263 gramos de cocaína (diligencias de inspección de los dos vehículos a los folios 272 y ss).

Con la testifical del instructor de las Diligencias 48/2019 número NUM026 se acreditó que localizaron a Eloy el 25 de febrero conduciendo el vehículo Renault Megane, y que al día siguiente se hizo el balizamiento del vehículo. Más tarde se haría del Renault Laguna. No se llega a realizar en el Renault Insignia, pero se localizaría en Estepona. Consta también acreditado que fue Rosendo el que facilitó su documentación para poner a su nombre los tres vehículos, haciendo hincapié el testigo que este acusado estaba dispuesto para todo lo que le pidiera Eloy.

Manifestó este agente que de las intervenciones telefónicas llegaron a conocer que iban a realizar otro vuelco en Estepona. Ven que se dirigen en dos vehículos cuatro personas: Higinio con Nemesio, y Eloy con Justo. En conversación que tiene Higinio con Nemesio le dice que coja la negrita, que se entiende que es el arma. Les hace un seguimiento por la carreta y llegan a Estepona. El vuelco lo hacen Eloy, Higinio, Justo y Nemesio. Queda este último acusado fuera, al que ven haciendo misiones de seguridad en la entrada de la puerta de una vivienda, que es donde se produce el vuelco. Tienen la certeza de que se va a producir el vuelco y tienen decidido la detención. Por las declaraciones que posteriormente realizan los moradores saben que se produjo el vuelco simulando también una intervención policial, que ataron a los varones, que golpearon a uno de ellos, y que vieron un arma y una navaja. El dispositivo preparado ve finalmente como sale Higinio corriendo con una bolsa de Mercadona y que la mete en el Renault Insignia, y entonces se ejecuta el operativo, se detiene primero a Higinio, y se aprehende la bolsa de Mercadona conteniendo dos bloques que presumen que puede ser cocaína. Luego se detiene a Nemesio que se encontraba en las inmediaciones, y luego ya a Eloy y Justo. También describe como otro agente ve que Justo hace algo raro en una ventana del rellano de la vivienda, que es donde posteriormente se encuentra la pistola, que estaba montada. Navajas se intervienen a Eloy y a Justo y placas del Ministerio del Interior a Eloy y Higinio. Respecto de Nemesio, dos días antes es cuando aparece en llamada que se infiere que es él, en el que se le propone el viaje y que se lleve 'la negrita', siendo el santero que por la dinámica de como actuaban no subió al domicilio. Que a Rosendo no lo detuvieron entonces porque no estaba en Estepona, siéndolo dos días después porque su cometido o papel en la organización era distinto, que era facilitar documentación para poner los coches que utilizaron a su nombre. En parecidos términos se expresaría el Guardia Civil NUM028.

Testificó el Guardia Civil NUM029 autor del informe de las balizas. Lo ratificó, añadiendo que hizo el seguimiento de las balizas puestas en los vehículos Renault y Megane, con un programa informático, que daba en tiempo real una fijación exacta del vehículo, quedando confirmado y contrastado con las llamadas telefónicas que tienen una ratio de unos 2 kilómetros, lo que permite localizar en tiempo y lugar los móviles y vehículos. Además, hizo la comprobación de la titularidad de los vehículos, todos a nombre de Rosendo, y que habían sido adquiridos recientemente. Este acusado no quiso declarar en el juicio, ni tan siquiera para ratificar la prestada en Instrucción donde se había limitado a decir que conoció a Eloy en la cárcel, que no tenía nada que ver con los robos, que era drogadicto, y, en definitiva, no dio la más mínima explicación razonable y convincente del porqué de tener a su nombre los tres vehículos, todos ellos adquiridos en fechas próximas a los hechos. Obra a los folios 40, 44 y 48 del Tomo I de los de la AP documentación que acredita las adquisiciones los días 31 de enero, 22 y 18 de febrero de 2019.

Testificó el agente NUM032 que intervino en el operativo, manifestado que estuvo en el seguimiento en coche en el viaje de Madrid a Estepona. Que se encargó del bloqueó el vehículo Insignia nada más arrancarlo Higinio, tras introducir en el maletero la bolsa de Mercadona. Fue él quien abrió el maletero y la encontró con dos envoltorios dentro, quedando vigilando en todo momento el coche, y entregó la bolsa después al instructor de las diligencias. Manifestó que no perdió de vista la bolsa quedándose con las llaves del coche. Hizo también el reportaje fotográfico obrante a los folios 99 y siguientes del patio de luces y ventana del rellano de la escalera que da al mismo, que tiene una reja blanca; y del impacto de bala que se produjo, y encontró también el interior del domicilio unas abrazaderas.

El agente NUM033, que testificó desde el Líbano, se reiteró en la diligencia de manifestación obrante al folio 98 referida a que vio la maniobra extraña que con la mano hizo el acusado Justo al lado de la ventana del rellano de la escalera que da al patio de luces en que fue encontrada la pistola. También intervino en el registro de la casa recordando una bolsita que dio positivo a cocaína, y del impacto de bala que se produjo.

Procede también mencionar las versiones exculpatorias dadas en el juicio por los acusados Nemesio y Higinio. Respecto del primero, del testimonio de lo los agentes referidos se constata su decisiva participación directa en el hecho, aportando la información de la vivienda donde realizar el vuelco, aporte de la pistola, viajando con los otros culpables desde Madrid a Estepona, y quedándose, realizando labores de vigilancia, en el portal, mientras los otros tres culpables accedían al piso donde se materializaría el vuelco. En el juicio no dio una explicación exculpatoria creíble. Residente en Málaga, no aportó el testimonio de la amiga, de la muchacha, que supuestamente el día anterior al hecho le había puesto en contacto con Higinio en un bar de Madrid, como tampoco aportó la testifical de su hermano y de la cuñada, residentes al parecer en Estepona, que corroborase que había quedado con esta última, justamente en la hora y junto al portal de la vivienda donde se cometió el hecho y fue detenido. Por lo demás, es irrelevante a los fines exculpatorios perseguidos, la documental aportada en el acto del juicio oral consistente en un certificado de registro mercantil de Santo Domingo de la sociedad 'Placen Import Belleza, SRL', dedicada a productos de belleza, del que aparece ser su administrador, y aporte de facturas, con lo que se pretendió poner de manifiesto que teniendo su propio negocio y recursos, no tenía por qué dedicarse a una actividad al margen e ilícita. La irreprochabilidad del comportamiento de un individuo no puede definirse exclusivamente, ni presumir, por su supuesta capacidad económica. Por último, quedó claro en el juicio que el mote 'el francés', se lo pusieron los agentes de la Guardia Civil para referirse a él, no los restantes acusados.

Y en cuanto al acusado Higinio, declaró que subió al piso con Enrique y Fabio para comprar droga para una fiesta. El Ministerio Fiscal puso de manifiesto su contradictoria declaración en relación con lo que había admitido en el Juzgado de Instrucción, y no dio dato preciso alguno, y menos prueba de esa supuesta fiesta. Por lo demás, cuando fue detenido, que lo fue en la calle, tras bajar de la vivienda, no se le encontró gramos por los que supuestamente habría ido ahí para adquirirlos. Lo que si se acreditó es que bajó con los dos kilogramos de cocaína que portaba en una bolsa de Mercadona, que dejó en el maletero del Renault Insignia, y se le encontró en su poder una placa identificativa con el anagrama del Ministerio del Interior - jefe de equipo-.

Añadir, ya respecto del acusado Justo que en el juicio se negó a declarar, y no se le preguntó siquiera si se ratificaba o no en lo manifestado ante el juzgado de Instrucción, encontrándose en su poder una bolsa de plástico con tres bridas, una navaja, y dos fajos de papel de color blanco simulando billetes de 50 euros envueltos cada fajo en 3 billetes de 50 euros de curso legal y el resto recortes de papel blanco.

Declaró también como testigo Victoria, vecina del inmueble en cuestión, que hizo prueba de que fue su hijo quien encontró la pistola en el patio interior cerrado, cuando la Guardia Civil estaba haciendo un registro en el inmueble. A dicho patio daba la ventana en la que el Guardia Civil, NUM033 vio la maniobra extraña con la mano realizada por Justo, antes referida.

Declaró Agustín que manifestó que se encontraba en el piso de su amigo Olegario, cuando se produjeron los hechos, recordando que la puerta la abrió su amigo, que entraron diciendo que eran policías, y al poco le golpearon en la nuca, le ataron, y que del golpe quedó bloqueado, no pudiendo ver si llevaba pistola o placa de policía.

Declaró Marí Juana, moradora de la vivienda. Esposa de Olegario. En un relato vago, a diferencia con el que con precisión hizo ante la Guardia Civil, manifestó que no vio mucho por estar en una habitación, que no recuerda cuantos eran, aun cuando lo cierto es que ante la Guardia Civil dio detalle de los mismos. Manifestó que hubo un golpe y que ya no pudo salir, escuchando solo ruidos. No obstante, señaló que cuando intentó salir de la habitación había uno fuera con una pistola, si bien no recordaba que acento. El Fiscal le recordó lo que había declarado a la Guardia Civil, que entonces dio bastantes detalles, que era extranjero. Reconoció en el juicio que pensó que eran policías porque el que estaba en la puerta le dijo que era policía, manifestando que no recordaba si le enseñó una placa, lo que de nuevo el Fiscal le recordó que en Instrucción sí que lo dijo, que se la ensenó. Cabe incidir que al ser detenidos Eloy y Higinio les fueron ocupados placas con el anagrama del Ministerio del Interior. Que ataron a su marido y al amigo con unas bridas. Añadió que por estos hechos tuvo un juicio por tráfico de drogas, saliendo solo condenado su marido. Que su piso era el NUM020, que tenía acceso al patio interior por las escaleras del rellano (lugar donde fue encontrada la pistola por el hijo de la testigo Victoria). También añadió que la salida de ellos y la entrada de los policías auténticos fueron seguidas.

También declaró su esposo Olegario, diciendo que ese día estaba drogado y que no se acordaba de nada. Manifestación no creíble al no casar para nada con lo que declaró ante la Guardia Civil constando la diligencia de manifestación al folio 312 donde sí que dio detalles de los hechos entorno a la aparición de unas personas en la puerta del domicilio diciendo que eran policías y que les golpearon a él y a su amigo y les amenazaron encañonándoles con una pistola y con una navaja y que los maniataron con unas bridas blancas. Se limitó en el juicio a manifestar que todo lo que les dijo a la Policía fue porque para quedar absuelto él y su esposa, cuando al final resultó ser condenado.

Sumar a lo expuesto, en relación con la pistola, la diligencia obrante al folio 139 donde el instructor de las diligencias 48/2019 acuerda abrir diligencia relacionando como muestras para su posterior análisis la pistola encontrada en el patio de luces, el casquillo percutido y el proyectil disparado, y manda su remisión para análisis. Obra a los folios 697 y siguientes el informe de balística del laboratorio de criminalística de la Guardia Civil emitido por los profesionales Guardias Civiles NUM034 y NUM035, no impugnado por ninguna defensa. Con esa pericial quedó acreditado las características y estado de funcionamiento de la pistola, cargador y munición, concluyendo que se trataba de una pistola semiautomática marca FN Browning, modelo 1922, del calibre 7,65 mm Browning (indicio 19/03919/16), que estaba en correcto estado de funcionamiento, por lo que disparaba con normalidad munición adecuada a su calibre y características; que el castillo dubitado (indicio 19/03919/019), pertenece a munición metálica de percusión central del calibre 7,65 mm, Browning, y que fue disparado por la pistola referida. Que el proyectil dubitado (indicio 19/03919/018), presentaba características comunes a las de los proyectiles que engarzan indistintamente algunos cartuchos pertenecientes a munición metálica del calibre 7,65 mm., que había sido disparado a través del cañón de la pistola referida. Y que los 7 cartuchos sin disparar (indicio 19/03919/017), pertenecían a munición metálica de percusión central del calibre 7,65 mm Browning, y se encontraban en buen estado de conservación y funcionamiento. Y a lo expuesto recordar que la exhibición de la pistola fue admitida por la testigo Marí Juana Marí Juana.

Asimismo, en cuanto a la droga, al folio 351 obra el acta de aprehensión por dos efectivos (uno de ellos el nº NUM036) del Equipo de Delincuencia y Antidroga EDOA, de los dos paquetes con sustancia de color blanco que, como se ha indicado anteriormente, fueron encontrados por el agente NUM032, encargado en el operativo del bloqueo del vehículo Insignia en cuyo maletero el acusado Higinio introdujo la bolsa de Mercadona que la contenía. El EDOA llevó a cabo un primer análisis de la sustancia, cocaína; pesaje, 2.263 gramos; y valoración, 75.82,81 euros (folio 350). Asimismo, consta al folio 139 diligencia abierta por el instructor de las diligencias 48/2019 de los efectos que se consideraban muestras, constando en una primera (48/2019/01) la suma de los gramos correspondientes a los dos bloques de sustancia, como se reporta fotográficamente a continuación al folio 142, y designa como agente responsable de su custodia a un número del EDOA que consta en el acta de aprensión, el nº NUM036. Consta al folio 498 el informe del laboratorio de drogas del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Aragón, en el que se ratificó una de sus componentes en el acto del juicio, identificándose a 'C.G.C. EDOA' como la Unidad Aprehensora. Consta al folio 501 el acta de recepción identificando al agente del EDOA nº NUM037 que lo verifica. En el informe analítico se hace constar en los decomisos 1 y 2 los dos paquetes aprehendidos que corresponden a cocaína, con peso neto de 874,18 y 1116,13 gramos, y una riqueza del 77.39 y 76.92% respectivamente, y en dicho informe se señala que la Unidad aprehensora es el EDOA, respondiendo a las mismas diligencias policiales nº 48/2019.

Con lo expuesto entiende este tribunal, dando respuesta a la invocación hecha por la defensa letrada del acusado Higinio, en conclusiones definitivas, que no se produjo ruptura de la cadena de custodia de la droga, y que no fue preciso, en este caso, las testificales de los dos agentes que se citan por el letrado. La sustancia aprehendida pasó de las manos del agente que testificó nº NUM032, encargado del bloqueo del vehículo en cuyo maletero el acusado Higinio la introdujo, al EDOA por decisión del instructor de las diligencias 48/2019, siendo esta misma unidad policial encargada de su custodia la que la entregó al laboratorio de drogas del área de Salud de la Subdelegación del Gobierno de Zaragoza para su análisis. Por tanto, ninguna duda cabe albergar entorno a la integridad de la cadena de custodia. Por una parte, es irrelevante que el agente del EDOA encargado de la aprehensión ( NUM036) fuera distinto del que hizo su entrega efectiva en el laboratorio ( NUM037), al formar ambos partes del mismo servicio policial, el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas de la Guardia Civil, a quien se le asignó la custodia de la droga. Además, la argumentación defensiva fue puesta de manifiesto en conclusiones definitivas, no como cuestión previa, con lo que no cuestionado con anterioridad impidió a la acusación haber podido actuar de otra manera. A más, el planteamiento de duda fue genérico, pues no se indicó en qué momento, en qué actuación concreta, cabría alojar una incertidumbre; es decir, no se invocó un concreto motivo que permitiera dudar de los elementos subjetivos que resultasen de las actuaciones con relación a los dos agentes citados que no declararon en el juicio. La llamada cadena de custodia, tiene por finalidad alejar las posibles dudas que pudieran plantearse acerca de la identidad entre lo que se valora y lo que ha sido previamente hallado en el lugar de los hechos. En el caso, las declaraciones de los dos agentes no eran precisas. La jurisprudencia así lo tiene establecido. En principio no es preciso que todos y cada uno de los funcionarios y servicios por los que pasa la droga deban ratificar su actuación en el juicio oral. Solo se hará preciso cuando se formule una duda sobre la regularidad de la cadena de custodia que pudiera dar pie para cuestionar la fiabilidad de la conservación de la fuente de prueba, lo que no es el caso, por cuanto desde el principio y hasta el final con la entrega al laboratorio, la custodia de la sustancia se encomendó al servicio policial del EDOA y no a personas concretas ( sentencia del TS 469/2019).

Y, por último, el acusado Eloy en el juicio se acogió a su derecho a guardar silencio, sin tan siquiera querer manifestar que ratificaba o que no ratificaba la declaración de instrucción, en la cual reiteraba el reconocimiento del hecho que ante los agentes de la Guardia Civil hizo. Asimismo, este tribunal, aun partiendo del muy limitado valor, que como al inicio de esta fundamentación jurídica se ha manifestado al respecto de la declaración prestada por el acusado Eloy ante la Guardia Civil, constituyó la misma un elemento base para reforzar los medios de prueba antes dichos, que en lo que hace a este 5º vuelco destaca que confirma el trabajo de la Fuerza actante de que en esta ocasión fue el acusado Nemesio el que hizo de 'santero' al referirse a él como el dominicano llamado Nemesio que informó a Higinio de un domicilio en Estepona en el que residían unos dominicanos que disponían de un kilo de cocaína. Que a las 5 de la mañana del día 2 de abril, le recogió Justo en el Opel Insignia, y posteriormente en el área de servicio situado en el kilómetro 184 de la A-4 quedó con Higinio y Nemesio que conducían en el Renault Megane. Y que se reunieron en el punto donde iban a realizar el vuelco los cuatro para la distribución de las tareas, encomendándose a Nemesio el control del portal. Confirmando así todo el operativo que la Guardia Civil había dispuesto, tal y como anteriormente se ha señalado. Que subieron a la vivienda él, Higinio y Justo, que se hicieron pasar por la Guardia Civil, que uno de los moradores se enfrentó con ellos, que lo redujeron con unas bridas, y también al otro varón (testificales de Agustín y Marí Juana), que registraron la vivienda tras lo cual Higinio salió precipitadamente del domicilio hacia los coches. Manifestó también que el arma corta cree que la llevaba Nemesio.

NOVENO. - Calificación jurídica.

-. Los hechos relatados contenidos en el vuelco B (2 de abril de 2019) son, en primer lugar, legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368.1, 369.1 5º y 8º del Código Penal, en tanto describen una actuación inequívoca de adquisición y tenencia para la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de una sustancia que causa grave daño a la salud como es la cocaína, en cantidad de notoria importancia, por cuanto el total aprehendido por la Guardia Civil en Estepona, en poder de los culpables del ilícito, superó el límite de 750 gramos marcado por la Sala 2ª del Tribunal Supremo para aplicar esta circunstancia agravatoria específica, y, además, en su comisión se empleó violencia y exhibición de una pistola. Entendemos, además, que el delito se cometió en grado de consumación, no de tentativa, como se solicitó como alternativa por algunas defensas, por cuanto estando ante un supuesto de tenencia preordenada al tráfico, se llegó a producir una efectiva posesión de la droga, al coger uno de los culpables, que actuaba de acuerdo con el resto, el acusado Higinio, del interior de la vivienda, los dos paquetes de cocaína, salió con ellos a la vía pública, dejándolos en el maletero de uno de los vehículos con los que habían viajado a Estepona. La Jurisprudencia del Supremo solamente ha admitido, en ocasiones particulares, la tentativa, cuando no se ha llegado a producir la posesión -ni inmediata ni mediata- de la sustancia estupefaciente. Como establece la STS 560/2015, de 30 de septiembre, la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas tiene un tratamiento muy restrictivo, por cuanto se trata de un delito de peligro abstracto y de mera actividad, donde la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito y puede subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover, 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas, previstos en el tipo penal, por lo que solo se admite de forma excepcional en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente si éste no llega a alcanzar la posesión, que no es el caso que nos ocupa.

-. Los hechos contenidos en los vuelcos A y B son, cada uno, constitutivos de un delito de robo con violencia en casa habitada en grado de tentativa previstos y penados en los artículos 242.1 y 2, y 16.1 del Código Penal, por cuanto se describen dos intentos fallidos, por causas ajenas a la voluntad de los culpables, de sustracción violenta, en casa habitada, de bienes de ajena pertenencia con un implícito animo lucrativo.

No cabe admitir respecto del vuelco A (vuelco nº 1 de la acusación) que sea una tentativa inidónea absoluta, por falta de objeto, un delito imposible, porque no es que el objeto buscado para sustraer fuera imposible. Lo que aconteció es que no fue encontrado por los culpables aquello que específicamente buscaban, siendo por esta causa ajena a la voluntad de los mismos, por lo que el delito quedó frustrado. Tampoco cabe admitir desistimiento voluntario regulado en el apartado 2 del artículo 16 del Código, dado que la interrupción de la conducta ilícita no fue voluntaria, sino, por lo contrario, forzada al no encontrar los culpables el botín que específicamente pretendían conseguir.

En cuanto al vuelco B (nº 5 de la acusación), tampoco cabe hablar de desistimiento por cuanto la consumación del robo lo impidió la intervención de la Guardia Civil. Por último, el Ministerio Fiscal en el escrito que presentó en el trámite de conclusiones definitivas no cita el apartado 3 del artículo 242 referido al uso de uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, quedando este tribunal sujeto al principio acusatorio.

-. También contiene el relato de hechos probados todos los elementos que caracteriza al delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el artículo 570 ter 1b) del Código Penal, que castiga a quienes constituyan, financien o integren un grupo si la finalidad es cometer ' cualquier otro delito grave', por cuanto se describe la unión de más de dos personas que tiene por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos, y en este caso la finalidad fue cometer 'un delito grave' como fue el delito contra la salud pública agravado del artículo 368.1 y 369.1, 5º y 8º del CP, penado con pena de prisión superior a cinco años (de 6 a 9 años), ejecutado el 2 de abril de 2019.

-. Los hechos declarados probados también son constitutivos de un delito de usurpación de funciones públicas previsto y penado en el artículo 402 del Código Penal, por cuanto se cometieron los robos violentos, además, ejerciendo sus autores ilegítimamente actos propios de funcionarios de policía, atribuyéndose carácter oficial, exhibiendo placas, haciéndose pasar para acceder al interior de las viviendas por agentes de policía en el ejercicio de sus funciones, para entregar una citación y verificar registro en los domicilios, aparentando, por tanto, una función pública de la que carecían y suscitando error en los moradores.

-. Y, finalmente, el relato del vuelco B comprende hechos que son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1. 1º del Código Penal. Se trata de un delito de propia mano, pero que la Jurisprudencia ( STS 536/2018) admite también el concepto de tenencia compartida a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva la tuviera a su libre disposición, como es el caso contemplado, donde cabe recordar que la testigo Marí Juana declaró que vio a uno de los que entraron en la vivienda con una pistola, así como también se reitera lo dicho por la testigo Victoria sobre el descubrimiento de la pistola por su hijo en el patio de luces del inmueble, por lo testificado por el agente NUM033 entorno a la maniobra extraña hecha por el acusado Justo con su mano sobre la ventana que daba al patio de luces; además de las manifestaciones del instructor NUM026 relatando el pasaje de la llamada telefónica de Higinio a Nemesio pidiéndole que cogiera la 'negrita', más el hecho de que la pistola fuera disparada en el lugar, recuperándose el casquillo percutido y el proyectil disparado, y el informe de balística no impugnado por las defensas.

En última instancia entendemos que existe en el vuelco B concurso ideal entre el delito de robo con violencia y el delito contra la salud pública con aplicación del artículo 77.2 del Código Penal, y que entre los robos, usurpación de funciones públicas y tenencia ilícita se da concurso real.

DECIMO. - Participación delictiva.

-. Del delito contra la salud pública son autores los acusados Eloy, Higinio, Justo y Nemesio, por haber participado todos ellos conjuntamente en su comisión ( art. 28 del CP). Los tres primeros entrando en la vivienda de las víctimas, que registraron, encontrando, haciéndose con su posesión, los dos paquetes que contenían la cocaína buscada, y Nemesio, que había sido el informante de la vivienda donde se encontraba la droga, facilitando la pistola y realizando labores de vigilancia desde el portal del inmueble; con lo que todos ellos colaboraron de manera clara con actos materiales decisivos para la consecución del hecho delictivo, siendo irrelevante que fuera solo uno, Higinio, el que hiciese el descubrimiento de la droga y la sacase de la vivienda, por cuanto los cuatro actuaron conforme a un plan preconcebido, con reparto de funciones, teniendo el dominio funcional del hecho.

Respecto del acusado Rosendo, que no se trasladó a Estepona, su participación lo fue a título de cómplice conforme el artículo 29 del CP, pues siendo el hombre de confianza de Eloy, colaboró en la realización del delito al facilitar a los autores dos de los tres vehículos que a su nombre consintió poner a su nombre, y con los que se trasladaron desde Madrid a Estepona, entendiendo este tribunal que su colaboración hubiera sido fácilmente reemplazable.

-. Del primer delito de robo con violencia de Zaragoza, remitiéndose este tribunal a lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto, fueron responsables a título de autores conforme al artículo 28 del CP los acusados Eloy, Higinio y Justo, y del segundo, por el mismo artículo del código, conforme se ha dicho en el fundamento jurídico octavo, llevado a cabo en Estepona, lo fueron éstos más el acusado Nemesio. En cada hecho los culpables actuaron conjuntamente, con reparto de funciones y dominio funcional del hecho, en los mismos términos ya señalados para el delito contra la salud pública. El Ministerio Fiscal no acusa del segundo al acusado Rosendo.

-. Del delito de pertenencia a grupo criminal son autores los acusados Eloy, Higinio y Justo ( art. 28 del CP), siendo quienes formaron e integraron el grupo con la finalidad de ejecutar vuelcos, es decir, con el fin puesto en la adquisición violenta de drogas en cantidad muy importante para su posterior venta, con la dinámica criminal descrita en el relato de hechos probados y explicada en el juicio por el instructor de las diligencias policiales. Consta, así, que ejecutaron en Estepona el delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, en cantidad de notoria importancia, empleando violencia y con exhibición de arma, lo que constituye por sí solo un delito grave al estar penado con pena de prisión superior a cinco años (de 6 a 9 años); aparte de cometer dos delitos menos graves de robo con violencia en casa habitada.

Se excluye a los acusados Nemesio y Rosendo en tanto este tribunal sostiene una duda razonable de que fueran miembros del grupo criminal, entendiendo que su intervención probada en el juicio, limitada al vuelco B, fue puntual sin que sea percibido respeto de ellos una vinculación suficiente para la perpetración concertada de delitos, como establece el último párrafo del apartado 1 del artículo 570 ter, con el grupo formado, sin género de duda, por los otros tres acusados.

-. Del delito de usurpación de funciones fueron autores, por aplicación del artículo 28 del CP, los acusados Eloy, Higinio y Justo en relación con el vuelco cometidos en Zaragoza, y los citados más el acusado Nemesio, en el cometido en Estepona, pues actuaron conjuntamente conforme a la previa decisión tomada. Se excluye al acusado Rosendo al no haber quedado acreditado que conociera la mecánica que iban a utilizar los otros acusados para acceder a la droga. De hecho, el Ministerio Fiscal en su acusación, en la conclusión tercera de sus conclusiones definitivas, no le atribuye participación del apartado D que recoge el intento de robo cometido en Estepona.

.- Por último, el delito de tenencia ilícita de armas fueron responsables en concepto de autores los acusados Eloy, Higinio, Justo y Nemesio, con aplicación del artículo 28 del CP, por igual razonamiento, es decir, porque actuaron conforme a la decisión conjuntamente tomada de llevar y exhibir en Estepona una pistola en correcto estado de funcionamiento, sin disponer de guía de pertenencia ni licencia, con reparto de funciones y dominio funcional del hecho. Como se ha indicado en el fundamento jurídico octavo.

UNDÉCIMO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

-. Concurre en el acusado Eloy la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, respecto de los dos delitos de robo, al haber sido ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia dictada el 4 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, en la causa 42/2018, firme ese mismo día, por delito de robo con violencia o intimidación a la pena de dos años de prisión. Se le concedió el mismo día 4 el beneficio de suspensión por el plazo de 3 años y 6 meses, habiendo sido de nuevo ejecutoriamente condenado por delito de violencia doméstica y de género cometido dentro del plazo, el 9 de julio de 2018. Todo ello conforme se aprecia de la hoja histórico penal unida a la causa a los folios 385 y siguientes. En relación con el resto de delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

-. No concurre en el acusado Higinio ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y en particular no es de apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción interesada por su defensa. Como principio señalar que la simple drogadicción no constituye per seuna generalizada causa de atenuación, sino que se precisa, además, que el hecho enjuiciado esté relacionado con su adicción, es decir lo que se denomina delincuencia funcional. Según el informe forense del Doctor Jesus Miguel unido a las actuaciones al folio 751, y en el que se ratificó en el acto del juicio, solo cabría admitir en este acusado una merma de imputabilidad en grado leve medio en función de actividades destinadas a un consumo 'inmediato' de droga, y, añadiendo en el acto del juicio, en función de la complejidad del hecho. Lo que no casa con el conjunto de conductas delictivas que realizó siguiendo un patrón complejo y elaborado del que este acusado era, además, el cabecilla, persiguiendo la obtención de un ulterior lucro a través de la venta de la droga obtenida, y no su inmediato consumo. Ni quedó demostrado el padecimiento de una perturbación que disminuyera sensiblemente su capacidades, ni que los delitos los cometiera bajo la influencia directa de un consumo de droga precedente, o movido por la ansiedad incontrolada de consumirla de manera 'inmediata', ni tampoco quedo acreditado que su adicción fuera grave, ni que fuera su adicción el motivo o la causa de su actuación, debiendo tenerse presente que el fundamento de un atenuante de drogadicción reside en que afecta a la imputabilidad del sujeto, a las conciencia y voluntad del sujeto.

-. No concurre en el acusado Justo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y en particular no es de apreciar la atenuante muy cualificada de alteración psíquica de los artículos 20. 1º y 21. 1ª y 7ª (analógica) del Código Penal. Fue aportada como prueba informe pericial de parte emitido por el médico especialista en psiquiatría Alberto, obrante a los folios 838 y siguientes, y que también declararía en el acto del juicio. En el informe concluye que el acusado presenta 'una prolongada y grave adicción al juego (ludopatía), que, por su comorbilidad con unos rasgos de personalidad desadaptativos, llega a alcanzar un grado de cronicidad, pudiendo protagonizar una consecuentemente serie de actos que adquieran un peculiar desacierto. Estos actos pueden ser considerados como síntomas más de su enfermedad (es decir, que las capacidades intelectivas y volitivas estén mermadas), afectando a las bases biológicas de la imputabilidad; teniendo en cuenta que la afectación profunda se aprecia porque su grave adicción (ludopatía) se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo'.

El Tribunal Supremo ha venido a señalar en relación con la ludopatía que para su consideración tanto como eximente o como atenuante, hace falta no solo la realidad del padecimiento del trastorno o alteración psíquica, sino que además es preciso que la misma haya tenido relevancia en la ejecución del hecho analizado, es decir, que junto con el diagnóstico médico, debe acreditarse la incidencia del trastorno en el concreto hecho, y que exista por tanto una adecuada relación de causalidad y de dependencia entre el trastorno y su incidencia en el hecho analizado. En definitiva, debemos estar, como en el caso de la drogodependencia, ante una delincuencia funcional, provocada por la necesidad del sujeto de proveerse de dinero para satisfacer su ludopatía, y en general el Supremo suele ser muy restrictivo en la apreciación de esta neurosis, que viene exigiendo una acreditación cumplida para la aplicación de la atenuante, y exige una conexión con el delito objeto de enjuiciamiento ( STS 78/2017).

En el caso no consideramos probada la circunstancia interesada, ni como atenuante simple, precisamente ante la falta de una prueba sólida y seria que acreditase, que probase cumplidamente, que este acusado actuó en la forma que lo hizo, conjuntamente con los otros acusados, a causa de su adicción al juego, puesto que de la pericial no se atisba con la exigencia que es reclamable que fueran cometidos estos concretos delitos a causa de su adicción, a lo que sumar dos datos relevantes para este tribunal como son que Justo ante el juzgado de Instrucción no sacara, para nada, esta dolencia, y en el acto del juicio se acogiese a su derecho a no declarar, y ni tan siquiera su defensa letrada quisiera formularle preguntas que pudieran ser relevantes para la apreciación de una circunstancia atenuante por causa de su ludopatía.

-. Respecto del acusado Nemesio no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

-. En relación con el acusado Rosendo no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y su defensa letrada no interesó en conclusiones provisionales, que elevó a definitivas, ninguna circunstancia atenuante por drogadicción, no constituyendo, en todo caso, prueba suficiente y concluyente el informe forense unido al folio 902, teniendo presente la dinámica comisiva realizada, por lo que no se aprecia que su drogadicción haya tenido relevancia en su participación delictiva.

DUODÉCIMO. - Penalidad. Las penas que seguidamente se concretan se han establecido atendiendo a la pena establecida para cada tipo penal, las reglas 3ª y 6ª del artículo 66.1 del Código Penal, y el grado de ejecución y de participación, artículos 61, 62 y 63 del mismo texto legal.

-. A Eloy. Por el delito contra la salud pública de sustancias que causa grave daño a la salud, agravado, conforme establece el artículo 369 del CP, (sin considerar en este momento el concurso ideal con el robo cometido en Estepona), la pena de prisión habrá de estar dentro de la superior en grado a la señalada en el artículo precedente, es decir, mínimo de 6 años y un día, máximo de 9 años, más multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se aceptaría la de 7 años de prisión pedida por el fiscal y se fijaría en 190.000 euros la multa, encontrándose ambas penas sobre la mitad del arco punitivo.

Por el primer delito de robo con violencia, cometido en Zaragoza, en casa habitada, en grado de tentativa, artículos 242.1 y 2, 16 y 62 del CP, con la agravante de reincidencia, en atención al menor alcance de la ejecución, por no conseguirse tenencia de botín, se rebaja en dos grados la pena de prisión de 3 años y seis meses prevista para el delito consumado, pero considerando, del tramo correspondiente, la resultante en su mitad superior por la reincidencia. Se fija en 1 año y 8 meses.

Por el segundo delito de robo violento, cometido en Estepona, en casa habitada, en grado de tentativa, acabada, artículos 242.1 y 2, 16 y 62, con la agravante de reincidencia, (sin considerar ahora el concurso ideal con el delito de tráfico de drogas cometido en Estepona), la rebaja por razón de la tentativa sería en este caso merecedor solo de un grado, en atención al alto grado alcanzado del peligro inherente al intento y de la ejecución, lo que unido a la reincidencia, haría fijar la pena de prisión en 3 años y 3 meses.

Por el delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1b), sin circunstancias, se impone la pedida por la Fiscal de 1 año, que se encuentra en el tramo intermedio del arco punitivo.

Por el delito de usurpación de funciones públicas del artículo 402 del CP, sin circunstancias modificativas, la de prisión de 2 años pedida por el Fiscal, que está en la mitad de la establecida en la ley (de 1 a 3 años), siendo que, además, este comportamiento delictivo lo desarrolló en dos vuelcos.

Por el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1. 1º del Código Penal, 1 año y 6 meses de prisión, que está en la mitad de la establecida en la ley (de 1 a 2 años).

Dicho lo anterior, los delitos de robo y contra la salud pública cometidos en Estepona, constituyen concurso ideal que se rige por la regla contenida en el artículo 77.2 del CP. Por tanto, se castigaran definitivamente unidas por el concurso con la pena de 8 años y 2 meses de prisión (más la multa ya establecida que supera el duplo del valor de la droga), que está dentro de la mitad superior (entre los 7 años y 6 meses a 9 años) del delito contra la salud pública agravado, que es la infracción más grave penada (de 6 años y 1 día a 9 años), dado que sería superior la suma de las que corresponderían si se penaran las dos infracciones separadamente, al alcanzar los 10 años y tres meses.

-. A Higinio. Por el delito contra la salud pública procedería (ante de considerar el concurso ideal) la misma pena en principio señalada para el anterior acusado de 7 años de prisión y multa de 190.000 euros, por los mismos razonamientos.

Por el primer delito de robo con violencia, cometido en Zaragoza, en casa habitada, en grado de tentativa, artículos 242.1 y 2, 16 y 62 del CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en atención al menor alcance de la ejecución, como se ha expuesto anteriormente, se rebaja en dos grados la pena de prisión de 3 años y 6 meses prevista para el delito consumado, y se impone prisión de 1 año y 4 meses.

Por el segundo delito de robo violento, cometido en Estepona, en casa habitada, en grado de tentativa, acabada, artículos 242.1 y 2, 16 y 62, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, (sin considerar ahora el concurso ideal con el delito de tráfico de drogas cometido en Estepona), la rebaja por razón de la tentativa sería, como en el caso del anterior acusado, de un solo grado, por el mismo razonamiento, lo que determinaría fijar la pena de prisión en 2 años y 6 meses.

Por los delitos de pertenencia a grupo criminal, usurpación de funciones públicas y tenencia ilícita de armas, las mismas penas de prisión establecidas para el anterior acusado, de 1 año, 2 años, y 1 año y 6 meses de prisión, respectivamente, y por los mismos razonamientos.

Con relación al concurso ideal de los delitos de robo y contra la salud pública cometidos en Estepona, con arreglo a la regla contenida en el artículo 77.2 del CP, se fija, como en el caso del anterior acusado, la pena de prisión de 8 años y 2 meses (más la multa ya señalada), con la que se castiga definitivamente las dos conductas en concurso, pues se encuentran dentro de la mitad superior de la infracción más grave penada (prisión de 7 años 6 meses a 9 años y multa que supera el duplo), y porque sería superior la suma de las que corresponderían si se penaran las dos infracciones separadamente, al alcanzar los 9 años y 6 meses.

-. A Justo. Para no ser reiterativos, se le impone las mismas penas fijadas para el anterior acusado Higinio, por los mismos razonamientos expuestos, que se dan por reproducidos.

-. A Nemesio. Procede imponerle por el concurso ideal de los delitos contra la salud pública y robo violento cometidos en Estepona, las mismas penas establecidas para los anteriores acusados, de 8 años y 2 meses de prisión y la multa de 190.000 euros, y por igual razonamiento.

En cuanto al delito de usurpación de funciones públicas se le impone la pena mínima de prisión establecida en el artículo 402 del CP de 1 año, a diferencia de la de 2 años impuesta a los anteriores acusados, por cuanto tuvo participación en un único vuelco.

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas se impone la misma que la del resto de los acusados, 1 año y 6 meses de prisión, por los mismos razonamientos.

-. A Rosendo. Ha resultado acreditado únicamente su complicidad en el delito contra la salud publica agravado de los artículos 368.1 y 369.1. 5º del CP. Conforme al artículo 63 del CP se le impone al cómplice la pena inferir en grado a la fijada por la ley para los autores del delito. En tanto que la acusación pública no le acusó por el delito de robo violento, huelga hablar en este caso de concurso ideal. Siendo que para los autores del delito la pena de prisión prevista sería, conforme dispone el artículo 369 del CP, la superior en grado del artículo anterior, y la multa del tanto al cuádruplo, se le impone las penas de prisión de 3 años y de multa de 40.000 euros, la cual, en caso de impago, llevará consigo una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses (a sensu contrario del artículo 53.2 del CP).

A más, a cada una de las penas de prisión impuestas a los cinco acusados, corresponderá la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del CP).

DECIMOTERCERO. - Conforme disponen los artículos 374 y 127 a 128 del Código Penal, se decreta el decomiso de la droga aprehendida, de la pistola y munición, del dinero, teléfonos, navajas, y demás objetos ocupados, y, en cuanto a los vehículos, alcanzará el decomiso a los dos intervenidos que fueron utilizados como instrumentos en los hechos cometidos en Estepona, el Renault Megane .... KKH y el Opel Insignia ....-CGP. Se procederá a la destrucción de la droga, de las muestras que se hubieran apartado, de la pistola y munición, de las navajas, teléfonos, y resto de objetos decomisados. A los dos vehículos reseñados se les dará el destino legal que corresponda. El dinero se adjudicará al Estado.

DECIMOCUARTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del CP y 240 de la LECrim, son condenados los acusados Eloy, Higinio y Justo al pago, cada uno, de 6 treinta y ochoavas partes de las costas. A Nemesio al pago de 4 treinta y ochoavas partes. Y al acusado Rosendo a 1 treinta y ochoava parte. Se declaran de oficio 11 treinta y ochoavas partes. Y quedan pendientes de aplicar, a la espera del enjuiciamiento del acusado Carlos Francisco, actualmente en rebeldía, 4 treinta y ochoavas partes.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Que debemos condenar y condenamos a Eloy como responsable en concepto de autor de: 1) Un concurso idealde delitos, formado por uno contra la salud públicaque causa grave daño a la salud, de notoria importancia, con uso de violencia y exhibición de arma, definido en los artículos 368.1, 369.1.5ª y 8ª del CP y otro de robo con violencia en casa habitada, en grado de tentativa,de los artículos 242.1 y 2 y 16.1 del CP; 2) Un delito de robo con violencia en grado de tentativaen casa habitadade los citados artículos 242.1 y 2 y 16.1 del CP. 3) Un delito de pertenencia a grupo criminaldel artículo 570 ter 1b) del CP. 4) Un delito de usurpación de funciones públicasdefinido en el artículo 402 del CP. Y 5) un delito de tenencia ilícita de armasdel artículo 564.1. 1º del CP; concurriendo en los robos la circunstancia agravante de reincidencia y ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en los restantes delitos, a las siguientes penas: Por el concurso ideal de delitos PRISIÓN DE OCHO AÑOS Y 2 MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 190.000 EUROS. Por el delito de robo PRISIÓN DE UN AÑO Y OCHO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de pertenencia a grupo criminal PRISIÓN DE UN AÑO, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de usurpación de funciones públicas PRISIÓN DE DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y por el delito de tenencia ilícita de armas PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de 6 treinta y ochoavas partes de las costas causadas. Es absuelto de los restantes delitos por los que viene siendo acusado.

2.- Que debemos condenar y condenamos a Higinio como responsable en concepto de autor de: 1) Un concurso idealde delitos, formado por uno contra la salud públicaque causa grave daño a la salud, de notoria importancia, con uso de violencia y exhibición de arma, definido en los artículos 368.1, 369.1.5ª y 8ª del CP y otro de robo con violencia en casa habitada, en grado de tentativa,de los artículos 242.1 y 2 y 16.1 del CP. 2) Un delito de robo con violencia en grado de tentativaen casa habitadade los citados artículos 242.1 y 2 y 16.1 del CP. 3) Un delito de pertenencia a grupo criminaldel artículo 570 ter 1b) del CP. 4) Un delito de usurpación de funciones públicasdefinido en el artículo 402 del CP. Y 5) un delito de tenencia ilícita de armasdel artículo 564.1. 1º del CP; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Por el concurso ideal de delitos PRISIÓN DE OCHO AÑOS Y 2 MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 190.000 EUROS. Por el delito de robo PRISIÓN DE UN AÑO Y CUATRO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de pertenencia a grupo criminal PRISIÓN DE UN AÑO, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de usurpación de funciones públicas PRISIÓN DE DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y por el delito de tenencia ilícita de armas PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de 6 treinta y ochoavas partes de las costas causadas. Es absuelto de los restantes delitos por los que viene siendo acusado.

3.- Que debemos condenar y condenamos a Justo como responsable en concepto de autor de: 1) Un concurso idealde delitos, formado por uno contra la salud públicaque causa grave daño a la salud, de notoria importancia, con uso de violencia y exhibición de arma, definido en los artículos 368.1, 369.1.5ª y 8ª del CP y otro de robo con violencia en casa habitada, en grado de tentativa,de los artículos 242.1 y 2 y 16.1 del CP; 2) Un delito de robo con violencia en grado de tentativaen casa habitadade los citados artículos 242.1 y 2 y 16.1 del CP. 3) Un delito de pertenencia a grupo criminaldel artículo 570 ter 1b) del CP. 4) Un delito de usurpación de funciones públicasdefinido en el artículo 402 del CP. Y 5) un delito de tenencia ilícita de armasdel artículo 564.1. 1º del CP; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Por el concurso ideal de delitos PRISIÓN DE OCHO AÑOS Y 2 MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 190.000 EUROS. Por el delito de robo PRISIÓN DE UN AÑO Y CUATRO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de pertenencia a grupo criminal PRISIÓN DE UN AÑO, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de usurpación de funciones públicas PRISIÓN DE DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y por el delito de tenencia ilícita de armas PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de 6 treinta y ochoavas partes de las costas causadas. Es absuelto de los restantes delitos por los que viene siendo acusado.

4-. Que debemos condenar y condenamos a Nemesio como responsable en concepto de autor de: 1) Un concurso idealde delitos, formado por uno contra la salud públicaque causa grave daño a la salud, de notoria importancia, con uso de violencia y exhibición de arma, definido en los artículos 368.1, 369.1.5ª y 8ª del CP y otro de robo con violencia en casa habitada, en grado de tentativa,de los artículos 242.1 y 2 y 16.1 del CP; 2) Un delito deusurpación de funciones públicasdefinido en el artículo 402 del CP. y 3) un delito de tenencia ilícita de armasdel artículo 564.1.1º del CP; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Por el concurso ideal de delitos PRISIÓN DE OCHO AÑOS Y 2 MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 190.000 EUROS. Por el delito de usurpación de funciones públicas PRISIÓN DE UN AÑO, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y por el delito de tenencia ilícita de armas PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de 4 treinta y ochoavas partes de las costas causadas. Es absuelto de los restantes delitos por los que viene siendo acusado.

5.- Que debemos condenar y condenamos a Rosendo como responsable en concepto de cómplice de un delito contra la salud públicaque causa grave daño a la salud, de notoria importancia definido en los artículos 368.1, 369.1.5ª del CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 40.000 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses. Pago de 1 treinta y ochoava parte de las costas causadas. Es absuelto de los restantes delitos por los que viene siendo acusado.

6.- Que debemos absolver y absolvemos libremente a Victorio de todos los delitos por los que venían siendo acusado, contra la salud pública, robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, pertenencia a grupo criminal y usurpación de funciones.

Se declaran 11 treinta y ochoavas partes de las costas de oficio.

Se decreta el decomiso de la droga, de la pistola y munición, del dinero, teléfonos, navajas, y demás objetos ocupados, y de los vehículos Renault Megane .... KKH y el Opel Insignia ....-CGP. Se acuerda la destrucción de la droga, de las muestras que se hubieran apartado, de la pistola y munición, de las navajas, teléfonos, y resto de objetos decomisados. A los dos vehículos reseñados se les dará el destino legal que corresponda. El dinero se adjudica al Estado.

En el cumplimiento de la condena abónese a los condenados los días que estuvieron privados de libertad, que se recogen en el encabezamiento de esta sentencia.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, anunciado ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.