Sentencia Penal Nº 20, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 9 de 04 de Julio de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA

SECCIÓN QUINTA

CAUSA N° 53/00

J. INSTRUCCIÓN N° 1 DE A CORUÑA

ROLLO N° 9/00

NUMERO 20

LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituida por los Ilustrísimos Señores: D. JULIO CESAR CIBEIRA YEBRA-PIMENTEL, Presidente; D. ANTONIO RUBÍN MARTIN y DOÑA. MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En A Coruña, a cuatro de julio de dos mil.

Vista en Juicio Oral y público la causa instruida con el número 53/00 por el Juzgado de Instrucción n° 1 de La Coruña, y seguida por delito contra la salud pública, figurando como acusador público el Ministerio Fiscal y contra MARIA S, nacida en La Coruña el 28-5-78, hija de Albino y Amparo, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 28 de enero de 2000, FRANCISCO JAVIER V , nacido en La Coruña, el 29-4-70, hijo de Francisco Aurelio y Mercedes, con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa, representados por el/la Proc. Sr/a. Losa Romero y defendidos por el/la Letrado/a Sr/a. Sierra Sanchez, y MARIA MERCEDES S , nacida en La Coruña el 6-8-74, hija de Alfonso y Milagros, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por el Proc. Sr. Bejerano Fernandez y defendido por la Letrada Sra. Pinilla Lopez, y siendo Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Rubín Martín.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El procedimiento de referencia que se incoó por el Juzgado Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del juicio oral el día 28 de junio de 2000 en que se celebró con la asistencia de las partes y acusados, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido y penado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal, del que consideró autores a los acusados María S , Francisco Javier V y Mª. Mercedes S , interesando se le impusieran las penas de seis años de prisión, con inhabilitación durante dicho período para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 4.500 ptas. a Francisco Javier y María, y a María Mercedes, ocho años de prisión, con la misma inhabilitación y multa de 4.500 ptas. a los tres acusados el comiso de la gargantilla y estuche intervenidos y el pago de costas.

TERCERO.- La defensa de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS

En las primeras horas de la tarde del día 25 de enero de 2000 los acusados Francisco Javier V , mayor de edad, anterior y ejecutoriamente condenado por un delito de hurto, a pena de arresto mayor, en sentencia declarada firme el 8 de febrero de 1992, por un delito de robo, a pena de multa, en sentencia que obtuvo su firmeza el 20 de setiembre de 1995, y por un delito de lesiones, a pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, en sentencia que obtuvo su firmeza el 17 de noviembre de 1998, y su esposa María S , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraban en la Plaza de la Sagrada Familia de La Coruña con el concertado propósito de efectuar ventas de drogas tóxicas a personas adictas a su consumo que se les acercasen, sabedoras de la actividad a que se dedicaban. Con ellos se hallaba también la coacusada María Mercedes S , prima de aquélla y ejecutoriamente condenada por múltiples delitos, entre ellos uno por tráfico de drogas, a pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, en sentencia que obtuvo su firmeza el 29 de junio de 1996, siendo reincidente, que era también conocedora del ilícito comercio a que se dedicaban su prima y el marido de ésta.

 Sobre las 17:40 horas de dicha tarde la joven María Luisa F , que pretendía adquirir droga, se acercó al acusado Francisco Javier y, tras una breve conversación, se les acercaron las otras dos acusadas, cruzando seguidamente los cuatro la citada Plaza hasta llegar a las inmediaciones de un supermercado donde María Luisa hizo entrega a María Silva de un pequeño estuche que ésta abrió, sacando de su interior una gargantilla dorada que exhibió a los otros dos acusados y, en ese momento, el varón se separó del grupo para acceder al supermercado, mientras las otras dos acusadas permanecían en el lugar examinando la gargantilla que María Silva guardó después del gesto de asentimiento que expresó María Mercedes, haciendo entonces entrega a la joven de un pequeño envoltorio que ésta guardó, aunque mostrase un cierto desencanto por estimar insuficiente lo recibido; al regresar el acusado y preguntar ¿Aún estáis así? su esposa le contestó que ya habían acabado, marchándose entonces María Luisa, que fue seguida por dos policías de paisano que la interceptaron en la Avenida de Arteijo, ocupándole dos pajitas que contenían una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser heroína, con un peso neto de 0,082 g y una riqueza de 26,04 por cien, con un valor de mercado de 1.530 pesetas. Los tres acusados eran consumidores crónicos de drogas de abuso, con antigüedad superior a ocho años, en la fecha de autos, lo que modificaba sus capacidades psíquicas en períodos de sobredosis o abstinencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el inciso primero del art. 368 del Código Penal; dicho precepto sanciona las conductas de los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, estableciendo distinta penalidad si las sustancias o productos causan o no grave daño a la salud. En el caso, la sustancia transmitida, heroína, está catalogada como gravemente nociva para la salud.

SEGUNDO.- Del expresado delito son responsables criminalmente, en concepto de autores, los acusados Francisco Javier V y María S , y en concepto de cómplice, María Mercedes S, los primeros por su participación material y directa en los hechos que lo integran, actuando conjuntamente conforme al art. 28 del Código Penal y, la última, por la cooperación no necesaria en los mismos, con actos simultáneos, de acuerdo con lo previsto en el art. 29 del mismo Código.

 Respecto de la autoría, nuestra jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de setiembre de 1999 y de 12 de junio de 1998, entre otras), ha concretado que el "pactum scaeleris" establece entre las personas que lo conciertan un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes a todos ellos con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se les asigne, siempre que el desarrollo del acuerdo se desenvuelva dentro de los esquemas y fines concertados (Sentencia de 17 de junio de 1991), coautores todos en conclusión por estar unidos no sólo espiritualmente por el concierto, que de otro lado puede ser expreso o tácito, previo o simultáneo, sino también materialmente por la física participación de todos en la ejecución. Son, desde otra perspectiva, los coautores que, definidos ampliamente, se responsabilizan del acto, como autores primarios o como autores por extensión. Por lo común todos ellos ostentan sin discusión lo que se ha denominado, para sustituir la teoría del acuerdo previo, el dominio del hecho que en la coautoría se convierte en el condominio del hecho, lo que significa que el autor, individual o conjuntamente, domina la dirección de las acciones comunes y necesarias hacia el cumplimiento del tipo penal (Sentencias de 8 de marzo de 1989, 10 y 11 de enero de 1987).

 De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia conforme al art. 741 de la L.E. Criminal, se evidencia que los acusados María S y su esposo Francisco Javier V , de común acuerdo, se habían instalado durante las tardes en la Plaza de la Sagrada Familia de esta ciudad para transmitir droga a quienes se la solicitasen, actuando la primera como vendedora directa y el segundo como enlace mediador, lo que había sido detectado por agentes policiales que, desde días antes, venían desarrollando de incógnito funciones de vigilancia. En el día de autos, dos de dichos agentes presenciaron el contacto entre el acusado y la cliente adicta a las drogas, que había acudido al lugar para trocar una joya de cierto valor por pajitas de heroína, e inmediatamente se acercó la esposa de aquél, que recibió la joya, la examinó a la vista de los presentes y, después de indicar a su marido que entrase en el supermercado para comprar comida para perros, insólito en quienes no trabajan ni tienen más medios de vida que el fruto de la mendicidad, según ambos declararon, hizo entrega a la propietaria de la joya de un pequeño envoltorio cuyo contenido no era otro que las dos pajitas de heroína que le fueron encontradas momentos después en su poder, tras ser interceptada en un lugar relativamente próximo por los policías que la habían seguido sin perderla de vista en ningún momento. La declaración de ésta avala la veracidad del anterior testimonio por ser totalmente ilógica y contradictoria con las manifestaciones de los propios acusados; en efecto: María Luisa F, que reconoció ser la titular de la gargantilla que luego se halló en poder de María Silva, manifestó que se la había dejado a ésta (aunque, al ser interrogada por el letrado de la defensa, no pudo concretar si se la había entregado a ella o a su marido) porque "le iba bien con un vestido" y mantenía con ella la suficiente amistad como para confiar en la devolución; sin embargo, el acusado declaró que el estuche con la gargantilla se lo había regalado, sin saber la razón, una chica, a la que no conocía pero sabía que era la esposa de un drogadicto, que le pareció que estaba "colocada", y entonces él se lo donó a su esposa; ésta, por su parte, admitió que había recibido el regalo de su marido y que no conocía a la chica que se lo dio a él. Todo esto revela que no había amistad alguna entre la propietaria de la gargantilla y el matrimonio acusado, que la entrega de la joya no se hizo desinteresadamente sino a cambio de lo que su titular precisaba, que esto último no era otra cosa que las dos pajitas de heroína y que la adquirente no estaba "colocada" y que era perfectamente consciente de la operación realizada, como manifestó al agente policial en el momento en que fue interceptada, según la declaración de éste. Existió, pues, una coautoría, "pactum scaeleris", por cooperación necesaria entre María S y su marido Francisco Javier V , la primera como vendedora directa de la droga e el segundo realizando una función tan fundamental y esencial como mediador. En relación con el grado de participación de María Mercedes S ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia interpretativa del art. 29, en relación con los delitos de tráfico de drogas de los arts. 368 y siguientes del Código Penal. De acuerdo con la Sentencia de 26 de abril de 1999, entre otras, y como se desprende del texto legal, los cómplices son cooperadores del hecho principal con actos anteriores o simultáneos. Se trata de una cooperación no necesaria que requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales (Sentencia de 17 de Enero de 1991) subjetivamente ha de haber un "pactum scaeleris" como concierto de voluntades o previo acuerdo, coetáneo, inicial o sobrevenido a la acción, expreso o tácito, junto con la conciencia plena respecto de la ilicitud y de la antijuridicidad; objetivamente, se precisa la aportación de actos anteriores o simultáneos de carácter auxiliar. Una especie de participación de segundo grado que, en ese sentido objetivo dicho, supone la aportación del esfuerzo del cómplice, esto es, un acto de ejecución, aunque accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda. Quiere decirse, pues, que la complicidad como forma de participación autónoma, es distinta de la participación transcendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría; el autor ejecuta el hecho propio, mientras el participante por complicidad contribuye al hecho ajeno. Este favorece, coopera no necesariamente; al ser participación accesoria que sigue a la conducta principal, su reproche penal no puede tener lugar si la conducta principal no es, a su vez, típica y antijurídica. En conclusión, la cooperación necesaria existe en aquellos casos en los que concurre un previo acuerdo para delinquir, o "pactum scaeleris", como requisito subjetivo que ciertamente también debe darse en la mera complicidad. Sin embargo, en el primer caso, se convierten en autores todos los concertados para la actividad del tráfico, cualquiera que sea su misión o su rol concreto, si su colaboración contribuye objetivamente a la realización del delito. En el segundo, ese pacto inicial va seguido, objetivamente y también a sabiendas de la ilicitud y de la antijuridicidad del acto, de una serie de actividades auxiliares, meramente periféricas o de segundo grado, acaecidas temporalmente "antes" o "durante", anteriores o simultáneas. Se ha dicho por eso antes que mientras el autor ejecuta hechos propios, el cómplice colabora en hechos que le son ajenos (Sentencia de 16 de junio de 1995, 23 de diciembre y 24 de marzo de 1993)

 Por último ha de señalarse que lo decisivo es, naturalmente, la naturaleza, el carácter y las condiciones de esos actos auxiliares. Porque, al fin y al cabo, lo determinante para establecer el signo diferenciador entre la cooperación necesaria y la complicidad, no es ya ese concierto de voluntades, común a los dos grados delictivos, sino la eficacia, la necesidad y la transcendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido (Sentencias de 28 de enero de 1991, y 22 de noviembre de 1990). Pues bien, analizando la conducta de la acusada María Mercedes, sólo se descubre que acompañaba a su prima en la Plaza de la Sagrada Familia, que sabía la dedicación de ésta y de su marido al comercio de pequeñas cantidades de drogas tóxicas, pero su participación en los hechos acaecidos en la tarde del día 25 de enero se limitó a un asentimiento sobre el suficiente valor de la gargantilla recibida por su prima para su trueque con lo que su propietaria demandaba, lo cual no puede entenderse sino como un acto periférico y accesorio, distinto de la cooperación necesaria, con lo que su responsabilidad penal debe encuadrarse en la categoría de la complicidad.

TERCERO.- En la ejecución del delito concurre en todos los acusados, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal, dada su crónica adicción al consumo de drogas tóxicas, y en María Mercedes S , además, la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del mismo Código. No puede aceptarse la tesis de la defensa sobre la inexistencia de la agravante por el desconocimiento de la fecha de extinción de la pena impuesta anteriormente por delito análogo, ya que, cuando menos, ha de partirse de la fecha de la sentencia firme, 29 de junio de 1996, como fecha de inicio del plazo necesario para la cancelación del antecedente penal; de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 10/1995, para la determinación de cual sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código. En el Código de 1995 la pena correspondiente al delito ya enjuiciado tiene el carácter de grave, por lo que aquel plazo ha de ser de cinco años; en el Código de 1973, la pena impuesta era de prisión, con un plazo de cancelación de tres años, que se incrementaba, en los casos de reincidencia, en un cincuenta por ciento, como ocurre en el caso, por lo que tal plazo ascendía a cuatro años y medio; en cualquier caso, pues, todavía no ha transcurrido el plazo a que se refieren los arts. 118 del Código Penal de 1973 y 136 del Código actual.

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta (art. 123 del Código Penal)

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Francisco Javier V y a María S , como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de adicción al consumo de drogas tóxicas, a las penas de prisión de tres años, multa de dos mil quinientas pesetas, con arresto sustitutorio de dos días en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con abono a la segunda del tiempo sufrido en prisión preventiva, y al pago, cada uno de ellos, de una tercera parte de las costas procesales; y, asimismo, debemos condenar y condenamos a María Mercedes S, como cómplice del mismo delito, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a las penas de prisión de un año y seis meses, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil quinientas treinta pesetas, con arresto subsidiario de un día en caso de impago, y al pago de la tercera parte de las costas.