Sentencia Penal Nº 20/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 111/2021 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 00020/2022

-

Domicilio: PLAZA DE GALICIA S/N

Telf: 981184876 Fax: 981184887

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: NS

Modelo:001100

N.I.G.:15078 43 2 2017 0006918

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000111 /2021

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000037 /2020

RECURRENTE: Avelino, Abelardo , Bartolomé , Benedicto , Covadonga , Cecilio , Dulce , Clemente

Procurador/a: RANIERO FERNANDEZ PEREZ, MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA , MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA , MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA , MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA , MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA , MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA , MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA

Abogado/a: MARIA LUISA AROSA BARBEIRA, MARIA LUISA AROSA BARBEIRA , MARIA LUISA AROSA BARBEIRA , MARIA LUISA AROSA BARBEIRA

RECURRIDO/A: Estela, AAR GRUPO GESTIONA SLU , Abelardo , Bartolomé , Benedicto , Covadonga , Clemente , Cecilio , Dulce , Avelino

Procurador/a: JOSE PAZ MONTERO, MARIA JESUS FERNANDEZ-RIAL LOPEZ , MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA , MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA , MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA , MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA , MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA , MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA , MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA , RANIERO FERNANDEZ PEREZ

Abogado/a: JOSE MANUEL VAZQUEZ LOJO, , MARIA LUISA AROSA BARBEIRA , MARIA LUISA AROSA BARBEIRA , MARIA LUISA AROSA BARBEIRA , MARIA LUISA AROSA BARBEIRA , MARIA LUISA AROSA BARBEIRA , MARIA LUISA AROSA BARBEIRA , MARIA LUISA AROSA BARBEIRA , JUAN CARLOS RODRIGUEZ GESTO

S E N T E N C I a Nº 20/2022

Excmo. Sr. Presidente:

Don José Mª Gómez y Díaz-Castroverde

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don José Antonio Varela Agrelo

Don Fernando Alañón Olmedo- Ponente

A Coruña, a diez de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados arriba expresados, vio en grado de apelación, con el número 111/2021, el Procedimiento Abreviado seguido en la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (rollo número 37/2020), partiendo de la causa que con el número 2628/2017 tramitó el Juzgado de Instrucción número 3 de Santiago de Compostela por delito de 'estafa' contra los acusados Avelino, Estela y AAR GRUPO GESTIONA SLU.

Son partes en este recurso, como apelantes, la acusación particular ejercita por Abelardo, Bartolomé, Benedicto, Covadonga, Clemente, Cecilio y Dulce, representados por la Procuradora doña Mª Soledad Sánchez Silva y asistidos de la letrada doña Mª Luisa Arosa Barbeira; y el acusado y condenado Avelino, representado por el Procurador don Raniero Fernández Pérez y asistido del letrado don Juan Carlos Rodríguez Gesto. Y como apelados, los apelantes anteriormente reseñados; la acusada y absuelta Estela, representada por el Procurador don José Paz Montero y asistida del letrado don José Manuel Vázquez Lojo; y la entidad acusada y absuelta AAR GRUPO GESTIONA SLU, representada por la Procuradora doña Mª Jesús Fernández Rial y asistida del letrado don Vicente Núñez Losada.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO:La sentencia dictada con fecha 07 de junio de 2021 por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña contiene los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.-El acusado don Avelino, socio único y administrador único de la sociedad AAR GRUPO GESTIONA, SLU, a lo largo del año 2017 y de forma sucesiva, fue contactando con don Bartolomé, don Abelardo, don Benedicto, doña Covadonga, don Clemente, don Cecilio y doña Dulce, proponiéndoles la inversión de capital, asegurándoles su retorno con una alta rentabilidad igual o superior al 10% mensual y ofreciéndoles la posibilidad de recuperar el dinero invertido con un preaviso de siete días de antelación, haciéndolo constar así expresamente en los reconocimientos de deuda suscritos y avalados personalmente por don Avelino.

Siguiendo el plan urdido para la obtención del capital y más en concreto, para conseguir captar el dinero, don Avelino contactó con los denunciantes, en algunos casos, a través de don Alfredo y en otros, valiéndose de los vínculos de amistad de los primeros inversores, a quienes les entregó en los primeros meses la rentabilidad prometida para, de esta forma, generar la confianza suficiente y conseguir que ellos mismos publicitasen y captasen en sus círculos próximos a otros inversores. La inversión mínima que debían de hacer las personas que captaba era de 10.000 euros con una rentabilidad mensual de, al menos, el 10 %.

En el momento del pago del capital, don Avelino le daba a cada uno de los inversores un reconocimiento de deuda avalado por él y un pagaré por el importe correspondiente a la suma de la aportación más la rentabilidad prevista. Cuando abonaba la rentabilidad, se sustituía un pagaré por otro nuevo, que cubría la aportación y la rentabilidad. Las inversiones se efectuaban, en la gran mayoría de los casos, mediante entregas en efectivo. La rentabilidad ofrecida era muy superior a la que ofertaba cualquier entidad bancaria en dicho momento. Después de abonar a alguno de los perjudicados la rentabilidad prometida en los primeros meses, el acusado dejó de pagar.

Don Avelino se ofrecía como avalista para ganarse la confianza de los inversores a pesar de ser conocedor de tanto él como la sociedad AAR GRUPO GESTIONA SLU carecían de capacidad económica para responder del capital invertido. Asimismo, se postulaba ante los inversores diciéndoles que la rentabilidad estaba garantizada porque eran inversiones en empresas del sector farmacéutico, laboratorios médicos y empresas de publicidad, con una rentabilidad muy alta. La inversión en las sociedades farmacéuticas o publicitarias no se produjo sino que era un pretexto para justificar la elevada rentabilidad prometida ya que don Avelino nunca tuvo intención de invertir el dinero entregado por los perjudicados en tales empresas.

SEGUNDO.-Las personas que efectuaron las aportaciones bajo la oferta de rentabilidad y en las condiciones señaladas anteriormente, son las siguientes:

a) Don Bartolomé entregó al acusado 15.000 € en los meses de febrero y abril de 2017, con una primera entrega de 10.000 € y otra segunda, por importe de 5.000 € para lo cual contrató dos préstamos personales. Recibió la rentabilidad prometida durante tres meses, en concreto, el acusado le hizo tres entregas de 1.300 euros cada una y otras tres por importe de 650 euros cada una entre los meses de febrero y mayo de 2017. Desde mayo no abonó ninguna cantidad más en tal concepto. El mismo día en que don Bartolomé realizó cada una de las transferencias, el acusado don Avelino le entregó un documento de reconocimiento de deuda y emitió a nombre del Sr. Abelardo un pagaré por el importe transferido y la rentabilidad prometida, asociado a la cuenta de la entidad Sabadell, titularidad de la AAR GRUPO GESTIONA SLU nº NUM000 y esta operación se repetía cada vez que le entregaba los rendimientos mensuales con la entrega de un nuevo reconocimiento y pagaré. Presentados al cobro los referidos pagarés, se denegó su pago por la entidad bancaria.

El acusado, con posterioridad a la denuncia y antes del juicio, le ha hecho cuatro pagos al perjudicado de 300 euros cada uno.

b) Don Abelardo entregó al acusado 15.000 € mediante transferencias de fecha 3 de marzo de 2017 por importe de 10.000€ y 15 de Mayo de 2017 por importe de 5000€, desde su cuenta en la entidad Banco Sabadell NUM001, a la cuenta titularidad de la mercantil AAR GRUPO GESTIONA, SLU nº NUM000 para lo cual contrató dos préstamos personales. Recibió la rentabilidad prometida durante los primeros meses, en concreto, el acusado le hizo cinco entregas de 1.300 euros cada una y otra por importe de 650 euros entre los meses de marzo y julio de 2017. Desde entonces no le abonó ninguna cantidad más. El mismo día en que don Abelardo realizó cada una de las transferencias, el acusado don Avelino le entregó un documento de reconocimiento de deuda y emitió a nombre del Sr. Abelardo un pagaré por el importe transferido y la rentabilidad prometida, asociado a la cuenta de la entidad Sabadell, titularidad de la AAR GRUPO GESTIONA SLU nº NUM000 y esta operación se repetía cada vez que le entregaba los rendimientos mensuales con la entrega de un nuevo reconocimiento y pagaré. Presentados al cobro los referidos pagarés, se denegó su pago por la entidad bancaria.

El acusado, con posterioridad a la denuncia y antes del juicio, le ha hecho varios pagos al perjudicado por un importe total de 5.200 euros.

c) Don Benedicto entregó al acusado 10.000 € mediante una transferencia realizada en fecha de fecha 29 de Mayo de 2017, a la cuenta de titularidad de la mercantil AAR GRUPO GESTIONA, SLU en la entidad Banco Popular nº NUM002. Don Benedicto conoció al acusado a través de su amigo don Bartolomé quien le habló de la operación y de la rentabilidad obtenida por otras personas. Habló por teléfono con el acusado y este le entregó, a través de Fermín, un documento de reconocimiento de deuda y un pagaré emitido a nombre del Sr. Benedicto por el importe transferido y la rentabilidad prometida, asociado a la cuenta de la entidad Sabadell, titularidad de la AAR GRUPO GESTIONA SLU nº NUM000, pagaré que fue presentado al cobro y denegado su pago por la entidad bancaria. El acusado únicamente le abonó, en concepto de la rentabilidad prometida, la suma de 1.000 euros en el mes de junio de 2017.

El acusado, con posterioridad a la denuncia y antes del juicio, le ha hecho cuatro pagos al perjudicado por un importe de 300 euros cada uno.

d) Doña Covadonga entregó al acusado la suma de 10.000 € en efectivo el día 27 de junio de 2017. Doña Covadonga conoció al acusado a través de don Bartolomé quien le habló de la rentabilidad de la operación. Se entrevistó con el acusado y le dio el dinero en un sobre para lo cual contrató un préstamo personal y don Avelino le entregó un documento de reconocimiento de deuda y un pagaré emitido a nombre de la Sra. Covadonga por el importe entregado y la rentabilidad prometida, asociado a la cuenta de la entidad Sabadell, titularidad de la AAR GRUPO GESTIONA SLU nº NUM000. Presentado al cobro el referido pagaré, se denegó su pago por la entidad bancaria.

El acusado no le abonó cantidad alguna en concepto de la rentabilidad prometida, si bien, con posterioridad a la presentación de la denuncia y antes del juicio, le ha hecho dos pagos por un importe de 300 euros cada uno.

e) Don Clemente entregó al acusado la suma de 10.000 € en efectivo en julio de 2017 para lo cual solicitó un préstamo. Don Clemente conoció al acusado a través de don Alfredo quien le habló de la rentabilidad de la operación. Se entrevistó con el acusado en A Coruña y le dio el dinero en efectivo a don Avelino y este le entregó un documento de reconocimiento de deuda y un pagaré emitido a nombre del Sr. Clemente por el importe entregado y la rentabilidad prometida, asociado a la cuenta de la entidad Sabadell, titularidad de la AAR GRUPO GESTIONA SLU nº NUM000.

El acusado no le abonó cantidad alguna en concepto de la rentabilidad prometida, si bien, con posterioridad a la denuncia y antes del juicio, le ha hecho pagos al perjudicado por un importe total de 2.700 euros.

f) Don Cecilio entregó al acusado la suma de 20.000 € en efectivo. Don Clemente conoció al acusado a través de don Alfredo quien le habló de la alta rentabilidad de la operación. Se entrevistó con el acusado en un hotel de Santiago de Compostela y le dio el dinero y don Avelino le entregó un documento de reconocimiento de deuda y llegó a emitir tres pagarés a nombre del Sr. Cecilio, asociados a la cuenta de la entidad Sabadell, titularidad de la AAR GRUPO GESTIONA SLU nº NUM000. Presentados al cobro los referidos pagarés, se denegó su pago por la entidad bancaria y se generaron unos gastos a don Cecilio por importe de 1.208,25 euros. El acusado abonó, al menos, dos sumas en concepto de la rentabilidad prometida, cuyo importe no consta.

g) Doña Dulce entregó al acusado la suma de 10.000 € en efectivo. Doña Dulce conoció al acusado a través de don Alfredo quien le habló de la alta rentabilidad de la operación. Se entrevistó con el acusado en su casa donde le dio el dinero y don Avelino le entregó un documento de reconocimiento de deuda y un pagaré, asociados a la cuenta de la entidad Sabadell, titularidad de la AAR GRUPO GESTIONA SLU nº NUM000. Recibió la rentabilidad prometida durante tres meses, en concreto, el acusado le hizo tres entregas de 1.200 euros cada una entre los meses de abril y junio de 2017. Desde entonces no abonó ninguna cantidad más. Presentado al cobro el referido pagaré, se denegó su pago por la entidad bancaria.

TERCERO.-Doña Estela y don Avelino contrajeron matrimonio el 12 de diciembre de 1976 bajo el régimen de sociedad de gananciales y en fecha 29 de agosto de 1986 otorgaron capitulaciones matrimoniales en virtud de las cuales pactaron un régimen de separación de bienes adjudicándose a doña Estela una vivienda en Vigo y otra en Vitoria.

Doña Estela ha figurado de alta en el sistema de la Seguridad Social un total de 23 años, 10 meses y 17 días, hasta el mes de mayo de 2016.

El saldo de las cuentas de doña Estela, a fecha 31 de diciembre de 2016, ascendía a la cantidad de 326.258,19 € y obtuvo unos rendimientos brutos de las cuentas bancarias durante ese ejercicio que ascendieron a 3.979,69 €. Por su parte, su patrimonio inmobiliario en dicha fecha estaba formado por una vivienda en la localidad de Bertamiráns, adquirida en el mes de agosto de 2002; un bajo en Milladoiro, adquirido en el mes de febrero de 2008 y un piso VPO en Vigo cuya adquisición se produjo en el año 1982, así como algunos inmuebles rústicos de escaso valor económico y ese ejercicio de 2016 obtuvo rentas del capital inmobiliario por un importe de 1.662,52 €.

El 31 de diciembre de 2017, el saldo de las cuentas de doña Estela, ascendía a la cantidad de 331.800,16 € y durante ese año obtuvo unos rendimientos brutos de las cuentas bancarias que ascendieron a 2.087,73 € y no se produjeron cambios en lo referente a su patrimonio inmobiliario. No existe constancia alguna de que la acusada hubiese recibido dinero o algún bien procedente de las actividades ilícitas realizadas por don Avelino.'

SEGUNDO:El fallo de la mencionada sentencia es como sigue:

'Que debemos absolver y absolvemos a doña Estela y a la entidad AAR GRUPO GESTIONA, SLU de los delitos de estafa, administración desleal y apropiación indebida por el que fueron acusados, declarando de oficio las costas del proceso.

Que debemos condenar y condenamos a don Avelino, como autor responsable de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y 8 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y se le absuelve de los restantes delitos por los que fue acusado.

Asimismo, se condena a don Avelino a indemnizar a los perjudicados en las siguientes cantidades:

a) A don Bartolomé, la suma de 7.950 € más los gastos e intereses derivados de la operación de préstamo solicitada por el perjudicado para obtener el capital devengados hasta la amortización del préstamo o el pago completo de los 7.950 €, cuya determinación deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia.

b) A don Abelardo, la suma de 2.650 € más los gastos e intereses derivados de la operación de préstamo solicitada por el perjudicado para obtener el capital devengados hasta la amortización del préstamo o el pago completo de los 2.650 €, cuya determinación deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia.

c) A don Benedicto, la suma de 7.800 €.

d) A doña Covadonga, la suma de 9.400 € más los gastos e intereses derivados de la operación de préstamo solicitada por la perjudicada para obtener el capital devengados hasta la amortización del préstamo o el pago completo de los 9.400 €, cuya determinación deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia.

e) A don Clemente, la suma de 7.300 € más los gastos e intereses derivados de la operación de préstamo solicitada por el perjudicado para obtener el capital devengados hasta la amortización del préstamo o el pago completo de los 7.300 €, cuya determinación deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia.

f) A don Cecilio, deberá abonar la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, una vez descontadas de la suma de 20.000 € entregada al acusado las cantidades ya abonadas por este. Asimismo, deberá abonar el acusado la suma de 1.208,25 € en concepto de gastos de devolución de los pagarés.

g) A doña Dulce, la suma de 6.400 €

Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

Se condena a don Avelino al pago de la mitad de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.'

TERCERO:Las respectivas representaciones procesales de la acusación particular así como del acusado Avelino interpusieron sendos recursos de apelación contra la referida sentencia, presentando asimismo escrito de oposición al de la parte contraria.

CUARTO:Mediante providencia del pasado 08/11/2021 la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose como Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. don Fernando Alañón Olmedo.

QUINTO:La Sala, por providencia del pasado día 23/11/2021, señaló el siguiente 07/12/2021 para votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por la sección sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 7 de junio de 2021, por la que se condena a Avelino a la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y 8 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, es recurrida en apelación por su representación procesal quien interesa un pronunciamiento que, revocando el impugnado, absuelva al recurrente de cualquier responsabilidad derivada de los hechos enjuiciados.

Como primer motivo de impugnación se dice ' Al amparo del artículo 846 bis c) letras b ) y e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 248 del Código Penal y del artículo 24 de la Constitución Española , en cuanto a la calificación jurídica de los hechos. Nulidad de la sentencia por motivación irracional y contraria a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia con omisión de razonamiento sobre material probatorio practicado. Vulneración del principio de presunción de inocencia careciendo la condena impuesta de toda base razonable. Ausencia de los elementos del tipo penal aplicado a la vista de las pruebas practicadas. Falta de motivación de la condena' (sic).

La primera precisión que conviene realizar es la errónea alusión que efectúa la recurrente al artículo 846 bis de la Ley de enjuiciamiento criminal en sus distintos apartados. La mención que se efectúa al artículo 846 bis c) no tiene virtualidad en el presente procedimiento. Como señala el artículo 846 ter, apartado 3, de la Ley de enjuiciamiento criminal, los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 de este artículo se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley, si bien las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso; dentro de estas, las previstas en el apartado 1, se incluyen las sentencias dictadas por las Audiencias que son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio. Pues bien, el recurso de apelación al que nos debemos contraer es precisamente este, el regulado por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 y no el que está regido por el contenido del artículo 846 bis a). Este precepto se enmarca dentro del Título I del Libro IV de la Ley de enjuiciamiento criminal, rubricado como ' Del recurso de apelación contra las sentencias y determinados autos'; es el mismo precepto el que indica qué sentencias y qué autos se rigen por la normativa del título indicado y estas son las sentencias dictadas, en el ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia, por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, y los autos dictados por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado cuando resuelvan las cuestiones a que se refiere el artículo 36 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado así como en los casos señalados en el artículo 676 de la propia Ley de enjuiciamiento criminal, ninguno de los cuales coincide con la resolución ahora impugnada.

El contenido de la impugnación, por consiguiente, se debería acomodar al artículo 790.2 de la Ley procesal penal, precepto este que en su párrafo 2 señala que en el recurso se ' expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación', prevención que resulta eludida en este caso por cuanto se mezclan en un único motivo cuestiones afectantes a la motivación, tanto inexistencia como irracionalidad de la contenida en la sentencia, a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al error en la tipificación de los hechos declarados probados.

Comienza la recurrente, tras trascribir distintos apartados de la resolución que se impugnan, razonando sobre la motivación de la sentencia apelada y así califica la que se inserta en la misma como irracional y contraria a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, añadiendo que se omite cualquier razonamiento sobre el material probatorio. En la explicación de la rúbrica anterior, sin embargo, se señala que no concurren los elementos que permiten considerar, así debemos entenderlo, los hechos probados como constitutivos de un delito de estafa cualificado, añadiendo los calificativos que a la recurrente le merece la motivación de la sentencia o la falta de ella. Particularizando se señala que la sentencia elude referencias a lo declarado por los denunciantes así como en qué se ha apoyado para sostener la supuesta simulación de solvencia del acusado.

Comenzando por la declaración de Bartolomé se destaca que en ningún momento el acusado le indicó que captara nuevos inversionistas. Sobre la declaración de Abelardo debemos destacar, en relación con el motivo del recurso y sobre las declaraciones de este que se transcriben en el mismo, que la operación le fue recomendada por Alfredo. Sobre las manifestaciones de Benedicto se resalta que nunca estuvo personalmente con Avelino y que fue Bartolomé quien le entregó los pagarés y los reconocimientos de deuda y que nunca vio a Avelino. Covadonga indicó que la operación fue intermediada por Bartolomé, que a Avelino se le presentó Alfredo y que el dinero se lo llevó a Avelino en la segunda reunión. Clemente afirma que Alfredo fue quien le presentó a Avelino, que conocía referencias de la operación por Alfredo y Abelardo, que Avelino le entregó el pagaré y el reconocimiento de deuda y refirió hacer operaciones con laboratorios farmacéuticos. Cecilio refirió que el contacto con Avelino fue gracias a Alfredo, que Avelino le entregó el pagaré y el reconocimiento. En igual sentido se pronunció Dulce. Alfredo reconoció que cobraba por buscar inversiones para Avelino que solo decía que conocía a Avelino, que le iba bien el negocio y que parecía solvente. Sobre la base anterior niega la recurrente la realidad del engaño por no haber existido contacto previo a la entrega de dinero o bien un contacto materializado en un único encuentro. Se añade que los denunciantes eran personas con conocimientos suficientes para tomar una decisión financiera y que nunca existió ocultación de las consecuencias, que conocían perfectamente el riesgo de la operación. En definitiva, lo que se cuestiona es el engaño.

Alude la sentencia recurrida a la prueba testifical de manera implícita cuando señala que los denunciantes coincidieron al describir el modo de proceder del acusado. Así se refiere que el contacto no se hacía directamente sino a través de un conocido, bien Alfredo o bien a través de quienes habían llevado a cabo las primeras inversiones a quienes se les había entregado el rédito inicial de aquellas con el propósito de generar confianza. Es precisamente ese contacto con personas de confianza unido a la aparente realidad de unos buenos rendimientos lo que llevaba a relajar las precauciones propias de quien invierte sumas de dinero con una alta rentabilidad para que sean gestionadas por un desconocido. Se adiciona el señuelo de que la inversión era en los sectores publicitario, farmacéutico y sanitario sin que en ningún momento se llegara a producir de facto esa inversión. Súmese a todo lo anterior la garantía que se conformaba con la aparente solvencia del acusado y de su familia así como la entrega de un reconocimiento de deuda y de un pagaré, instrumentos desde luego que generaban una apariencia de solidez de la garantía de inversión. La sentencia descarta, por otro lado, que fuera Alfredo el que hubiera urdido la operación porque tal afirmación carece de soporte probatorio.

El engaño en el delito de estafa se configura como la simulación o disimulación capaz de inducir a error a otras personas. Señala autorizada doctrina que bien puede consistir em la afirmación de hechos falsos como en la simulación o desfiguración de los verdaderos. Basta con escuchar las declaraciones testificales de los perjudicados por la conducta de Avelino para comprobar un proceder uniforme por parte de Avelino. Se instaura la idea de seguridad en inversiones con alta rentabilidad y no solo por la naturaleza de aquellas al tratarse de sectores farmacéuticos o de publicidad sino porque el propio agente se encarga de crear una puesta en escena que reforzaría aquella con la emisión de reconocimientos de deuda y entrega de pagarés; súmese a lo anterior el éxito inicial y el cumplimiento de lo pactado en los primeros momentos para construir una apariencia de rigor, seriedad, formalidad y seguridad que indefectiblemente lleva a aumentar el número de las personas que confían en las operaciones financieras. Es evidente que ese comportamiento crea el error en los perjudicados, conocimiento falso de una situación de regularidad financiera, de solvencia y garantía, de solidez en la inversión; situación la anterior inexistente. Los testigos indicaron que Avelino sí mostraba esa solvencia y así llegaba a hablar de que tenía negocios en Madrid, que tenía oficinas en el Paseo de la Castellana, que hacía cuatro operaciones al mes y solo con una de ellas era suficiente para abonar los intereses prometidos reportando las tres operaciones restantes beneficios netos para el propio Avelino; que tanto su mujer como sus hijas estaban detrás de él porque eran una familia muy unida; que él tenía una credibilidad social y empresarial que claramente no podría verse puesta en duda por algún tipo de conducta desviada; que ciertamente la entrega de los pagarés y el reconocimiento de deuda mostraba una apariencia de solvencia y seriedad y en tal sentido llega a manifestar Bartolomé que él creía que la entrega de pagarés era equiparable a la entrega de un cheque bancario. No es necesario que se pormenorice lo declarado por cada uno de los testigos y en tal sentido es suficiente la referencia al contenido de su testimonio que, debidamente verificado muestra sin ningún género de dudas esa puesta en escena calculada para crear la apariencia de solvencia y solidez de Avelino y de la inversión, sumada a la mostrada realidad de unos beneficios que, a la postre, solo sirvieron como cebo para captar nuevos inversores.

No es preciso que exista contacto previo a la entrega del dinero a Avelino pues en la totalidad de los casos el conocimiento de la inversión venía dado o bien por personas que ya habían invertido ( Bartolomé llega a comunicar su inversión a Benedicto, a los hermanos Cristobal y a su prima Covadonga) o bien por Alfredo, persona que actuaba como intermediaria en las operaciones y cuya misión era captar inversores. A mayor abundamiento hay que indicar que antes de la entrega del dinero, en todos los casos, los testigos refieren que Avelino les informa de la solvencia y garantía, de la rentabilidad por el sector en el que se habrían de producir las inversiones, les facilita la documentación, en definitiva, culmina el proceso de engaño del que trae causa la previa intervención de terceros desconocedores de aquella definitiva falsificación de la realidad. Y es precisamente esa circunstancia la que permite excluir la negligencia de los inversores; cierto es que estamos en presencia de operaciones anormales pues el rendimiento ofrecido era desproporcionado, sin embargo no lo es menos que la apariencia de solvencia y realidad del rendimiento articulada en el temporal pago de los intereses, es suficiente para excluir el descuido de los perjudicados para protegerse del engaño y ello es así porque las circunstancias determinadas por el inicial éxito de la inversión y la noticia de la misma dimanante de personas de confianza permite razonablemente atender a que no hubo destacable negligencia en los perjudicados o dicho de otro modo, la diligencia exigible quedo desbordada por la puesta en escena y mecánica seguida por Avelino sin que en los perjudicados se haya manifestado especiales conocimientos financieros o cualesquiera otras circunstancias que permitan atender a una superior exigencia de diligencia y cuidado.

A mayor abundamiento, no podemos soslayar la doctrina que sienta la sentencia 109/2020, de 11 de marzo, que viene a hacerse eco, recogiendo la 135/2015, de 17 de febrero, de la necesidad de que en el tráfico mercantil se opere con mínimos márgenes de confianza, que en los delitos de defraudación no puede cargarse al particular con la obligada conducta de protegerse frente a la confianza cuando es la norma penal la encargada de tal función y que, en definitiva, debe distinguirse entre 'la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste' de aquellos otros comportamientos que se aprovechan de la buena fe de las víctimas, dentro de unos márgenes de confianza asumibles e imprescindibles para el tráfico económico, comercial y financiero. La autotutela no puede traducirse en la exigencia de actitudes de extremada desconfianza o sospecha que no harían sino proyectar una cierta presunción fraudulenta en cualquier operador negocial, lo que no es, reiteramos, asumible.

Por todo lo anterior, a la vista de las circunstancias concurrentes ya puestas de manifiesto, no se está en el caso de proyectar sobre las víctimas la propia causa del engaño lo que conlleva el rechazo de la tesis de la recurrente.

Por otro lado resulta inequívoco que el acto de disposición patrimonial tiene lugar tras la conversación con Avelino y es inocuo el que previamente, con seguridad movidos por la buena fe derivada de la presencia de conocidos que habían participado de la inversión, se hubiera concertado el previo préstamo para la obtención del capital a invertir. También es irrelevante la actuación en el mercado de la mercantil o la intervención de Alfredo pues este se limitó a hacer de intermediario no desarrollando actuación alguna inmediatamente antes de la entrega del dinero y tras la percepción por Avelino de este.

Finalmente hay que indicar que el engaño radica no ya en los preliminares de la entrega del dinero, por si solos irrelevantes, sino en la consolidación de aquellos con la conversación habida con Avelino unida a la falta de inversión real y efectiva de aquellos fondos. No se está aludiendo a la falsedad de elemento alguno sino a la irreal inversión prometida con previsión de incumplimiento de las obligaciones asumidas.

El motivo, en lo que atañe a su desarrollo, por consiguiente, debe ser rechazado.

SEGUNDO.-Como segundo motivo de impugnación se denuncia la infracción y aplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 66 del mismo cuerpo legal.

El artículo 21.6º del Código Penal considera circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La sentencia 528/2019, de 31 de octubre, destaca que la atenuante anterior excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La resolución anterior cita la sentencia 400/2017, de 1 de junio que vino a indicar que hay que estar a las circunstancias del caso concreto con arreglo a criterios objetivos determinados por la complejidad del caso, los márgenes de duración del proceso, las consecuencias que para los interesados produce la dilación el comportamiento de éstos y del órgano actuante. La sentencia 524/2019, de 30 de octubre, recoge lo que con carácter general viene señalando el Tribunal Supremo al respecto ( sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) en el sentido de que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía delartículo 21.6ª del Código Penal.Se añaden como circunstancias a valorar la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

En el supuesto que se analiza no puede calificarse la duración del procedimiento como extraordinariamente dilatada. En primer lugar hay que señalar que el procedimiento no se inicia para la parte investigada sino hasta que es citada en tal consideración, esto es en mayo de 2018; la instrucción finaliza en marzo de 2019, menos de un año desde el momento anterior. Sin embargo hubo que esperar a la resolución de sendos recursos de apelación interpuestos por los acusados y que fueron fallados en el mes de octubre de 2019. En diciembre de ese año se remiten los autos a la Audiencia Provincial, sin embargo, diversas vicisitudes con la posición de la mercantil acusadas derivaron en que esta llegó a presentar su escrito de defensa en agosto de 2020 lo que a la postre determino que la definitiva remisión de los autos tuviera lugar en septiembre de 2020. Recibidos los autos en la Audiencia Provincial en octubre de 2020, debe advertirse igualmente la circunstancia de todos conocida que desde el mes de marzo de 2020 afectó al funcionamiento de la Administración de Justicia de tal modo que el señalamiento del juicio para el mes de mayo de 2021 no puede entenderse en modo alguno anormal. Con esos extremos no puede afirmarse que se haya producido una dilación en la tramitación que justifique el efecto pretendido por la recurrente lo que determina el rechazo el motivo.

tercero.- Recurso interpuesto por la representación procesal de don Abelardo, don Bartolomé, don Benedicto, doña Covadonga, Don Clemente, Don Cecilio y de doña Dulce.

Como primer motivo de impugnación se formula nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba, en cuanto a la condena a Avelino a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y 8 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con accesorias - infracción del art. 66.1 Código Penal-.

En el desarrollo del motivo lo que la recurrente sostiene es el error en la valoración de la prueba en orden a determinar las circunstancias que habrían de influir en la imposición de la pena por encima de su mitad inferior. Se reseña que el acusado cuenta con condenas previas por delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad documental; que ha sido administrador de sociedades afectadas por declaración de insolvencia y reclamaciones fallidas de las administraciones públicas; que no ha presentado cuentas anuales ni impuesto de sucesiones de la entidad AAR Gestiona, S.L. ni la declaración del impuesto de sociedades del ejercicio de 2016 y sucesivos; tampoco se ha comportado de forma diligente en el desarrollo de su actividad administradora.

Lo que la recurrente encuentra disconforme a derecho es la cuantificación de la pena impuesta sobre la base del artículo 66.1 del Código Penal. Razona la sentencia apelada en su fundamento jurídico quinto la graduación de la pena que finalmente impone. Así parte de considerar aplicable el artículo 74.2 del Código Penal que permite recorrer la pena establecida en toda su extensión desde la consideración del artículo 250.1, 5º. La pena, por consiguiente, será la que contempla el ultimo precepto citado que iría desde uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, reconociendo la sentencia 370/2021, de 4 de mayo, que en este caso la pena puede recorrerse en toda su extensión. Y eso es precisamente lo que efectúa la sentencia apelada que desde el punto de vista de la dosimetría penológica es impecable. La pregunta que cabe hacerse es si por la variación de los hechos probados es posible llegar a entender indebidamente aplicados los parámetros a que se refiere el artículo 661, 6ª del Código Penal. La sentencia apelada incrementa la pena hasta los 3 años de prisión valorando el importante daño patrimonial causado a los perjudicados significado no solo por la cuantía defraudada sino también porque colocó en una difícil situación económica a varios de ellos, circunstancia de la que era plenamente consciente Avelino. Pero la sentencia también valora que Avelino ha devuelto algunas cantidades que si bien no justifican la aplicación de una atenuante de reparación del daño no por ello queda privada de valoración tal conducta. Pretende la acusación particular que se valoren comportamientos del acusado en su condición de administrador de personas jurídicas pero lo cierto es que su responsabilidad se ha establecido al margen de tal circunstancia. Sobre el destino de las cantidades percibidas evidentemente afecta a la consumación del delito y ninguna proyección tiene sobre las variables que determinan la individualización de la pena.

Así las cosas no es posible atender a la pretensión de la acusación particular pues la pena se ha acomodado plenamente a la norma que fija la misma ( artículo 250.1, 5ª, en relación con el artículo 66.1, 6ª y 74.2 del Código Penal todos ellos) y en esta materia, como señala la reciente sentencia 20/2022, de 13 de enero, rige el principio de sujeción al arbitrio judicial, de forma que lo procedente es su mantenimiento por no observarse error o arbitrariedad alguna en su determinación (en igual sentido la 956/2021, de 7 de diciembre).

cuarto.-Como segundo motivo de impugnación se interesa la declaración de nulidad de la sentencia impugnada por error en la valoración de la prueba en cuanto a la absolución de la entidad AAR Grupo Gestiona, S.L. como responsable penal y civil, directa y subsidiaria, por infracción del artículo 31 bis y del art 33 y concordantes del Código Penal.

Razona la recurrente que la estafa se lleva a cabo, mediante la utilización de pagarés de la entidad, recibiendo las cantidades entregadas en las cuentas de la sociedad y utilizando el sello con la identificación de la sociedad en los reconocimientos de deuda. El artículo 31 bis del Código Penal dispone que las personas jurídicas serán penalmente responsables a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma; b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.No determina la recurrente en qué concreto apartado puede ser incluida la conducta típica. En cualquier caso solo ofrece tres aspectos sobre los que apoyar esa pretendida responsabilidad de la persona jurídica y así la utilización de una cuenta de esta para la recepción de los fondos aportados por los perjudicados, la utilización de pagarés con cargo a la cuenta de la empresa y, finalmente, la utilización de sellos de la empresa.

Cumple señalar primeramente que en ningún momento por los testigos perjudicados se ha admitido que el Sr. Avelino dijera en algún momento que su actuación era en concepto de administrador de la sociedad. En modo alguno se ha manifestado que actuaba en esas concretas actividades de captación de inversores como administrador de la sociedad como si fuera actividad social esa percepción de fondos para dedicarlos a su inversión. Si bien en el relato de hechos probados se hace referencia a la condición de Avelino como administrador de la sociedad AAR GRUPO GESTIONA, SLU, en ningún momento se afirma que su intervención fuera en nombre y por cuenta de esta. Tampoco ha resultado acreditado que la sociedad fuera finalmente beneficiaria de los fondos entregados.

La sentencia 534/2020, de 22 de octubre, diferencia tres tipos de personas jurídicas: ' las que desarrollan una actividad legal, mayor que su actividad ilegal; aquellas que realizan mayor actividad ilegal que legal (citadas ex artículo 66 bis, 2ª, b) del CP al tratar la modulación de las penas interdictivas), y por último las 'sociedades pantalla', meros instrumentos del delito'. Continúa señalando la sentencia que las dos primeras serían imputables mientras que la tercera, inimputable y se añade que solo 'una empresa con una mínima complejidad interna adquiere una capacidad autoorganizativa y, en consecuencia, permite hacerla responsable penalmente por las consecuencias derivadas de la 'culpa organizativa', prevista por el artículo 31 bis del Código Penal '. La circular 1/2011 de la FGE, señala que 'Por otra parte, en aquellos otros casos en los que se produzca una identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica, de modo tal que sus voluntades aparezcan en la práctica totalmente solapadas, sin que exista verdadera alteridad ni la diversidad de intereses que son propias de los entes corporativos -piénsese en los negocios unipersonales que adoptan formas societarias-, resultando además irrelevante la personalidad jurídica en la concreta figura delictiva, deberá valorarse la posibilidad de imputar tan solo a la persona física, evitando la doble incriminación de la entidad y el gestor que, a pesar de ser formalmente posible, resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar el principio non bis in ídem'. En el mismo sentido la circular 1/2016, de la FGE afirma que 'Se entiende así que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis , especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo'. Parece, por consiguiente, cuestionable la exigencia de responsabilidad a la persona jurídica cuando esta es unipersonal y no tiene más allá de un mínimo de estructura organizativa. Es difícil sostener en este caso la exigencia de ese control corporativo al que se refiere el apartado b) del artículo 31 bis.

Por otro lado, no hay datos en los hechos probados que muestren cuál era la actividad de la entidad AAR GRUPO GESTIONA, SLU, pero lo que desde luego parece es que no estaba entre sus actividades la promoción de inversiones o mejor dicho, la captación de recursos para su inversión en sectores farmacéuticos o de publicidad con el fin de proporcionar determinada rentabilidad. Desde esa consideración se está ante una sociedad carente de actividad y, por consiguiente, inimputable.

No es posible, por consiguiente, atender al fundamento del recurso en este concreto punto y en ese sentido se comparte plenamente la posición de la sentencia apelada de considerar a la sociedad meritada como mera pantalla y, por tanto, inimputable.

quinto.-Como tercer motivo de impugnación se interesa la declaración de nulidad de la sentencia apelada por error en la valoración de la prueba en cuanto a la participación de la Sra. Estela en los resultados del delito, debemos entender.

Sostiene la apelante que determinados gastos derivados del patrimonio inmobiliario del que es titular la Sra. Estela han sido subvertidos por Avelino o lo que es lo mismo, Dª. Estela se ha aprovechado de los fondos aportados por los perjudicados al haber asumido Avelino los mismos.

En los hechos probados de la sentencia apelada se constata que D. Doña Estela contrajo matrimonio con el acusado el 12 de diciembre de 1976 bajo el régimen de sociedad de gananciales y que en fecha 29 de agosto de 1986 otorgaron capitulaciones matrimoniales y pactaron un régimen de separación de bienes. Se dice igualmente que Doña Estela ha figurado de alta en el sistema de la Seguridad Social un total de 23 años, 10 meses y 17 días, hasta el mes de mayo de 2016. Se refleja el saldo de las cuentas de doña Estela, a fecha 31 de diciembre de 2016 y 31 de diciembre de 2017 junto con los rendimientos de las cuentas bancarias de esos periodos así como del capital inmobiliario. En ningún momento se hace referencia a participación alguna en las cantidades percibidas por Avelino derivadas de los hechos que ahora se enjuician.

La posición de la recurrente no pasa de ser un ejercicio de especulación carente de mínimos soportes probatorios. Como señala la sentencia 227/2015, de 6 de abril, elemento fundamental de la posición del partícipe a título gratuito es el beneficiarse de los efectos del delito o falta. La recurrente se apoya en indicios para considerar esa participación y así alude al continuo apoyo al esposo, Avelino, mediante la cesión incluso del local, el manejo de las claves de la cuentas personales, la presencia de Doña Estela en la oficina y el manejo de dinero en efectivo. Es incuestionable que ninguno de los anteriores, ni individualmente ni imbricados entre sí muestran esa participación en los beneficios derivados del ilícito proceder de Avelino. Por otra parte y en relación con los movimiento bancarios que aparecen reflejados en el recurso, solamente los últimos cuatro serían susceptibles de ser incluidos dentro del periodo de tiempo durante el cual se produjeron los hechos ahora enjuiciados. Todos ellos aparecen con la cuenta de destino NUM003, sin que resulte en modo alguno que la misma sea de Dª Estela ni tampoco que no se trate de deudas propias del acusado aunque se correspondan con un inmueble propiedad de la anterior. La participación a título gratuito exige la demostración de una correlación entre el enriquecimiento del partícipe y el empobrecimiento de la víctima pues no de otro modo cabe entender esa participación lucrativa en el perjuicio ajeno, lo que ahora no acontece. En modo alguno puede establecerse esa correlación por la circunstancia de que en determinados momentos hubiera asumido el autor algún gasto propio del supuesto partícipe. Por otro lado la participación se limitaría a esas concretas participaciones sin que pueda establecerse una universal corresponsabilidad. Atiéndase, por otra parte, que en este caso además de basarse la acusación en meras especulaciones, prácticamente la totalidad de las alusiones se hacen a tiempos anteriores a los hechos que ahora se enjuician, de modo que mal puede sostenerse esa posibilidad.

Corrobora lo anterior la sentencia 1006/2021, de 17 de diciembre, que señala que ' A tenor del artículo 122 CP 'El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación'. Se establece así una responsabilidad civil solidaria y conjunta a la del responsable penal por el importe de su beneficio a cargo de quien, sin haber participado en el delito, hubiera obtenido ganancia del mismo. Se trata de una responsabilidad civil derivada del delito cometido por otro, a cargo de quien, sin haber tenido intervención ni conocimiento del ilícito penal, sin embargo se beneficia a título gratuito, esto es, sin contraprestación alguna, de las ganancias derivadas del mismo. El fundamento de tal responsabilidad es la interdicción de enriquecimiento gratuito e injusto, basada en el principio de que nadie puede enriquecerse en virtud de negocios que derivan de causa ilícita ( artículo 1305 CC ), ajena al principio de culpabilidad sobre el que entronca la participación penal.' y añade que la responsabilidad de esta clase 'obliga a determinar si la recurrente se benefició del dinero que su esposo se embolsó a consecuencia del delito por el que viene condenado, y en qué porcentaje lo hizo, pues este será el que delimité el alcance de la responsabilidad que se fije a su cargo como partícipe a título lucrativo' y concluye señalando que 'es necesario determinar concretamente cual fue sea participación lucrativa, para lo que no basta con describir un incremento en el nivel de vida y de gasto de la pareja, por más que sugiera que contaron con ingresos extraordinarios. Exige una concreción aún aproximativa que permita acotar la operativa o los negocios que hubieran permitido a la cónyuge del responsable penal ese aprovechamiento lucrativo de los fondos ilícitamente obtenidos', lo que ciertamente no ha tenido lugar más allá de las especulaciones mostradas.

sexto.-Como quinto motivo de impugnación se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 1305 del Código Civil en cuanto a los efectos de la nulidad por causa ilícita de carácter penal así como a la improcedencia de descontar del capital que se considera objeto de engaño los importes que recibieron alguno de los perjudicados en concepto de intereses.

En este punto la Sala coincide con la apreciación de la recurrente. El artículo 1303 del Código Civil establece que ' declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.El régimen indemnizatorio que fija la sentencia apelada parte de considerar esa realidad, recíproca restitución de las prestaciones porque en el fondo, al incluir los intereses recibidos como elemento compensador de la indemnización, lo que lleva a cabo es la devolución al acusado de las cantidades abonadas en concepto de intereses como si la 'culpa' hubiera sido recíproca y recíproca haya de ser la devolución de lo entregado.

El artículo 1305 contempla una excepción al régimen anterior y así en su párrafo segundo se dispone que el no culpado, en este caso los perjudicados, podrán reclamar lo que hubiesen dado, sin estar obligados a cumplir lo que hubiesen prometido. En consonancia con lo anterior, el artículo 1306, regla 2ª, dispone que ' Cuando[la culpa]esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado en virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido'.

En consecuencia, no puede Avelino exigir aquello que dio como consecuencia del contrato, los intereses, so pena de equiparar el régimen de la extinción de la obligación sin culpa de los contratantes, o con culpa de ambos, con aquel supuesto en el que una de las partes incurre en responsabilidad penal por mor del contrato celebrado. Así pues, la indemnización debida, ex artículo 111 del Código Penal, consistirá en la devolución del capital entregado sin que quepa compensar las sumas abonadas como rendimientos de aquel por ser contrario a la norma civil aplicable.

Debemos matizar que si bien la responsabilidad civil dimanante de un delito conforme se dispone en el artículo 1092, se regirá por las disposiciones del Código Penal, nada obsta la aplicación de las normas atinentes a la responsabilidad civil previstas en el Código de esta clase.

Dicho lo anterior, debe entenderse que la no ponderación de cantidades entregadas por Avelino a los perjudicados se habrá de circunscribir a las de contenido contractual, no a aquellas otras que pendiente el presente procedimiento fueron entregadas a los perjudicados por el acusado en un intento de minorar el daño causado, y como tal fueron atendidas en la sentencia apelada en el momento de resolver sobre la individualización de la pena.

Con este razonamiento se resuelve el siguiente motivo de recurso habida cuenta de que no cabe computar en la determinación de la responsabilidad civil las cantidades entregadas en concepto de rentabilidad. Así las cosas la determinación de la responsabilidad civil queda como sigue:

a.- En relación con don Bartolomé, el acusado deberá abonar la suma de 13.800 € que resulta de descontar de los 15.000 € entregados al acusado, la suma de 1.200 € devuelta con posterioridad a la incoación del procedimiento penal. Asimismo, deberá abonarle los gastos e intereses derivados de la operación de préstamo solicitada por el perjudicado para obtener el capital y devengados hasta la amortización del préstamo o el pago completo de los 13.800 €.

b.- En relación con don Abelardo, el acusado deberá abonar la suma de 9.800 € que resulta de descontar de los 15.000 € entregados al acusado, la suma de 5.200 € devuelta con posterioridad a la incoación del procedimiento penal. Asimismo, deberá abonarle los gastos e intereses derivados de la operación de préstamo solicitada por el perjudicado para obtener el capital y devengados hasta la amortización del préstamo o el pago completo de los 9.800 €.

c.- En lo que atañe a don Benedicto, el acusado deberá abonar la suma de 8.800 € que resulta de descontar de los 10.000 € entregados al acusado, la suma de 1.200 € devuelta con posterioridad a la incoación del procedimiento penal.

d.- En lo que se refiere a doña Covadonga, el acusado deberá abonar la suma de 9.400 € que resulta de descontar de los 10.000 € entregados al acusado, la suma de 600 € devuelta con posterioridad a la incoación del procedimiento penal. Asimismo, deberá abonarle los gastos e intereses derivados de la operación de préstamo solicitada por la perjudicada para obtener el capital y devengados hasta la amortización del préstamo o el pago completo de los 9.400 €.

e.- En el caso de don Clemente, el acusado deberá abonar la suma de 7.300 € que resulta de descontar de los 10.000 € entregados al acusado, la suma de 2.700 € devuelta con posterioridad a la incoación del procedimiento penal. Asimismo, deberá abonarle los gastos e intereses derivados de la operación de préstamo solicitada por el perjudicado para obtener el capital y devengados hasta la amortización del préstamo o el pago completo de los 7.300 €.

f.- En el caso de don Cecilio, el acusado deberá abonar la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, una vez descontadas de la suma de 20.000 € entregada al acusado las cantidades abonadas por este y cuyo importe no se ha concretado. Asimismo, deberá abonar el acusado los gastos de devolución de los pagarés por importe de 1.208,25 €.

g.- En el caso de doña Dulce, el acusado deberá abonar la suma de 10.000 €.

SÉPTIMO.- Como sexto y último motivo de impugnación se pretende la declaración de nulidad de la sentencia apelada sobre la base de existir error en la valoración de las pruebas en cuanto a la absolución del acusado del delito de insolvencias punibles a que se refiere el artículo 259 del Código Penal.

Sostiene la recurrente que en el escrito de calificación se hace referencia a que la entidad AAR Grupo Gestiona, SL presenta una serie de irregularidades en cuanto a su actividad y así se menciona que en el domicilio social tanto la propia sociedad como su administrador resultan desconocidos, que no ha depositado las cuentas anuales correspondientes al año 2016, que su única finalidad es servir de pantalla a las operaciones ilícitas del acusado, ni se justifican ingresos en efectivo en las cuentas de la sociedad ni tampoco se justifican inversiones; por otra parte la contabilidad de la sociedad ni refleja el capital recibido ni supuestas inversiones. Se añade que es en Milladoiro donde de facto la sociedad continúa domiciliada y que el domicilio en tal lugar es compartido con otras sociedades de las que forma parte como socio único o administrador el propio acusado. Continúa la recurrente abundando en el desorden contable y documental de la sociedad, en la existencia de embargos no atendidos, en la realidad de unos ingresos de hasta 90.000 € entre febrero y julio de 2017 que fueron distraídos mediante disposiciones en efectivo.

En la declaración de hechos probados nada se dice sobre la situación de la sociedad AAR Grupo Gestiona, SL., pero lo cierto es que tampoco nada se dice en relación con la misma en el escrito de calificación provisional de la acusación particular si bien se califican los hechos como, en lo que ahora interesa, de estafa en concurso medial con insolvencias punibles, esto es, si con la estafa se hubiera conseguido la insolvencia, punible, de la sociedad indicada. El apartado III del relato de hechos probados del escrito de acusación atiende a la situación de la sociedad reproduciendo miméticamente lo que es ahora parte del contenido del recurso de apelación; se añade que Avelino cuenta con condenas por delitos de estafa, apropiación indebida y falsificación en documento público, oficial o mercantil y que tiene experiencia en la administración de empresas insolventes. Se concreta la actuación de Avelino en que incumple sus obligaciones como administrador y no realiza actividades que le permitan afrontar los pagos por parte de la sociedad frente a los inversores.

El artículo 259 del Código Penal recoge la conducta que gira bajo la rúbrica de 'insolvencias punibles', presentando una serie de conductas, hasta 9, que habrá de realizar quien se encuentre en una situación de insolvencia, actual o inminente. En el párrafo segundo se extiende la responsabilidad a los supuestos en los que a causa de alguna de las conductas descritas se llegue a una situación de insolvencia. Como requisito de perseguibilidad se exige el incumplimiento regular por parte del deudor de sus obligaciones o la inclusión en procedimiento concursal. La recurrente no incluye expresamente la conducta que describe del acusado en ninguno de los supuestos que el tipo contempla, pero, además, tampoco da una exacta descripción del error valorativo de la actividad probatoria del que presuntamente adolece la sentencia apelada. Y es que no se alcanza a comprender qué hecho probado pretende que pueda llegar a declararse, y que no lo ha sido, por la errónea actuación de la Sala de instancia. Ítem más; el escrito de calificación simplemente alude al incumplimiento por parte de Avelino de sus obligaciones como administrador y su falta de interés en continuar con la actividad de la sociedad, conductas las anteriores cuyo exacto encaje en alguno de las concretas actividades del artículo 259 resulta ciertamente aventurado. Pero, además, no se olvide de la relación del delito anterior con la estafa según se dispone en el propio escrito de acusación; como si la estafa hubiera causado la situación de insolvencia (concurso medial?), lo que ciertamente dista considerablemente no solo del relato de hechos probados del escrito de acusación sino también del contenido del recurso.

No aparece, por consiguiente, ni detallado el pretendido error probatorio, ni tampoco las pretendidas conductas típicas que el eventual error ha silenciado y, desde luego, en modo alguno resulta acomodada cualquier hipótesis fáctica que, imaginariamente, se dedujera de los anteriores a la calificación pretendida por la recurrente alusiva a un concurso medial de la insolvencia punible con la estafa que si se considera cometida.

Por todo lo anterior el motivo resulta igualmente rechazado.

OCTAVO.- En cuanto a las costas procesales, habida cuenta la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Avelino, se imponen al mismo las devengadas por su pretensión, incluidas las de la acusación particular. Sobre las costas causadas por el recurso de la acusación particular, se declaran de oficio habida cuenta la parcial estimación de este.

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de Avelino y estimando en parte el de la acusación particular ejercida por Abelardo, Bartolomé, Benedicto, Covadonga, Clemente, Cecilio y Dulce, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por la Sección 6ª de la AP de Coruña, de fecha 07/06/2021 en el único sentido de que la responsabilidad civil quedará fijada en la forma establecida en el fundamento quinto de la presente resolución, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución apelada y ello con imposición a Avelino de las costas devengadas por su recurso, incluidas las de la acusación particular, y declarando de oficio las devengadas por el recurso interpuesto por esta.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.