Sentencia Penal Nº 20/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 197/2021 de 20 de Enero de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

Sección de Apelación Penal

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 4103843P20160008425

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 197/2021

Negociado: SE

Asunto: 339/2021

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 2729/2020

Juzgado Origen : SECCION Nº 7 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Apelante: Hipolito

Procurador : PEDRO RUIZ TORRES

Abogado : ESPERANZA LOZANO CONTRERAS

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Acusación particular: Isidoro, Virginia y Jon

Procurador : MARIA ELENA ARRIBAS MONGE, FRANCISCO JAVIER SAEZ DE JAUREGUI ZURITA y ELENA SANCHEZ DELGADO

Abogado : MARIA FERNANDA TORRES ANDRADE, ANA SOLEDAD RAMOS MARISCAL y MARIA DE VALME JIMENEZ HERNANDEZ

S E N T E N C I A NUM. 20/2022

Ilmo. Sr. Presidente.....................................)

D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA......................)

Ilmos. Sres. Magistrados............................)

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO......)

D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ MORÓN..........)

En la ciudad de Granada, a veinte de enero de dos mil veintidós

Apelación penal n.º 197/2021

Ponente: Sr. de Paúl Velasco

Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación n.º 197/2021 y autos originales de procedimiento ordinario n.º 1/2017, seguidos ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, -rollo n.º 2729/2020- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Dos Hermanas por delitos de lesiones y tenencia ilícita de armas.

Son partes en esta alzada:

- el acusado apelante Hipolito,representado por el procurador D. Pedro Cristóbal Ruiz Torres y defendido por la abogada D.ª Esperanza Lozano Contreras.

- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Emilio de Llera Suárez Bárcena.

- El acusador particular apelado D. Jon,representado por la procuradora D.ª Elena Sánchez Delgado y asistido por la abogada D.ª M.ª de Valme Jiménez Hernández.

- El acusador particular apelado D. Isidoro,representado por la procuradora D.ª M.ª Elena Arribas Monge y asistido por la abogada D.ª M.ª Fernanda Torres Andrade.

- La acusadora particular apelada D.ª Virginia,representada por el procurador D. Francisco Javier Sáez de Jáuregui Zurita y asistida por la abogada D.ª Ana Soledad Ramos Mariscal.

Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 26 de febrero de 2021 se dictó sentencia por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

Se declara probado que el día 2 de octubre de 2016 Hipolito mayor de edad y con antecedentes penales no computables se personó, junto con otras personas, sobre las 5.00 horas de la madrugada,en la discoteca Sala Hispano sita en la avenida 28 de febrero de la localidad de Dos Hermanas, no pudiendo acceder al interior del local al no serle permitida la entrada por las personas que controlaban el acceso al local, entre las que se encontraba Luis Miguel, por encontrarse bajo los efectos del alcohol. Y, tras mantener una breve discusión se marchó del lugar permaneciendo durante un periodo de tiempo en las inmediaciones de la zona.

Con posterioridad sobre la 6.30 horas , el señor Hipolito regresó de nuevo en el vehículo de su propiedad modelo Audi A 6 dejándolo estacionado frente a la entrada de la discoteca y tras bajarse del referido vehículo se dirigió a los porteros del establecimiento exigiendo nuevamente que le permitieran la entrada en el local, ejerciendo la función de portero Luis Miguel y Alfonso, quienes le negaron el acceso, de nuevo por encontrarse borracho y no tener las condiciones idóneas para permanecer en el interior del local. A continuación el acusado regresó de nuevo a su vehículo manifestando previamente a los porteros que ' si así estaban haciendo su trabajo iban a cerrar la discotecaÂ?, marchándose a continuación, realizando una maniobra brusca, derrapando con su vehículo en dirección a la calle 28 de Febrero.

Transcurridos escasos minutos , el acusado portando arma de fuego se apostó de pie en la esquina de la calle Martinete situada aproximadamente a unos 30 m de distancia de la puerta del local lugar donde se encontraban entre 20 o 30 personas (entre clientes y personal de local), procediendo a continuación a realizar una serie de disparos que alcanzaron a varias personas allí congregadas, algunas de las cuales resultaron con importantes lesiones. En primer lugar realizó dos disparos con la escopeta y con posterioridad. Instantes después dos disparos más.

A continuación el procesado abandona el lugar a bordo del vehículo Audi A 6, permaneciendo en paradero desconocido hasta el día 14 de octubre de 2016, fecha en la que fue detenido en el domicilio de un familiar sito en la localidad de Alcalá de Guadaira,en el que se practicó una diligencia de entrada y registro.

Los cuatro disparos realizados por el acusado impactaron contra un total de siete clientes del local estaban en el exterior del mismo.

A resultas de los disparos, el señor Jon, recibió impacto de perdigones en su cuerpo, alcanzando uno de ellos el ojo izquierdo sufriendo perforación ocular en dicho ojo con cuerpo extraño metálico irregular (perdigón), desprendimiento total de retina coroideo traumático por arma de fuego, desprendimiento de vítreo traumático y atrofia de iris sectorial así como impacto de nueve perdigones, uno en región esternal, otro en zona hepática, otro en cadera, tres en brazo derecho, uno parte posterior del muslo derecho, y una en muslo izquierdo y uno en pantorrilla izquierda para cuya curación precisó tratamiento médico curativo consistente en TAC sin contraste IV de cráneo, TAC de órbita sin contraste, radiografías de todo tu cuerpo, intervención quirúrgica el 2 de octubre de 2016 de perforación ocular a nivel escleral , intervención quirúrgica el 2 de octubre de 2016 de vitrectomía central de coágulo de sangre, extracción de cuerpo extraño metálico, con inyección de silicona de alta densidad, empleando 176 días de curación siendo 171 días de pérdida de calidad de vida moderada y cinco días con pérdida de calidad de vida grave. Como secuelas físicas sufrió pérdida total de la visión del ojo izquierdo, perjuicio estético consistente en estrabismo y cicatrices de perdigones en el cuerpo y material por cuerpo extraño, consistente en nueve perdigones por todo el cuerpo por analogía con material de osteosíntesis. La pérdida total de la visión del ojo izquierdo implica pérdida de la visión binocular, lo cual puede repercutir en la realización de trabajo que requieran dicha capacidad, habiéndose dictado por el Instituto nacional de la Seguridad Social resolución del 11 de julio de 2017 reconociendo la incapacidad permanente parcial de lesionado por ceguera monocular.

Junto a la lesiones físicas, el señor Jon ha presentado sintomatología ansiosa y depresiva ocasional reactiva a los hechos sufridos, presentando como secuela psíquica un trastorno ansioso depresivo reactivo habiendo requerido para ello el transcurso de 60 días, ninguno de ellos impedido para sus ocupaciones habituales, así como tratamiento sintomático consistente en la administración de psicofármacos.

El señor Isidoro sufrió lesiones por perdigones en región anterior del tórax, abdomen, brazos, extremidades inferiores, labio superior y barbilla, precisando para su curación tratamiento médico distinto de la primera asistencia bajo anestesia local, cobertura antibiótica, analgesia y curas locales, precisando asimismo el transcurso de 30 días todos ellos con pérdida temporal de la calidad de vida moderada. Como secuelas permanecen en el lesionado perdigones ,en el interior de su cuerpo por asimilación a material de , y pequeñas cicatrices lineales y circulares múltiples en región anterior del tórax, abdomen, brazos, extremidades inferiores, labio superior y barbilla, y que le han causado un perjuicio estético moderado.

Yolanda sufrió lesiones puntiformes secundarias a perdigones antebrazo, codo derecho y hombro izquierdo, así como ansiedad precisando para su curación asistencia facultativa con finalidad sintomática así como el transcurso de 30 días de perjuicio personal básico. Como secuelas, le ha quedado seis perdigones en el interior de su cuerpo, valorables por asimilación como material de osteosintesis, así como cuatro pequeñas cicatrices circulares en miembro superior y cuello valorables como perjuicio estético ligero.

Adoracion sufrió lesiones consistente en lesión puntiforme secundaria a perdigón en muslo izquierdo de perjuicio personal básico, quedándole restando como secuela un perdigón alojado en el muslo izquierdo valorable por asimilación como material de osteosíntesis.

Agustina sufrió lesiones consistentes en herida puntiforme, precisando para su curación asistencia facultativa con finalidad sintomática y el transcurso de 10 días de perjuicio personal básico sin que le queden secuelas.

Ana sufrió lesiones consistentes en heridas puntiformes por perdigones en dorso, glúteo y cara posterior de extremidad inferior izquierda, precisando para su curación asistencia facultativa con finalidad sintomática y el transcurso de 10 días de perjuicio personal básico, quedándole como secuelas cuatro pequeñas cicatrices circulares en zona lumbar valoradas como perjuicio estético ligero.

Finalmente, Virginia sufrió lesiones consistente en perdigones en dorso de mano, región inguinal derecha, y extremidad inferior derecha, así como contractura cervical, precisando para su curación asistencia facultativa con finalidad sintomática y el transcurso de 14 días de perjuicio personal básico, uno de los cuales implicó la pérdida temporal de la calidad de vida moderada. Como secuelas han quedado dos perdigones en el interior del organismo, uno en región inguinal derecha y

cara dorsal de rodilla izquierda, valorables por asimilación como material de osteosíntesis y tres cicatrices lineales redondeadas en dorso de muñeca derecha, región inguinal derecha y cara dorsal de rodilla izquierda valoradas como perjuicio estético ligero.

Se declara probado que se realizó inspección ocular técnico policial en el lugar donde ocurrieron los hechos,lugar en el que se hallaron cuatro tacos de plástico disparados, correspondientes a de caza del calibre 12 Gauge así como 13 proyectiles de plomo deformados por impacto comprendidos entre el número siete u ocho que forman parte de dicho cartuchos d e caza , los cuales son utilizados con escopetas de cañón liso (carente de estrías) no siendo por ello posible determinar el arma o armas a través de cuyo cañones ha sido disparados

Se declara probado que en el domicilio donde fue detenido se hallaron una escopeta de dos cañones yuxtapuestos calibre 12 Guge , con número de serie '11.151' y una escopeta monocañón marca Benelli del mismo calibre con número de serie '05246-96', Ambas Titularidad de Catalina, administrativamente en regla , que no consta que fueron utilizada por el procesado el cual carece de todo tipo de permiso o licencia para utilizar armas de fuego.

Como consecuencia de estos hechos el [acusado] permaneció privado de libertad entre el 14 de octubre de 2016 y el 20 de abril de 2017.

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

FALLAMOS Condenar a Hipolito como autor responsable de los siguiente delitos ,con la concurrencia de la atenuante del art 21.2 del Código Penal a las siguientes penas:

Por delito de lesiones agravadas por la pérdida de un sentido, del artículo 149.1 del código penal a la pena de siete años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Por delito de lesiones del artículo 148 del código penal a la pena de dos años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por cinco delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del código Penal , la pena de dos meses de multa por cada uno de ellos con una cuota diaria de 12 €.

Y por delito de tenencia ilícita de armas 564.12 del Código penal la pena de 8 meses de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar al lesionado Jon en la cantidad de 79.681 € correspondiendo 11.167 € a los días de curación de las lesiones, 48.120,84 alas secuelas restantes y 10.000 € a la indemnización por daño moral y el resto hasta el importe total al incremento de un 15%. Dado el carácter doloso de la lesiones Al lesionado Isidoro en la cantidad de 26.564,81 €, correspondiendo 1960 € a los días de curación de las lesiones, 16.139,84 alas secuelas restantes, 5000 € a la indemnización por daño moral dado el carácter doloso de la lesiones. A la la lesionada Yolanda en la cantidad de 6281,11 €, correspondiendo 900 € a los días de curación de las lesiones, 2561, 84 euros a la secuelas restantes, 2000 € a la indemnización por daño moral y el resto hasta el importe total al incremento de un 15% dado el carácter doloso no da lesiones . A la lesionada Adoracion en la cantidad de 2836 €, correspondiendo 300 a los días de curación de las lesiones 818,32 a las secuelas restantes, 1000 € por daño moral, y el resto hasta el importe total al incremento de un 15% dado el carácter doloso de las lesiones. A la lesionada Agustina con la cantidad de 920 € correspondiendo 300 € a los días de curación de las lesiones, 500 € a la indemnización por daño moral y el resto hasta el importe total al incremento de un 15% dado el carácter doloso y una lesiones. A la la lesionada Ana con la cantidad de 2436 € correspondiendo 300 € a los días de curación de las lesiones, 818,32 alas secuelas restantes, 1000 € a la indemnización por daño moral y el resto hasta el importe total al incremento de un 15% dado el carácter doloso de las lesiones . Y a la lesionada Virginia con la cantidad de 3650, 20 euros correspondiendo 442 al odio depuración de las lesiones[sic], 1732,09 a la secuelas restantes , 1000 € al indización por daño moral y el resto hasta el importe total al incremento de un 15% dado el carácter doloso de la lesiones, condenándole asimismo el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Cuarto.-Frente a la referida sentencia, la defensa del acusado interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se articulaba como motivos de impugnación vulneración de la presunción de inocencia, error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la calificación jurídica de los hechos, aplicación indebida de los artículos 148 y 149 del Código Penal e inaplicación de su artículo 152, e infracción por inaplicación de la circunstancia sexta del artículo 21 del Código Penal.

El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose el traslado legalmente previsto al Ministerio Fiscal y a las acusaciones particulares, que presentaron sendos escritos de impugnación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente rollo y se turnó de ponencia; señalándose para la deliberación y votación del recurso el día 11 de noviembre de 2021; dictándose sentencia rebasado el plazo legal, por el volumen de los autos y acumulación de asuntos anteriores o más urgentes a cargo del ponente.

Hechos

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran probados en la sentencia de instancia, que figuran transcritos en el segundo antecedente de esta resolución; dándolos aquí por reproducidos.

Fundamentos

I.- Consideraciones previas: función del tribunal y prueba valorable

PRIMERO.- La línea impugnativa principal del recurso se centra en alegar un error de apreciación probatoria de la sentencia impugnada, en cuanto esta considera acreditado que fue el acusado el autor de los disparos indiscriminados que causaron lesiones de distinta gravedad a siete jóvenes, uno de los cuales perdió a consecuencia del impacto de un perdigón la visión de un ojo; un error que, según se dice, repercutiría en una vulneración de la presunción constitucional de inocencia por insuficiencia de la prueba de cargo . En definitiva, lo que se pide del tribunal de apelación en estos motivos principales del recurso es que revise, y rectifique, la valoración de la prueba de cargo que lleva al de instancia a declarar la culpabilidad del acusado.

Siendo esta la línea impugnativa del recurso, conviene delimitar a continuación cuál es el ámbito de actuación de este tribunal de apelación cuando ha resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria. Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye 'una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento'; de suerte que el órgano de apelación '[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación', con el único límite 'determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria'.

En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar 'si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación' pero su función 'no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia', sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en 'parámetros objetivos', y 'no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas'.

SEGUNDO.-A este respecto el caso de autos presenta la peculiaridad de que la prueba que conduce al tribunal a declarar la culpabilidad del acusado es exclusivamente indiciaria, y así se reconoce en la sentencia impugnada, en la medida en que -conviene recordarlo a las acusaciones particulares, vistas algunas afirmaciones de sus escritos de impugnación- ni las declaraciones que prestaron los porteros de la discoteca ante la policía atribuyendo la autoría de los disparos al acusado ni la identificación de este como autor que efectuaron en una composición fotográfica, también en sede policial, pueden formar parte de la prueba de cargo, pues ni esa imputación directa de autoría (que parece haberse basado más en una deducción de los testigos que en una percepción sensorial, y así lo reconoció expresamente uno de ellos) ni esos reconocimientos fotográficos fueron ratificados, antes bien, fueron desmentidos o contradichos, cuando sus autores declararon ante la autoridad judicial, ya durante la instrucción y luego en el juicio oral, sin que sea posible introducirlos en el cuadro probatorio de cargo, ni por la vía del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni acudiendo al testimonio de referencia del agente policial que recibió las manifestaciones y practicó la diligencia de identificación fotográfica.

Sobre la inhabilidad probatoria de las declaraciones policiales no ratificadas basta remitirse a la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional que así lo establece (sentencias 51/1995, de 23 de febrero, 206/2003, de 1 de diciembre, 68/2010, de 18 de octubre, 53/2013, de 28 de febrero, o 33/2015, de 2 de marzo); y sobre el carácter del reconocimiento fotográfico como válido procedimiento de investigación policial, pero no como medio de prueba en sí mismo, abundan también las sentencias del Tribunal Supremo (293/1997, de 6 de marzo, FJ. 3.º; 175/1999, de 13 de febrero, FJ. 3.º-2; 1202/2003, de 22 de septiembre, FJ. 1.º; 503/2008, de 17 de julio, FJ. 2.º-4; 617/2010, de 24 de junio, FJ. 1.º-3, o 263/2012, de 28 de marco, FJ. 1.º-2, entre otras).

No es preciso insistir en esta cuestión, pero sí puede serlo salir al paso de lo que parece un intento disimulado de algunas acusaciones de rescatar como elementos de cargo contra el acusado diligencias que la sentencia de instancia ha excluido acertadamente de su valoración, aunque no sin exponer detenidamente su resultado (páginas 11 a 14), lo que a nuestro juicio era innecesario y acaso haya propiciado una confusión de las aludidas acusaciones.

En cualquier caso, el carácter indiciario o circunstancial de los elementos de prueba en que se sustenta la conclusión de culpabilidad del acusado no altera de modo sustancial el alcance de la función de revisión probatoria que nos compete, según la hemos acotado en el fundamento anterior. Habremos de comprobar la racionalidad de la valoración que lleva al tribunal de instancia a considerar plenamente acreditados cada uno de tales datos indiciarios, en los pocos puntos en que el recurso discute esa apreciación, analizar si cada uno de ellos tiene un sentido inequívocamente incriminatorio y hasta qué punto es significativo, que es el aspecto en que se centra la impugnación de la defensa, y, por último, dilucidar si la inferencia que extrae el tribunal de instancia de ese conjunto de indicios es suficiente, conforme a la lógica y a la experiencia, para afirmar la autoría del acusado sin margen de duda razonable o si, por el contrario, peca de inconcluyente o abierta en exceso. A esa labor dedicaremos los fundamentos que siguen.

II.- Sobre la prueba indiciaria de la culpabilidad del acusado

TERCERO.-Aunque sea comenzar por el final, antes de iniciar el análisis de los indicios propiamente dichos en que la sentencia impugnada basa su conclusión de culpabilidad del recurrente hemos de rechazar la utilización que en ella se hace del silencio del acusado en el juicio oral como criterio complementario o adicional de convicción. La sentencia expone correctamente a lo largo de tres páginas (las 17 a 19) la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia del casoMurrayy su recepción por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo (aunque luego se refiere reiteradamente al asunto de origen como un inexistente 'caso Cesareo', acaso por utilizar una base de datos demasiado escrupulosa con la anonimización de datos personales), pero aplica inadecuadamente esta doctrina al caso de autos. En este punto asiste razón a la defensa en su crítica.

Ciertamente, la posibilidad de utilizar el silencio del acusado como corroboración indirecta o refleja de la prueba de cargo está consagrada como admisible, sin que por ello se entienda vulnerado el derecho fundamental a la no autoincriminación. Así, la sentencia invocada por la de instancia, la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso John Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , señala que el derecho a guardar silencio y el derecho a no contribuir a la propia incriminación 'no pueden y no deberían impedir tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requieren seguramente una explicación por su parte, para apreciar la fuerza de persuasión de los elementos de cargo' (§ 47); doctrina luego reiterada en las sentencias de los casos Condron, de 2 de mayo de 2000 , y Beckles, de 8 de octubre de 2000 , ambos también contra el Reino Unido.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 202/2000, de 24 de julio, con expresa invocación de la sentencia Murray, señala en su fundamento tercero que 'puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación [...] de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible'; y lo mismo señalan las sentencias 155/2002, de 22 de julio, FJ. 15, 300/2005, de 21 de noviembre, FJ. 5, 26/2010, de 27 de abril, FJ. 6 o 9/2011, de 28 de febrero, FJ.5.

La misma tesis ha sido reiteradamente sostenida por el Tribunal Supremo, pudiendo señalarse las sentencias 1443/2000, de 20 de septiembre, 358/2004, de 16 de marzo, o 652/2010, de 1 de julio. La sentencia 358/2004, con cita de otras muchas, resume sintéticamente la cuestión señalando que 'el silencio del acusado, en el ejercicio de su derecho a no declarar, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos, de suerte que su silencio puede estimarse como una ratificación del contenido incriminatorio de otras pruebas'. Más recientemente, las sentencias 158/2018, de 5 de abril (FJ. 5.º) y 447/2019, de 3 de octubre (FJ. 7.º), remachan que 'una vez que concurre prueba de cargo 'suficiente' para enervar la presunción de inocencia [...] puede utilizarse como un argumento a mayores, la falta de explicaciones por parte del imputado.'

Ahora bien: en la aplicación de esta doctrina es preciso ser exquisitamente prudente y riguroso, tanto en los presupuestos que legitiman su utilización como en su eficacia en el conjunto del cuadro probatorio, sin extravasar las limitaciones y cautelas que resultan de la propia jurisprudencia que la ha establecido, a fin de evitar que un empleo expansivo o hipertrófico pueda barrenar los derechos del acusado a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo, que, aun no mencionados expresamente en el Convenio Europeo, 'son normas internacionales generalmente reconocidas que están en el centro de la noción de proceso equitativo' (sentencia del caso Murray,§ 45), se proclaman en el artículo 24.2 de la Constitución (de modo expreso solo el segundo) y se garantizan en el artículo 7 de la Directiva (UE) 2016/343, de 9 de marzo de 2016, cuyo apartado 5 precisa que 'el ejercicio por parte de los sospechosos y acusados del derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismos no se utilizará en su contra ni se considerará prueba de haber cometido la infracción penal de que se trate'. A nuestro juicio, la sentencia de instancia no respeta suficientemente esas cautelas.

En primer lugar, no estamos propiamente ante un supuesto de silencio del acusado. Este había declarado en el sumario, declaración previa que era perfectamente utilizable según la jurisprudencia vigente ( sentencia del Tribunal Constitucional 38/2003, de 27 de febrero, FJ.6, y sentencias del Tribunal Supremo 95/2010, de 12 de febrero, FJ. 3.º o 1236/2011, de 22 de noviembre, FJ. 2.º), y en el acto del juicio oral se negó a contestar a las acusaciones, pero respondió ampliamente a las preguntas de su defensa, dando su propia versión de su conducta y las explicaciones que su abogada consideró pertinente pedirle, sin que las acusaciones, como señala el recurso, hicieran uso de su derecho a hacer constar otras preguntas que habrían querido dirigirle y que hubieran quedado sin respuesta, de modo que parecieron quedar satisfechas con esa declaración.

Por anómala que nos parezca esta práctica consagrada de que el acusado responda solo a las preguntas de su defensa o elija a qué parte acusadora quiere responder, que no encaja ni en el modelo español todavía en vigor, en el que el acusado es medio y fuente de prueba, ni en otros en que la declaración del acusado solo puede ser provocada por su defensa, pero entonces con plena sujeción al interrogatorio cruzado de las acusaciones, lo que es indudable es que ese ejercicio parcial o selectivo del derecho al silencio no puede equipararse a los presupuestos de aplicación de la doctrina Murray, al menos cuando, como se ha dicho, el acusado no dejó de dar ninguna explicación de datos incriminatorios que hubieran podido solicitar las acusaciones.

Lo que es más importante: esos datos inculpatorios cuya falta de explicación por el acusado acogido a su derecho al silencio puede constituir un factor adicional de convicción han de ser, como señalan las sentencias citadas del Tribunal Constitucional, 'pruebas incriminatorias objetivas', hechos indiscutibles de los que solo el acusado pudiera tener una explicación alternativa: a título de ejemplo, la presencia de sus huellas digitales o de su ADN en el arma homicida o en el cristal fracturado del escaparate de la tienda robada, el faro roto de su automóvil cuando se le imputa un atropello, la geolocalización de su teléfono móvil en el lugar y hora aproximados del crimen, el origen de una fuerte suma de dinero hallada en su poder y un sinfín de datos de esa misma objetividad. Lo que no tendría sentido, también como ejemplo, sería pedir al acusado que explique porque varios testigos le han identificado en un lugar en el que él niega haber estado: los testigos pueden haberse confundido, el autor puede ser un sosias suyo, etc., y nada de eso puede explicarlo él. En este caso, el acusado reconoció sus dos intentos frustrados de entrar en la discoteca, afirmó no haber vuelto al lugar y no tenía que explicar -porque no estaba en su mano hacerlo- por qué el autor de los disparos, según los testigos, llevaba una vestimenta como la suya o conducía un automóvil de la misma marca, modelo y color que el suyo. No estamos aquí ante un silencio que pueda interpretarse en clave inculpatoria.

Cosa distinta del silencio del acusado es la futilidad de su versión exculpatoria, a la que no se refiere la doctrina Murray, pero que también es admitida como elemento inculpatorio complementario por la jurisprudencia constitucional arriba citada; pero sobre esa cuestión se volverá al analizar en concreto los indicios de culpabilidad del apelante.

CUARTO.-La sentencia de instancia enumera hasta seis datos indiciarios de los que concluye que fue el acusado el autor de los disparos enjuiciados, a saber: 1) la existencia de una discusión previa entre el acusado y los porteros de la discoteca; 2) el escaso tiempo transcurrido entre esa discusión y los disparos; 3) la identidad de marca, modelo y color entre el automóvil del acusado y el que utilizó el autor de los disparos en su huida; 4) la semejanza de la vestimenta que llevaba el acusado en la noche de autos con la que usaba el autor; 5) la compatibilidad de las armas encontradas en el registro de la vivienda en que se refugió el acusado con la empleada en el ataque; 6) por último, el hecho de que el acusado se dio a la fuga inmediatamente después del suceso y permaneció sustraído a la justicia hasta que fue detenido por la policía doce días después. El recurso combate este haz de indicios desde las tres perspectivas a las que nos referimos en el fundamento segundo (la prueba de cada indicio, su sentido incriminatorio y su interpretación conjunta), lo que nos obliga a comenzar por un análisis individualizado.

1.-Que el acusado tuvo un altercado verbal con los porteros de la discoteca cuando estos le negaron por segunda vez la entrada al local está admitido por la defensa. Según los porteros, el acusado se marchó del lugar arrancando bruscamente su automóvil ('racheando'), después de advertirles, según recoge la sentencia, que 'si estaban trabajando así, iban a cerrar la discoteca'. Ese incidente y el enojo por haber visto impedido por dos veces su acceso a la discoteca constituye un móvil plausible del inmediato ataque, teniendo en cuenta que la reacción desproporcionada pudo verse potenciada por el estado de embriaguez del acusado, que fue precisamente la causa de que no se le permitiera entrar a la discoteca y que la sentencia aprecia como circunstancia atenuante.

Para desactivar este indicio la defensa aduce que el incidente previo fue meramente verbal y en él no hubo amenazas ni gritos (que no oyó ninguno de los clientes que estaban a la puerta del local), por lo que no puede considerarse razonablemente un móvil suficiente para desencadenar un ataque indiscriminado a tiros. Lo cierto, sin embargo, es que el enfrentamiento con los porteros existió, que el acusado intentó entrar en la discoteca, no una, sino dos veces, lo que da idea de su empecinamiento y, correlativamente, de la magnitud de su enfado por no conseguir su propósito, y que la desproporción de la reacción sería igualmente apreciable cualquiera que fuese el autor y su móvil, pues ninguno haría más comprensible un ataque de esas características contra las personas congregadas a la puerta de la discoteca, sin ninguna relación con el conflicto subyacente, fuera cual fuese este.

Por otra parte, la frase que pronunció el acusado al marcharse por segunda vez puede interpretarse como una amenaza implícita, y así la tomaron sus receptores, que, además, apreciaron que el acusado al pronunciarla estaba alterado y agresivo. Debe señalarse también que, en congruencia con el proceso de adelgazamiento que experimentó el testimonio de los porteros, especialmente el del Sr. Luis Pablo, a lo largo del proceso, la expresión del acusado era mucho más explícita en sus versiones anteriores a la del juicio oral, que es la recogida en la sentencia. Así, tanto ante la policía (folios 177 y 179) como ante el juzgado instructor (folios 488 y 515 )las palabras que los testigos ponen en boca del acusado, aunque al parecer solo las oyó directamente el Sr. Luis Miguel, no eran ' vaisa cerrar la discoteca', sino 'voya cerrar el Hispano' (el nombre de la sala), implicando así que él mismo haría algo para provocar ese cierre que anunciaba.

Señala la defensa, y no le falta razón, que incidentes del tipo del de autos son el pan nuestro de cada día (de cada noche, habría que decir) en establecimientos de ocio nocturno, y que esa madrugada pudieron producirse, a la puerta del local o dentro de él, otros similares al que tuvo como protagonista al acusado y que, sin embargo, no han sido investigados, quejándose de que se haya seguido una hipótesis única. Ocurre, sin embargo, que, si existieron esos otros incidentes, ninguno tuvo la importancia suficiente como para venir a la memoria de los numerosos testigos interrogados, ni se produjo instantes antes del ataque. En el juicio oral salió a relucir una referencia a la expulsión del local de unos jóvenes de Algeciras, pero ni consta en qué momento de la noche se produjo ese incidente ni que los expulsados hicieran otra cosa que resignarse a abandonar el local, sin pronunciar frases abierta o veladamente amenazantes como la que profirió el acusado. Si se ha seguido una hipótesis única de investigación, el principal responsable de ello es el propio acusado, que con su huida y voluntaria desaparición no hizo sino potenciar las sospechas que desde un principio pesaban sobre él.

En conclusión, este primer indicio, atinente al móvil del acusado, está suficientemente acreditado y su significado inculpatorio es indudable.

2.-Los porteros del local subrayan en sus declaraciones la inmediatez con que se produjeron los disparos desde el momento en que el acusado se marchó del lugar al volante de su automóvil, en la misma dirección desde la que luego se apostó el tirador: 'ni un minuto' en las declaraciones policiales de ambos, dos minutos en la sumarial del Sr. Luis Pablo y uno o dos minutos en el juicio oral. Esa inmediata sucesión temporal refuerza la conexión entre el altercado previo del acusado con los porteros y el ataque a tiros.

La defensa cuestiona esa rápida sucesión, aduciendo que en uno o dos minutos el acusado no podría haber tenido tiempo para realizar el trayecto que entiende se le atribuye, que cifra en unos dos kilómetros y regreso, pero esta cuantificación está basada en un error o malentendido de la parte: los testigos afirman que el acusado se marchó por la avenida 28 de Febrero en dirección al cuartel de bomberos, no que llegara a ese edificio (difícilmente podrían haberlo visto a esa distancia), que parece ser el hito o referencia que toma el recurso para su arbitraria medición del trayecto. Si la referencia es una rotonda o intersección que permitiera el cambio de sentido en la avenida, es obvio que no puede contarse con que el acusado, que conducía embriagado y de forma agresiva, respetara las normas de circulación. En cualquier caso, la precisión de los testigos en la medición del tiempo, en un momento en el que no tenían por qué estar pendientes del reloj, no puede tomarse como exacta, y así lo entiende la sentencia de instancia, que lo cifra genéricamente en 'escasos minutos'. Lo importante es que hubo un lapso de tiempo muy corto entre el incidente y los disparos.

Nada hay, pues, que objetar tampoco a este dato indiciario de carácter cronológico.

3.-Es un hecho admitido que el acusado tiene un turismo Audi A-6 de color gris plata, o gris claro, y que fue con ese vehículo con el que acudió a la Sala Hispano la noche de autos. Pues bien: el testigo Sr. Isidoro declara desde un primer momento que el autor de los disparos se dio a la fuga en un automóvil de la misma marca, modelo y color. El dato es importante, porque este testigo no había presenciado el incidente previo con los porteros ni había visto al acusado -al que conoce solo de vista- esa noche, dentro o fuera de la discoteca (folios 429-430), de modo que su descripción del vehículo no puede estar contaminada por prejuicios hacia el acusado o por percepciones o conocimientos previos. Se trata, además, de un modelo no demasiado frecuente, en especial entre la juventud (es una berlina de gran tamaño y alto precio) y el número de los que corresponden a esa descripción se reduce teniendo en cuenta la precisión del mismo testigo de que el A6 que vio era de una gama antigua (aunque, salvo error por nuestra parte, sobre ese detalle no se interrogó al acusado, el silencio al respecto de este y de su defensa obligan a concluir que también esa característica corresponde a su automóvil, y así lo precisó en su declaración sumarial el portero Sr. Luis Miguel).

El recurso trata de desactivar esta significativa coincidencia del vehículo, aduciendo que otras dos testigos que estaban junto al Sr. Isidoro no vieron escapar el automóvil del autor de los disparos, pero esta diferencia es habitual y por completo explicable entre los diferentes testigos de un mismo suceso violento y fugaz. La propia testigo Virginia explica, en un pasaje de su declaración judicial transcrito en el recurso (folio 493), que ella no pudo ver si algún coche se marchaba rápidamente del lugar, porque al escuchar los disparos se escondió detrás de uno estacionado, hay que entender que agachada para quedar cubierta, lo que le privaba de visión de la avenida.

Tampoco tiene importancia que algunos testigos identificaran el Audi A-6 del autor de los disparos con el automóvil del mismo modelo, pero de una gama más reciente y de color más oscuro, propiedad del portero Sr. Luis Miguel y que estaba estacionado en las inmediaciones de la discoteca, al que incluso se acercaron para inspeccionarlo (folio 425). Puesto que solo el Sr. Isidoro parece haber visto el automóvil que se daba a la fuga, esos testigos ( Yolanda y su pareja) tuvieron que actuar sobre la base de los comentarios que habían oído, en momentos de gran confusión, y su error no genera ninguna ambigüedad sobre la descripción del vehículo que dio el primero.

Para intentar desvirtuar esa descripción del Sr. Isidoro, el recurso se entrega a una confusa especulación sobre trayectorias y lugares respectivos del automóvil, de autor de los disparos y del testigo que, en la medida en que conseguimos entenderla, se basa en puntos de partida arbitrarios. Por un lado, ninguno de los testigos afirma que el automóvil del autor se detuviera justo enfrente de la discoteca antes de los disparos: los porteros no vieron llegar al autor y cuando dicen que el automóvil se detuvo allí se refieren a la segunda ocasión en que el acusado intentó entrar en la discoteca (Sr. Luis Miguel, folio 489); y lo que dice el Sr. Isidoro (folio 22) es que el automóvil del autor 'salía derrapando de los aparcamientos que se encuentran frente a la sala Hispano', pero basta ver la fotografía aportada por la defensa en el acto del juicio o el croquis elaborado por la policía (folio 319) para constatar que esa zona de aparcamientos llega prácticamente hasta la misma esquina de la calle Martinete, desde donde se efectuaron los disparos. Por otro, esa localización en la indicada esquina es solo una referencia aproximativa que no implica una precisión geométrica o topográfica en el justo vértice de la confluencia de ambas calles, pudiendo estar una persona a unos pocos metros de distancia de ese punto exacto, sin que por ello se deje de decir que se encuentra 'en la esquina'. Además, el testigo rectificó ya en su primera declaración judicial lo que había hecho constar la policía, precisando que no vio el vehículo del autor salir de los aparcamientos, sino ya circulando por la avenida 28 de febrero, y no hay motivo para poner en cuestión esta rectificación, que no contradicción.

No hay pues ninguna incongruencia entre lo que el Sr. Isidoro dice haber visto y el resto de los datos disponibles sobre el suceso, y el indicio significativo de la coincidencia del automóvil del autor con el del acusado debe ser mantenido.

4.- A la coincidencia del automóvil se añade la de la vestimenta y aspecto general del acusado con los del autor de los disparos. El único testigo que pudo divisar fugazmente a este, el portero Sr. Luis Pablo, no le vio la cara, dada la distancia, la hora nocturna y el propio hecho de que la escopeta encarada ocultaba parcialmente sus rasgos, pero en su declaración policial (folios 176-177) mencionó que iba vestido de igual forma que la persona que había tenido con ellos el incidente previo, en concreto con una camiseta blanca de manga corta y un pantalón vaquero azul; lo que coincide casi exactamente con la ropa que el acusado creía recordar que llevaba la noche de autos, esto es, un jersey blanco y un pantalón vaquero (folio 362).

4.1.- Ciertamente, el testigo, como le ocurrió en general, no fue capaz de ser tan preciso sobre este punto cuando, más de cuatro años después, prestó declaración en el juicio oral, en la que solo pudo recordar que el autor de los disparos llevaba ropa de color oscuro en la parte inferior y blanca en la superior. Pero esta vaguedad sobrevenida se subsana gracias a la declaración prestada en fase sumarial, ya con las garantías de la intervención judicial y del entonces abogado de la defensa, en la que el Sr. Luis Pablo se manifestó seguro al afirmar que el autor de los disparos 'tenía los mismos pantalones, la misma parte de arriba de color blanco [y] la misma complexión' que el acusado, recalcando que el tirador 'no estaba ni oculto ni agachado', por lo que 'pudo apreciar su vestimenta y su complexión física' (folio 514).

Es verdad, como dice el recurso, que una camiseta o jersey blanco y un pantalón vaquero azul no son prendas precisamente insólitas ni especialmente llamativas, pero lo cierto es que la coincidencia existe, y a ella se añade que el Sr. Luis Pablo, en su ya mencionada declaración sumarial, detalló que el autor de los disparos tenía 'el mismo rapado de pelo' que la persona con la que habían tenido el enfrentamiento previo; si bien en el acto del juicio difuminó esa concreta descripción, para decir solo que al tirador 'se le veía poco pelo'. Aunque no hay una constatación objetiva de cómo llevaba el cabello el acusado en esas fechas, no deja de llamar poderosamente la atención que, al menos en la reseña fotográfica policial (folio 18), aparezca rapado. El detalle capilar se une así al indumentario y ambas coincidencias se refuerzan recíprocamente para dar eficacia incriminatoria al indicio.

4.2.- El recurso da una especial importancia, hasta el punto de dedicarle, con extraña sistemática, un motivo independiente, a la cuestión de la distancia a la que se efectuaron los disparos, intentando demostrar que no era la de 30 metros, aproximadamente, en que la fija la sentencia de instancia, sobre la base de un informe balístico policial también bastante aproximativo (folios 857 a 861), sino la de 44,7 metros en que ha medido la propia defensa con el auxilio de una utilidad de la conocida aplicación informática Google Maps.De esa mayor distancia el recurso trata de extraer consecuencias favorables, tanto en orden a la posibilidad de percepción visual de los testigos (del único testigo, en realidad) como en cuanto a la intencionalidad de los disparos. Dejando esta segunda vertiente para su momento, sobre el punto que ahora nos ocupa el asunto de la distancia no tiene la importancia que le atribuye la defensa.

En efecto, dejando aparte el margen de error que pueda tener la medición de Google Maps(no hemos sido capaces de encontrar ese dato), el resultado propuesto por la defensa viene condicionado por la determinación arbitraria de los puntos inicial y final del recorrido: desde el mismo vértice de la esquina de la calle Martinete hasta el centro justo de la puerta de la discoteca, como se advierte en la fotografía sobre la que está hecha la medición. Como dijimos en el anterior punto 3, el tirador podía estar dos o tres metros adentrado en la avenida 28 de Febrero, sin que por ello dejara de estar 'en la esquina' de esta vía con la antes mencionada; y, además, el Sr. Luis Pablo tampoco tenía por qué encontrarse exactamente en ese punto central de la puerta en el momento en que se giró y vio al tirador, pues, aunque estuviese encargándose de introducir a los clientes en el interior del establecimiento, podía estar también un metro o dos más cerca del tirador.

En cualquier caso, para dilucidar la fiabilidad de la descripción del tirador que hace el Sr. Luis Pablo no es necesario fijar con exactitud métrica la distancia a la que se encontraban observador y observado. Que en vez de 30 metros (siempre aproximados) hubiera 35, 40, o incluso 45, no alteraría decisivamente las condiciones de percepción del testigo, cuando este no pretende haber visto los rasgos faciales del tirador ni detalles de pequeño tamaño, sino solo rasgos generales (complexión, vestimenta y cabello rapado) fácilmente perceptibles a cualquiera de esas distancias, teniendo la zona buenas condiciones de iluminación, como afirma el Sr. Luis Pablo. Tampoco por esta vía puede desvirtuarse este indicio significativo.

5.- Sin duda, el punto más complejo y delicado de todo el conjunto indiciario en que se apoya la sentencia impugnada es el relativo al arma empleada en el ataque. Los datos comprobados son los siguientes:

a)Los disparos fueron efectuados con una escopeta del calibre 12 cargada con cartuchos de caza que contenían perdigones del número 7 u 8. Así lo acredita el análisis balístico a partir de los cuatro tacos de agrupación de los perdigones y los trece proyectiles que fueron recuperados in situ(f. 744).

b)A partir de esos elementos balísticos no es posible individualizar el arma que los disparó, pues las escopetas son armas de ánima lisa, que no dejan marcas en los proyectiles (ibídem).

c)Sí puede afirmarse que la escopeta en cuestión era de dos cañones, puesto que el tirador realizó dos series de dos disparos seguidos cada una, separadas por un intervalo de algunos segundos, el necesario para abrir la recámara, retirar los cartuchos gastados (las escopetas no expulsan el cartucho, lo que explica que no fueran encontrados en el lugar: el autor se los llevó), cargar de nuevo, cerrar el arma y volver a disparar (informe policial, folio 156). Obviamente, lo que no puede saberse es si los cañones eran superpuestos o yuxtapuestos.

d)En el registro de la vivienda donde estaba refugiado el acusado se encontraron, aparte de otras armas de fuego, dos escopetas de caza del calibre 12, una monocañón y otra yuxtapuesta, ambas en estado de correcto funcionamiento, registradas a nombre de la madre del titular del domicilio (marido de la hermana del acusado) y que no estaban guardadas con medidas de seguridad, a las que no hace ninguna referencia el acta de la diligencia, por lo que eran fácilmente accesibles (folios 313 y 314).

e)En ninguna de las dos escopetas intervenidas se encontraron restos biológicos que correspondieran al perfil genético del acusado. En la de cañones yuxtapuestos se tomaron dos muestras: en la obtenida de la pieza de retenida se halló ADN que no ofreció resultados que permitieran obtener un perfil genético identificable, y en la extraída del gatillo se encontró ADN con perfil genético de un varón que no era el acusado ni figuraba en la base de datos policial (informe de ADN, folio 682).

A partir de estos datos, ciertamente no concluyentes, la sentencia de instancia se muestra ambigua, si no contradictoria. Por un lado, se consigna en los hechos probados que las armas encontradas en el registro 'no consta que fueran utilizadas por el procesado', conclusión negativa indiscutible; pero, por otro, se dice en la valoración probatoria (páginas 16-17) que el informe balístico 'resulta determinante, en tanto [en] cuanto los vestigios encontrados, tacos y balines [ sic], puedenser compatibles[subrayado en el original] con las armas encontradas, aunque no se pueda determinar que esas armas y en concreto la escopeta de caza [debe referirse a la yuxtapuesta, ambas son de uso cinegético] fuera la usada por el acusado para realizar los disparos'.

No podemos ser tan optimistas como el tribunal a quoacerca de la potencia incriminatoria de esa compatibilidad de las armas encontradas en el registro con la empleada en el hecho de autos, dato que dista mucho de resultar tan determinante como quiere la sentencia impugnada. Ello es así porque basta consultar cualquier página websobre armas o sobre caza para advertir que el calibre 12 es el más utilizado en escopetas de uso cinegético y que el gramaje o diámetro de los perdigones que corresponde a los números 7 y 8 es también de lo más corriente; siendo también mayoritarias hoy en día las escopetas de dos cañones (más, al parecer, las superpuestas que las yuxtapuestas). En definitiva, a falta de la detección del perfil genético del acusado en la escopeta yuxtapuesta encontrada en el registro (la de un solo cañón puede descartarse de antemano: véase suprala letra c), la coincidencia de calibre y características esa arma con la empleada en el ataque es demasiado frecuente estadísticamente como para suponer por sí misma un indicio significativo.

Ciertamente, como indica una acusación particular en su escrito de impugnación, esa ausencia de restos biológicos del acusado puede deberse a una limpieza exhaustiva del arma (como de la que fue objeto su automóvil: folios 630 y 631), que habría sido manipulada después por un tercero; pero esa hipótesis no pasa de ser una mera especulación sin apoyo en ningún elemento probatorio; más sospechoso habría sido que en el arma no apareciese ningún resto biológico en absoluto.

De esta suerte, el que podía haber sido indicio incisivo decisivo pierde casi en su totalidad el significado incriminatorio que habría tenido de poder asegurarse que la escopeta yuxtapuesta intervenida fue la empleada en el ataque o que el acusado la había manejado, o, ya como desiderátum de la acusación, ambas cosas a la vez.

Ahora bien: tan cierto como lo anterior es que los hallazgos del registro sí permiten afirmar, al menos, que el acusadotenía la posibilidadde tener en su mano un arma como la empleada en el ataque.Ya hemos dicho que las escopetas encontradas en el registro no estaban guardadas con especiales medidas de seguridad, y el propio acusado declara que podía entrar libremente en la vivienda de su cuñada y su marido, incluso en ausencia de estos, pues 'para acceder a la finca no es necesario utilizar llaves y para acceder a la vivienda dentro de la finca él sabe donde guardan ellos la llave' (folio 361). De este modo, el dato indiciario que nos ocupa no pierde toda eficacia, en la medida en que sirve para acreditar, ya que más no, sí que el acusado tenía acceso a los medios empleados en el delito, lo que, tratándose de armas de fuego, como señala la misma acusación particular antes aludida, no es algo que esté al alcance de todo mundo en nuestro país.

6.-El recurso discute que constituya un indicio adicional la huida tras los hechos del acusado, que se mantuvo en ignorado paradero hasta ser detenido casi dos semanas después; aduciendo como argumento la obviedad de que también una persona inocente puede asustarse al ver que se le imputa un delito grave y tener una reacción irracional de fuga. Ello es cierto, desde luego, pero es más difícil aceptar que una persona que se sabe acusada por error no recapacite después de esa primera reacción de pánico y se entregue a la policía o se ponga en contacto con un abogado, que sin duda le aconsejará esa entrega voluntaria y comenzará a preparar su defensa frente a esa falsa imputación. En cambio, el Sr. Hipolito no solo huyó, sino que hizo todo lo necesario para mantenerse oculto durante casi dos semanas, incluido dejar su teléfono móvil a un amigo para evitar que sirviera para su localización (así lo reconoció en su declaración sumarial del folio 362), y todo hace suponer que seguiría sustraído a la justicia de no haber sido localizado por la policía, pese a que él afirme que pensaba entregarse, con explicaciones fútiles para no haberlo hecho ya (como la de que estaba esperando a hablar con su concuñado y este le dijese 'cuándo tenía que presentarse': folio 364). Una reacción tan extrema solo se encuentra normalmente, bien entre delincuentes, bien entre personas que, hayan participado o no en el hecho desencadenante, temen represalias de la víctima o del círculo de esta, como ocurre en casos de enfrentamientos entre clanes familiares o bandas rivales; pero es obvio que el acusado nada tenía que temer de los jóvenes heridos ni de sus familias.

Es cierto, empero, que el hecho de la huida no constituye un indicio en sentido objetivo, pues, como viene a señalar la defensa, no guarda relación con el hecho en sí, de modo que no permite establecer una conexión directa entre este y el acusado, y subsiste, aunque sea poco verosímil, una explicación alternativa; pero esta reacción anómala -por más que la defensa quiera presentarla como 'plausible, lógica y probable'- no deja de ser un dato complementario que encuentra mucho mejor explicación en la hipótesis de culpabilidad que en la de inocencia y que no puede dejar de tenerse en cuenta en una valoración conjunta del cuadro probatorio, siquiera sea con ese valor complementario.

7.-La sentencia no da el tratamiento de indicio separado, aunque sí lo menciona en su valoración de la prueba (página 20), a un factor, también adicional o complementario, que debe ser mencionado aquí. Nos referimos a lo que hemos llamado, al final del fundamento tercero, futilidad de la versión exculpatoria (véanse a este respecto las sentencias del Tribunal Constitucional allí citadas).

El acusado afirma (folios 215-216) que acudió a la discoteca en la primera ocasión acompañado por otras personas, de las que no da ni siquiera el nombre, a las que a continuación llevó en su coche al lugar que le indicaron, y volvió a continuación a la Sala Hispano, donde nuevamente se le impidió la entrada; a continuación (así se desprende del contexto) estuvo dando una vuelta y se dirigió a una plazoleta de la barriada El Chaparral, donde se encontró con dos jóvenes de los que solo da el apodo de ' Ganso' y ' Quico' y estuvo con ellos y con otros dos jóvenes a los que no conocía hasta el amanecer.

Como señala la sentencia impugnada, llama la atención que el acusado no sea capaz de dar más datos de esas personas que menciona, que podrían, no tanto corroborar propiamente su versión (pues la sucesión de hechos que relata no es incompatible con su autoría del ataque, ya que este fue inmediato al segundo intento de acceso a la discoteca y en esa ocasión el acusado iba solo), sí, al menos, declarar sobre su actitud y estado emocional antes y después de los hechos, su grado de enojo por no habérsele permitido el acceso a la discoteca, sus comentarios al respecto, etcétera; en especial esos jóvenes de El Chaparral, pues el acusado dice haber estado con ellos después de que sucedieran los hechos, y por ello lo que pudieran declarar acerca del comportamiento y actitud de aquel podría ser de ayuda exculpatoria, ya que no es verosímil que el autor del ataque se mantuviera tranquilo y relajado después de cometerlo. Esta falta de aportación y aun de mera identificación de unos posibles testigos de descargo obliga a pensar que si el acusado no ha hecho lo posible para que declararan en el proceso a su favor es, bien porque no hay tales testigos, bien porque no le convenía su testimonio. Y eso es también un dato a tener en cuenta, con el valor todo lo accesorio o complementario que quiera la defensa.

QUINTO.-Después de este exhaustivo examen de los datos indiciarios disponibles, no podemos sino compartir la conclusión inferencial de la sentencia de instancia, que sobre la base de esos indicios considera acreditada más allá de cualquier duda razonable la autoría del acusado. A pesar de que hemos rechazado en el fundamento tercero que pueda tenerse en cuenta el supuesto silencio del acusado y de las matizaciones que hemos introducido en el cuarto respecto a las armas y a la huida, la constelación de indicios no pierde su carácter inequívoco en conjunto. Como en un pasatiempo infantil, basta unir con una línea los puntos que determinan cada uno de estos indicios para dibujar, sin margen posible de duda razonable, la silueta del acusado como responsable de los disparos enjuiciados.

1.-En efecto, resumiendo lo que resulta del análisis efectuado en el fundamento anterior, el ahora apelante tenía un motivo para el ataque, por desproporcionada que fuera la relación entre estímulo y respuesta (punto 1), tenía facilidad para dotarse de un arma de fuego como la empleada en ese ataque (punto 5) y tuvo la oportunidad de cometerlo (punto 2). Claro está que esa tríada de móvil, medios y oportunidad solo bastaría para sustentar las sospechas de su autoría, por vehementes que fueren. Pero a esos datos de base se añade que la complexión física, la vestimenta y el arreglo capilar del autor de los disparos coinciden con los del acusado (punto 4), como coincide, en marca, modelo, color y hasta antigüedad relativa el automóvil que empleó el autor para huir con el que utiliza el acusado, que no es muy corriente (punto 3). Y por si fuera poco, siquiera sea con el valor complementario que hemos señalado, el acusado huyó inmediatamente después de los hechos, permaneciendo oculto hasta ser detenido (punto 6) y no ha sido capaz, no ya de traer a juicio -como dice la sentencia impugnada-, sino ni siquiera de identificar con mínima precisión a los testigos que podrían adverar su versión exculpatoria acerca de sus andanzas en la noche de autos (punto 7).

En estas condiciones, la conclusión de que solo el acusado pudo ser el autor de los disparos se impone, de forma no por indiciaria menos contundente, en virtud de una serie de datos objetivos de significado incriminatorio, plenamente acreditados por prueba directa, consistentes entre sí, no contrarrestados por ningún dato de sentido contrario y en su conjunto inequívocos, como exige la jurisprudencia en la materia (por todas, sentencia 931/2010, de 28 de octubre), que citan correctamente la sentencia de instancia y el propio recurso. Con tal pluralidad de indicios concordes la posibilidad de una confusión de identidad exigiría que un sujeto de similar complexión y vestimenta a las del acusado y con el pelo también rapado tuviera algún conflicto relacionado con la discoteca, dispusiera de una escopeta yuxtapuesta, se desplazara en un Audi A-6 color gris plata de modelo antiguo como el del acusado y decidiera solventar ese conflicto a tiros la misma noche en que este había tenido su enfrentamiento con los porteros. Huelga decir que, aun sin contar con la conducta posterior del acusado, este cúmulo de coincidencias tiene una probabilidad estadística despreciable y queda muy por debajo del umbral de la duda razonable.

2.-El recurso trata de desautorizar la prueba indiciaria aduciendo la obviedad de que cada indicio considerado aisladamente sería insuficiente para poder afirmar la autoría del acusado, de modo que de la suma de un conjunto de pruebas inconcluyentes no podría obtenerse, por mera acumulación, la acreditación del hecho a probar. Cita en su apoyo la defensa un pasaje en este sentido de la sentencia del Tribunal Supremo 39/2021, de 21 de enero, que efectivamente, en su fundamento 4.º-2, contiene esa afirmación, pero, contra lo que se dice en el recurso, referida en exclusiva a las pruebas directas (cuatro identificaciones dudosas o insuficientes no hacen una identificación plena) y precisamente por oposición a la prueba indiciaria.

Antes bien al contrario, la sentencia invocada por la defensa se preocupa de subrayar 'las diferencias entre la prueba insuficiente y la indirecta o de indicios', y respecto de esta última reproduce la tópica jurisprudencial a cuyo tenor ' el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables,[...]pues el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el artículo 24.2 CE no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios[...]. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlos en relación con los restantes. La fragmentación del resultado probatorio[...]para analizar separadamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio'( sentencias 744/2013, de 14 de octubre, FJ. 12.º, 77/2014, de 11 de febrero, FJ. 5.º, 26/2018, de 17 de enero, FJ. 1.º, etc.).

Basta la extensa cita precedente para desvirtuar el especioso argumento de la defensa. Salvo casos excepcionales (como las huellas digitales o el perfil genético del acusado en el interior de la caja fuerte fracturada, por ejemplo), es inherente a la prueba indiciaria la insuficiencia de cada indicio aislado para inferir directamente de él el hecho a probar, y precisamente por ello se exige que concurra una pluralidad de ellos para desvirtuar por esta vía la presunción de inocencia; lo que importa es que esos indicios, debidamente acreditados, sean significativos y concordes y que de ellos se infiera inmediatamente la conclusión. El conjunto de indicios que hemos analizado hasta la fatiga cumple esas exigencias, y por ello el primer y principal motivo del recurso debe ser desestimado, confirmándose la condena del acusado como autor de los delitos de lesiones enjuiciados, en cuya calificación como dolosos o culposos habrá que entrar de inmediato.

SEXTO.-Antes de combatir por infracción de ley la calificación de las lesiones como dolosas, la defensa articula un motivo previo, tercero del recurso, en el que, por denegación de la tutela judicial efectiva, critica la falta de motivación de esta calificación en la sentencia de instancia. Aunque la queja no está del todo desprovista de fundamento, el motivo en definitiva habrá de ser desestimado.

Desde luego, sobre este punto esencial la sentencia se muestra extremadamente escueta y un punto tautológica, seguramente por considerarlo evidente. Solo se dice al respecto (fundamento tercero, página 22) que 'consideramos que las lesiones se han producido dolosamente, pues el acusado procedió a realizar disparos indiscriminados contra las personas que se encontraban fuera del local, causando importantes lesiones, de modo que no podemos apreciar la imprudencia alegada alternativamente por la defensa'. Cuatro renglones en una fundamentación que ocupa veinte páginas parece ciertamente poco, cuando se trata de justificar una calificación de la que dependen años de prisión; y tampoco es la mejor forma de hacerlo basar la apreciación del dolo en una mera descripción de la conducta enjuiciada, sin explicitar la conexión que establece el tribunal entre esos hechos objetivos y externos y el elemento subjetivo e interno del autor, de la que deduce ese carácter doloso, del que tampoco se precisa si se considera directo de primer o segundo grado o solo eventual.

Ahora bien: es sabido que la exigencia constitucional de motivación no es de carácter cuantitativo y que, para ser relevante, el déficit motivador ha de ser de tal entidad que, o bien no haya posibilidad de entender la razón por qué se ha decidido en un sentido y no en otro, o bien que de la argumentación del órgano judicial aflore que la ratio decidendies arbitraria, alejada por completo de los puntos esenciales de la controversia, hasta el punto de poder calificarse como objetivamente sorprendente (con la consiguiente indefensión de la parte desfavorecida, que no ha podido hacer alegaciones o presentar pruebas que desvirtuaran el argumento empleado) o falta de toda lógica argumentativa, partiendo de premisas manifiestamente erróneas o incurriendo en falacias inadmisibles (en el sentido expuesto, por citar alguna, sentencias del Tribunal Constitucional 101/1992, de 25 de junio, FJ. 4, o 186/1992, de 16 de noviembre, FJ. 2).

Es claro que la lacónica motivación de la sentencia impugnada en el punto que nos ocupa no incurre en ninguna de esas carencias o vicios, aunque se eche de menos en ella un mayor desarrollo y explicitud, déficits que pueden ser suplidos en esta de apelación sin detrimento del derecho de defensa, toda vez que la argumentación de aquella, aunque en exceso sucinta, es suficiente para permitir a la defensa comprender la razón de la decisión y, por tanto, combatir esta en cuanto al fondo, como ha hecho en el siguiente motivo de su recurso.

En efecto, de los cuatro renglones transcritos se desprende con suficiente claridad que el tribunal a quoentiende que el dolo, al menos eventual, del acusado resulta de la propia objetividad de su conducta, en cuanto no podía ignorar que al efectuar esos 'disparos indiscriminados contra las personas que se encontraban fuera del local' generaba un riesgo altísimo de que una porción de los proyectiles alcanzara a alguno de los congregados en partes sensibles, causándole lesiones de la gravedad de las efectivamente sufridas por una de las víctimas; de modo que al disparar el acusado aceptaba ese riesgo del que tenía que ser consciente, lo que constituye la esencia del dolo eventual. Esa motivación es suficientemente clara y no arbitraria, en el sentido antes expuesto, y su acierto habrá de analizarse al examinar el siguiente motivo del recurso, procediendo la desestimación del que ahora nos ocupa.

III.- Sobre el carácter doloso o imprudente de los delitos

SÉPTIMO.-Como hemos anticipado, la defensa consagra el cuarto motivo de su recurso a propugnar la calificación alternativa de los hechos que propuso en sus conclusiones definitivas de los dos resultados lesivos de mayor gravedad como constitutivos de sendos concursos preterintencionales entre un delito de lesiones leves dolosas del artículo 147.2 del Código Penal y otro de lesiones graves por imprudencia del artículo 152.1-2.º (aunque en el caso del Sr. Isidoro debería ser del 152.1-1.º, una vez descartada en la sentencia de instancia la deformidad). El motivo se articula por infracción de ley, aunque en realidad su médula impugnativa es de naturaleza exclusivamente probatoria, puesto que lo que se discute es la intención con que el acusado efectuó los disparos, o, con mayor precisión, cuál era el resultado que podía asumir como probable con esa acción; cuestión en todo caso atinente a la determinación de un elemento subjetivo e interno del autor, y como tal fáctica y no jurídica. Así habremos de examinarla a continuación; pero antes convendrá hacer un par de precisiones jurídicas:

1.-Calificadas las lesiones del Sr. Jon como constitutivas de un delito del artículo 149 del Código Penal, el recurso no discute la concurrencia del tipo objetivo de este delito, en función de la gravedad del resultado, ni la relación de causalidad de este con la acción del acusado. No hay, pues, controversia al respecto, aunque en todo caso convendrá precisar que la subsunción del resultado en el artículo 149 no responde a la pérdida de un sentido, como extrañamente dice la sentencia de instancia (pues la víctima, por fortuna, no ha quedado privada de la vista, aunque haya perdido la visión bilateral), sino a la pérdida de un órgano principal, como lo es cada ojo individualmente, según inconcusa jurisprudencia (por todas, sentencias 753/2017, de 23 de noviembre, FJ. 2.º-2, 425/2018, de 26 de septiembre, FJ. 3.º-2.1, o 594/2020, de 11 de noviembre, FJ. 2.º-4, la primera con cita de otras muchas anteriores).

2.-También tiene establecido la jurisprudencia que la supresión en los artículos 149 y 150 del Código Penal vigente de la expresión 'de propósito' que figuraba en los correlativos artículos 418 y 419 del de 1973 implica que no se exige ya para estos tipos de lesiones agravadas la concurrencia de un dolo directo o específico, siendo suficiente el dolo eventual; siempre con cuidado de no incurrir en la desterrada figura versarista de los delitos cualificados por el resultado, de suerte que no basta para la aplicación de estos preceptos un dolo genérico o indeterminado de lesionar, sino que es necesario que ese dolo al menos eventual abarque la producción del resultado determinante de la cualificación, entendido, claro está, como resultado natural (en nuestro caso, la pérdida funcional o anatómica del ojo) y no en sentido jurídico o de subsunción (su consideración como miembro principal). Así lo declara, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo 452/2017, de 21 de junio, FJ. 2.º, con las que en ella se citan.

Con estas observaciones previas podemos entrar en el análisis concreto del carácter doloso o no de las lesiones más graves producidas en el supuesto enjuiciado.

OCTAVO.-Como en todos los casos en que se discute el elemento intencional (típicamente, en la alternativa entre el animus necandiy el laedendi), ese elemento interno escapa normalmente a una aprehensión sensorial directa, por lo que para su determinación es preciso recurrir a la prueba circunstancial o indiciaria, a través del correspondiente juicio axiológico o valorativo, basado en la inferencia a partir del conjunto plural de circunstancias concernientes al caso; único método posible, salvo espontánea confesión del imputado, para la prueba del elemento subjetivo de cualquier delito respecto del cual debe determinarse si los indicios (hechos objetivos, externos y plenamente acreditados) son o no suficientes para inducir en el caso concreto, conforme a las reglas de la experiencia humana, al id quod plerumque accidit, el elemento intencional interno, incluido el dolo eventual, en el sentido normativo con el que lo ha configurado la jurisprudencia a partir de la célebre sentencia de 23 de abril de 1992, dictada en el caso del síndrome tóxico. Dicho de otro modo y más radicalmente: la intencionalidad se objetiva en conductas externas significativas, de modo que la intención del autor forma parte de la configuración objetiva (intersubjetiva) y pública (social-institucional) del acto.

1.-Pues bien: en el caso de autos los datos objetivos relevantes son los siguientes:

a)El acusado realizó cuatro disparos (declaraciones testificales y tacos recogidos en la inspección ocular de la policía, folio 317), para lo cual tuvo que recargar el arma (informe policial, folio 156).

b)Disparó con una escopeta de dos cañones del calibre 12 cargada con perdigones de tamaño 7 u 8, una y otros adecuados para la caza menor (informe policial de balística, folios 744-745).

c)Efectuó los disparos a una distancia no menor de 30 metros (informe policial sobre distancia de disparo, folio 860) e inferior a los 44,72 medidos por la defensa (ver lo dicho supraen el punto 4.2 del fundamento 4.º, teniendo ahora en cuenta que lo que importa no es la posición concreta del testigo Sr. Luis Pablo, sino la del numeroso conjunto de jóvenes, que por fuerza ocupaban un área más extensa, a uno y otro lado de la puerta del establecimiento).

d)Los disparos se efectuaron estando el acusado de pie con la escopeta encarada (testimonio del Sr. Luis Pablo, folio 515) y con el cañón paralelo al suelo, de suerte que parte de los perdigones impactaron en la puerta o en la fachada de la discoteca a una altura correspondiente a la estatura media de una persona (inspección ocular policial, folio 157).

La conjunción de estos cuatro datos objetivos no deja lugar a dudas de que el acusado era consciente de que con sus disparos era harto probable que hiriera, no a una, sino a muchas de las numerosas personas congregadas a la puerta de la discoteca, y de que a cualquiera de ellas uno o más perdigones podían alcanzarles en zonas blandas o sensibles de su anatomía causando lesiones de la extrema gravedad de las que efectivamente se produjeron, por mera fortuna solo en un caso; de suerte que al actuar como lo hizo, creando consciente y voluntariamente ese riesgo de producir lesiones graves, demostraba su aceptación de ese resultado probable, o cuando menos su indiferencia hacia él, lo que basta para integrar el dolo eventual en su actual concepción normativa, antes aludida, que se satisface con el conocimiento de la potencialidad de los medios para producir el resultado y con la decisión de utilizarlos. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo 566/2017, de 13 de julio (FJ. 1.º-5), también en un supuesto de lesiones, ' habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo o aceptando ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el menoscabo que probablemente va a generar con su conducta.' Y lo mismo sostiene, por poner otro ejemplo jurisprudencial, la sentencia 826/2013, de 5 de noviembre (FJ. 3.º), precisamente en un supuesto de agresión con resultado de pérdida de un miembro principal.

Que el acusado era consciente de que su acción podía causar resultados lesivos devastadores no puede ser puesto en duda. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que se trata de una persona, si no habituada, al menos conocedora del funcionamiento de las armas de fuego y, en concreto, de una escopeta de caza, pues de no ser así no habría sabido cómo abrir la recámara y volver a cargarla. Por tanto, tenía que saber también que estaba disparando cartuchos de perdigones, que contienen proyectiles múltiples, y que estos se dispersan en forma de cono conforme avanzan en su trayectoria, por lo que al disparar en dirección a un grupo numeroso de personas y a una altura media el riesgo de alcanzar a varias de ellas era altísimo; como tampoco podía ignorar que un solo perdigón, incluso de tamaño pequeño o medio y disparado a distancia, puede producir lesiones graves si impacta en una zona crítica del cuerpo, como los ojos o el cuello, posibilidad no descartable de antemano y que él no estaba en condiciones de excluir. No solo eso, sino que al efectuar, no uno, sino hasta cuatro disparos, con la persistencia que implica tener que recargar el arma para ello, incrementó exponencialmente la probabilidad de que se produjera uno de esos resultados de especial gravedad, demostrando así su aceptación de esa eventualidad o su indiferencia hacia ella. Baste recordar que un cartucho medio, como los utilizados por el acusado, cargado con perdigones del número 7 u 8, contiene entre 200 y 300 perdigones (véase cualquier páginawebcinegética), de modo que la acción del acusado supuso lanzar en total alrededor de mil proyectiles hacia el grupo de jóvenes.

2.-Los argumentos del recurso no pueden desvirtuar la conclusión acerca del carácter doloso-eventual de la acción del acusado:

a)Es verdad que el acusado no tenía ningún motivo para querer herir a los clientes de la discoteca -otra cosa, quizá, podría pensarse respecto a los porteros, que también estaban allí-, pero no es menos cierto que su acción era adecuada para provocar el cierre inmediato del establecimiento, tal como había anunciado a los porteros que ocurriría, cualquiera que sea la versión de su frase que se adopte, de modo que las lesiones que se produjeran podrían considerarse un daño colateral.

b)Es también cierto que la distancia a la que se produjeron los disparos, en relación con el tipo de proyectiles, hacía que la posibilidad de que se produjera un resultado mortal fuera casi inexistente, por la dispersión de los proyectiles y su menor capacidad de penetración, y así lo indicaba uno de los informes balísticos de la policía (folio 860); pero eso ha servido para descartar, ya desde las conclusiones provisionales de las acusaciones, una posible calificación de los hechos como delito contra la vida intentado y no quita para que en el propio informe mencionado se afirmara la posibilidad de producir lesiones de mayor o menor gravedad 'dependiendo en todo caso de la zona vital alcanzada'.

A este respecto, partiendo de una distancia mínima de 30 metros, como resulta del repetido informe policial, carece de importancia el empeño de la defensa en demostrar que la distancia real fue de casi 45 metros. Ya dijimos que esa medición peca de arbitraria, pero en todo caso unos metros más solo supondrían una mayor dispersión de los perdigones (incrementando así la posibilidad de alcanzar a más personas), a cambio de una pérdida no relevante de energía cinética de los proyectiles, que incluso a la distancia medida por la defensa han causado las lesiones que son de lamentar, posibilidad que, insistimos, el acusado no podía ignorar.

c)Roza el cinismo involuntario decir que los resultados lesivos más graves se han producido solo por la 'mala fortuna' de los afectados, como si se tratara de un evento fortuito. Del mismo modo podríamos decir, acaso con más fundamento, que solo la buena fortuna de los demás explica que solo siete jóvenes resultaran alcanzados y cinco de ellos con lesiones relativamente banales; máxime teniendo en cuenta que en el caso del Sr. Isidoro los impactos de perdigones en la cara estuvieron a punto de provocarle un resultado deformante, que la sentencia de instancia descarta.

d)Carece de sentido utilizar como argumento exculpatorio que el acusado cesara en su acción después de disparar cuatro veces, habiendo descargado dos veces su arma y cuando ya se habían producido diversos resultados lesivos. Como señala la jurisprudencia en relación a la tentativa (así, sentencia 1688/1999, de 1 de diciembre), la no continuación de la agresión carece de relevancia cuando los actos ya realizados tenían aptitud para producir el resultado, que en este caso se produjo efectivamente.

El recurso cita en su apoyo dos sentencias del Tribunal Supremo (una de ellas con error en la fecha) en las que se calificaron como imprudentes resultados lesivos causados por disparos intencionales, pero los supuestos contemplados en esas resoluciones no son equiparables al aquí enjuiciado. En la 880/2007, de 2 de noviembre (no de 2017, como reseña el recurso), se condenó por lesiones imprudentes (además de por dos homicidios dolosos en grado de tentativa) al delincuente que, efectuando numerosos disparos contra dos agentes de policía, alcanzó involuntariamente (el recurso afirmaba que 'de rebote',pero ese detalle no figura en los hechos probados) a un ciudadano que se había refugiado entre dos coches; y en la 802/2010, de 17 de septiembre el acusado, además de causar la muerte de la persona que era su objetivo, hirió en el brazo con uno de los disparos dirigidos contra ella a otra que estaba jugando al futbolín con él. Se trata en ambos casos de supuestos de aberratio ictusadicional al hecho doloso principal (lo que explica que puedan considerarse como imprudentes), que nada tienen que ver con lo ocurrido en el caso aquí enjuiciado, en el que el autor dispara indiscriminadamente y a bulto contra un grupo de un personas, no importándole quiénes y cuántas puedan ser alcanzadas ni cuál la gravedad de sus lesiones.

En definitiva, la acción del acusado fue bien calificada de dolosa por la sentencia de instancia, por lo que este motivo del recurso debe ser desestimado y confirmada la condena del acusado, no solo como autor de cinco delitos leves de lesiones, sino también como autor de uno del artículo 148 y otro del artículo 149, ambos del Código Penal.

IV.- Sobre las alegada atenuante de dilaciones indebidas

NOVENO.-Con implícito carácter subsidiario y sorprendente rúbrica por error en la apreciación de la prueba, el recurso alega la infracción por inaplicación de la circunstancia sexta del artículo 21 del Código Penal, al no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, incorporada al catálogo legal por la reforma de 2010, pero ya antes consagrada jurisprudencialmente como atenuante analógica, tras no pocas vacilaciones y vaivenes, a partir del acuerdo plenario de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, luego plasmado en sentencias como la 386/2000, de 13 de marzo, o la 557/2001, de 4 de abril, y muchas posteriores; circunstancia que fue oportunamente alegada en primera instancia y expresamente rechazada en el fundamento cuarto de la sentencia impugnada.

Como es sabido, el concepto de dilaciones indebidas, tal como ha sido acuñado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, caso Eckle, sentencia de 15 de octubre de 1982, caso Metzger , sentencia de 31 de mayo de 2001, o, por citar un recurso afectante a España, caso González-Doria Durán de Quiroga, sentencia de 28 de octubre de 2003), por el Tribunal Constitucional (entre otras, sentencias 237/2001, de 8 de diciembre, FJ.2, y 153/2005. de 6 de junio, FJ.2 con las que en ellas se citan) y por el propio Tribunal Supremo (además de las arriba citadas, sentencias, por ejemplo, 347/2003, de 12 de marzo, 135/2006, de 14 de febrero, FJ. 4º, y, vigente ya el nuevo precepto, 77/2011, de 23 de febrero, FJ. 7º, 135/2011, de 15 de marzo, FJ. 6º, y 330/2012, de 14 de mayo, FF.JJ. 3º y ss.) no se confunde con una determinada duración cronológica del proceso, sino que constituye una pauta interpretativa abierta o concepto jurídico indeterminado para decidir si la duración total de un proceso ha sido o no razonable; para lo cual debe procederse en cada caso a un juicio global, una vez finalizada la causa, tomando en cuenta factores tales como la complejidad del caso, la gravedad del hecho, las dificultades probatorias, la actitud del imputado y el comportamiento más menos diligente las autoridades encargadas de la persecución penal, en el caso español fundamentalmente los distintos órganos judiciales que van asumiendo la competencia funcional en cada fase de la causa.

Tales criterios de origen jurisprudencial se han incorporado hoy al texto positivo de la atenuante, de forma más sintética, al exigirse en la circunstancia sexta del artículo 21 que la dilación en la tramitación del procedimiento sea 'extraordinaria e indebida', 'que no sea atribuible al propio inculpado' y, por último 'que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. La sentencia del Tribunal Supremo 181/2017, de 22 de marzo, en su fundamento cuarto, desarrolla estos criterios diciendo:

...El legislador exige para su apreciación de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos, concretamente: a)que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b)que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c)que ocurra durante la tramitación del procedimiento, lo que suscita la duda de la valorabilidad o no de los retrasos en el dictado de la sentencia y, sobre todo, en fase de recurso; d)que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e)que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas [...] Las 'dilaciones indebidas' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.

DÉCIMO.-Aplicando al caso de autos los criterios de evaluación expuestos en el fundamento anterior, este tribunal, como el de primera instancia, considera que no se dan los presupuestos que permitirían la apreciación de la atenuante postulada por la defensa.

Ante todo, los cuatro años y cinco meses que transcurrieron desde el inicio del proceso hasta la fecha del juicio oral, con ser sin duda un plazo mayor del deseable, no suponen una duración desproporcionada, habida cuenta de que se trataba de un caso con siete lesionados, en el que estaban personadas tres acusaciones particulares (cuatro hasta la fase intermedia), cuya instrucción precisó de numerosas pruebas periciales (informes de sanidad, objeto alguno de ellos de ampliación, balísticos y de ADN) y en el que el juicio oral sufrió una suspensión, debida a la pandemia por COVID-19, que originó una demora de cuatro meses.

La defensa, por su parte, señala en su recurso hasta cinco períodos que entiende como de inactividad procesal, que suman en su conjunto 19 meses, lo que por cierto, no representa 'casi la mitad' de la duración total del proceso, sino poco más de la tercera parte. En cualquier caso, los períodos señalados no son de verdadera paralización. Así:

a)Entre el 27 de noviembre de 2017 y el 17 de mayo de 2018 medió la petición, el acuerdo y la práctica de un nuevo examen médico forense a uno de los lesionados, lo que reduce el tiempo de inactividad procesal al transcurrido entre el 27 de noviembre de 2017 y el 9 de enero de 2018 (45 días) y entre esta segunda fecha y el 16 de abril del mismo año (97 días)

b)Entre el 31 de octubre de 2018 y el 24 de enero de 2019 medió la ratificación por un segundo perito policial del informe de balística, por lo que en este período no puede hablarse de paralización.

c)Entre el 29 de abril de 2019 y el 17 de septiembre del mismo año se desarrolló toda la fase intermedia del procedimiento hasta la apertura del juicio oral, con trámites sucesivos de instrucción a todas las partes y mediando la inhabilidad del mes de agosto.

d)Que el Ministerio Fiscal necesitara dos meses para evacuar el escrito de calificación (aunque su recepción en la Audiencia fue posterior) no puede considerarse un plazo excesivo, habida cuenta del volumen de los autos y de la relativa complejidad de esa calificación.

En definitiva, como verdaderos períodos de paralización solo pueden computarse los señalados en el punto a),que suman menos de cinco meses, los tres meses transcurridos entre la conclusión del sumario y su remisión a la Audiencia (folio 887 y 890) y los cuarenta días, navidades mediante, que median entre la fecha del escrito de calificación del Ministerio Fiscal y la constancia de su recepción efectiva en la sala. Sobre estas bases no puede sino compartirse el juicio del tribunal a quo:'si bien algunos trámites pudieron realizarse en tiempos inferiores a los invertidos', no puede hablarse de dilaciones indebidas y extraordinarias como exige la atenuante, sin perjuicio de que esa duración y esos retrasos se hayan tenido en cuenta, según indica el mismo tribunal a quo, para la individualización discrecional de la pena. También este último motivo debe ser desestimado.

V.- Conclusión y costas

ÚNDÉCIMO.-A modo de resumen y conclusión, por cuanto se lleva expuesto entiende el tribunal que la prueba practicada en el acto del juicio permitía al tribunal de instancia alcanzar la convicción racional de que el acusado realizó los hechos objeto de acusación sin margen de duda razonable, como exige su derecho constitucional a la presunción de inocencia, que la apreciación probatoria que conduce a esa conclusión está a cubierto de la crítica rigurosa pero forzosamente extrínseca que permite el recurso de apelación y que el ulterior juicio de subsunción típica de la conducta es correcto, como lo es la individualización de la pena y la cuantificación de la responsabilidad civil, que no han sido objeto de impugnación específica.. Por todo ello el recurso debe ser desestimado e íntegramente confirmada la sentencia condenatoria impugnada.

Pese a la total desestimación del recurso, las costas de esta alzada, cuya imposición al acusado interesan expresamente todas las acusaciones particulares, habrán de ser declaradas de oficio, no siendo el recurso abiertamente temerario o malicioso, a fin de evitar que el riesgo de la condena en costas -aunque en este caso sería simbólica, al no haber intervenido la acusación particular en esta instancia- actúe como factor disuasorio del ejercicio por la persona condenada en primera instancia de su derecho fundamental a la revisión del fallo por un tribunal superior ( artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 2 del Protocolo n.º 7 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ambos ratificados por España).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Ruiz Torres, en nombre del acusado Hipolito, contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2021 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla en el rollo de procedimiento ordinario n.º 2729 de 2020, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su procurador en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al rollo de sala.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a veinte de enero de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 20/22. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'