Sentencia Penal Nº 20, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 9 de 04 de Julio de 2000

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el inciso primero del art. 368 del Código Penal; dicho precepto sanciona las conductas de los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, estableciendo distinta penalidad si las sustancias o productos causan o no grave daño a la salud. En el caso, la sustancia transmitida, heroína, está catalogada como gravemente nociva para la salud.Del expresado delito son responsables criminalmente, en concepto de autores, los acusados, y en concepto de cómplice, María Mercedes, los primeros por su participación material y directa en los hechos que lo integran, actuando conjuntamente conforme al art. 28 del Código Penal y, la última, por la cooperación no necesaria en los mismos, con actos simultáneos, de acuerdo con lo previsto en el art. 29 del mismo Código.Son, desde otra perspectiva, los coautores que, definidos ampliamente, se responsabilizan del acto, como autores primarios o como autores por extensión. Existió, pues, una coautoría, "pactum scaeleris", por cooperación necesaria entre María S y su marido Francisco Javier V , la primera como vendedora directa de la droga e el segundo realizando una función tan fundamental y esencial como mediador. En relación con el grado de participación de María Mercedes S ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia interpretativa del art. 29, en relación con los delitos de tráfico de drogas de los arts. 368 y siguientes del Código Penal.Se trata de una cooperación no necesaria que requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales subjetivamente ha de haber un "pactum scaeleris" como concierto de voluntades o previo acuerdo, coetáneo, inicial o sobrevenido a la acción, expreso o tácito, junto con la conciencia plena respecto de la ilicitud y de la antijuridicidad; objetivamente, se precisa la aportación de actos anteriores o simultáneos de carácter auxiliar. Quiere decirse, pues, que la complicidad como forma de participación autónoma, es distinta de la participación transcendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría; el autor ejecuta el hecho propio, mientras el participante por complicidad contribuye al hecho ajeno. Este favorece, coopera no necesariamente; al ser participación accesoria que sigue a la conducta principal, su reproche penal no puede tener lugar si la conducta principal no es, a su vez, típica y antijurídica.