Sentencia Penal Nº 200/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 10 de Marzo de 2005

Encabezamiento

Instrucción nº 7 de Alicante

Procedimiento Abreviado nº 21/2003

Rollo de Sala nº 41/2004

Delitos: Malversación Caudales Publicos y Falsedad

S E N T E N C I A Núm. 200

Iltmos. Sres. :

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

Dña. VERONICA LÓPEZ YAGÜEZ

En la Ciudad de Alicante a Diez de marzo de dos mil cinco.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 21/2003 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante, seguido por delitos de Malversación Caudales Públicos y Falsedad, contra Braulio , hijo de Romualdo y Blasa, de 35 años de edad, natural de Albacete y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Amparo Alberola Pérez y defendido por el Letrado D. José Vicente Cuevas Olmo, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Carranza, como Acusación Particular "CORREOS Y TELEGRAFOS S.A." asistida por la Abogacía Del Estado, actuando como Ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por Expediente Disciplinario expedido por Correos y Telegrafos, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 4206/01, por el juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante, posteriormente transformadas en el Procedimiento Abreviado nº 21/2003, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Braulio, teniendo lugar el juicio oral el pasado día 8.3.04.

Segundo.- El Ministerio Fiscal , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado del Art. 432 nº 1 y 3 y 74 del C.P., y un delito continuado de Falsedad de los Arts. 390 nº 1 y 3 y 74 del Código Penal, delito del que se consideró autor a Braulio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo la pena de 2 meses y un día de multa con cuota diaria de 6 ?, prisión de 6 meses y suspensión de su empleo profesional durante 6 meses por el primer delito y por el segundo 36 meses de prisión , multa de 6 meses con cuota diaria de 6 ?, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para su empleo profesional por tiempo de 2 años y costas.

Tercero.- La acusación particular conforme con la calificación - penal de los hechos realizada por el Ministerio Fiscal, declara tal responsabilidad penal en concepto de autor del acusado, con la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal prevista en el artículo 21.5 del C.P, y mostrándose conforme con las penas principales y accesorias solicitadas por el Ministerio Publico, pidiendo asimismo la condena de las costas de referido acusado.

Cuarto.- La Defensa del acusado, rechaza la relación de hechos del Ministerio Fiscal , declarando que tales no son constitutivos de delito alguno, pidiendo por tanto la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432 nº 1 y 3 y 74 CP y un delito continuado de falsedad de los arts. 390, nº 1 y 3 y 74 CP.

Segundo.- Pues bien , la Sala llega a la plena convicción de la comisión de sendos delitos continuados de por parte del acusado, habida cuenta que la naturaleza de la actuación delictiva del acusado se encuadra en la tipología de estos delitos con la autonomía, pero corolaria interconexión en su mecánica operativa, en la comisión del hecho delictivo. Y ello, ante la convicción que ha alcanzado el Tribunal de la comisión del hecho delictivo por el acusado al existir prueba bastante , suficiente y hábil para enervar la presunción de inocencia.

Como señala el Tribunal Supremo de forma reiterada (entre otras, Sentencia de 28 de Noviembre de 2002) la presunción de inocencia, como señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio, "ha dejado de ser un principio general del Derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un Derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de Derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico , comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado , entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del Juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda Sentencia debe tener. Desde esta perspectiva , el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba , por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la Sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

Por ello, y gozando la Sala del privilegio que determina la inmediación de la prueba ante el Tribunal practicada los hechos declarados probados determinan que el acusado realizó las operaciones destinadas a apropiarse de las cantidades que tenía obligación de entregar a los destinatarios por los giros emitidos a favor de estos pero sin que este se los hiciera llegar, a salvo que se quejaran de la no recepción de las sumas, momento en el que el acusado actuaba con la devolución de la suma que antes debía haber entregado y no hizo , aunque falsificando la firma en el recibí, habiendo sido Correos, sin embargo , quien devolvió la suma a Emilia , como ella misma reconoció y no el acusado , pese a que él mantiene que el importe "se lo devolvió" él. Se insiste en que la mecánica funcionaba bajo el término de la "devolución" porque era cuando se producía la queja cuando el acusado manifestaba su deseo de devolver la suma, aunque alegue que se debía a errores suyos al no solicitar el DNI de las personas que él señala que recibían los giros en sus domicilios del propio acusado, por lo que su tesis se mantiene sobre la situación de que en primer lugar acudía al domicilio , no interesaba el DNI, entregaba el importe a una persona que había en el inmueble y este era el que firmaba el recibí , y que posiblemente esta persona no hacía entrega a su verdadero destinatario del importe, lo que motivaba la queja; pero esta situación se da en tres personas distintas sin conexión en ninguna de ellas, lo que lleva al tribunal a entender que no es creíble la versión del acusado y que la prueba practicada es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Por ello, ha existido la suficiente prueba de cargo que enerva la presunción de inocencia, habida cuenta que:

1.ª La documental consistente en la aportada a autos y examinada y exhibida en el plenario. que es analizada y desglosada en el interrogatorio del acusado y testigos como a continuación se comprueba, a saber:

Así, el acusado niega que se quedara con los importes. Con respecto al folio nº 24 referente a la recepción de la suma de 10.000 ptas en fecha 26 de Febrero de 2001 manifiesta que él no firmó ese documento, que lo firmó otra persona , mientras que la testigo María Angeles manifiesta en Sala que, tras exhibírsele el documento nº 24 que esa firma no es suya y en el documento consta que en esa fecha se recibió la suma de 10.000 ptas.

La testigo Sra. Magdalena niega que fuera su firma la que obra al folio nº 16 y que el documento nº 14 lo firmó pero tras el acusado a su casa a entregarle el dinero ( 50.000 ptas) tras haber ido ella a Correos a quejarse de que no le entregaron el importe del giro y que a los 10 minutos de su queja se presenta el acusado en su casa. - y lo reconoce en el juicio oral directamente tras preguntarle si era la persona que estaba en la Sala- entregándole el importe y firmando el documento nº 14, por lo que este documento, aunque conste la fecha de 22-2-01 lo firma la testigo, y así lo reconoce, tras haber puesto la queja, es decir , tras haber falsificado el acusado el documento nº 16. Idéntica operación realizada con Emilia que tras ir a reclamar le dicen en Correos que no sabían lo que había pasado y que tras varias reclamaciones le dieron el importe en correos, no el acusado como él señala.

2.ª La declaración del propio acusado en el juicio oral,

Niega los hechos, aunque manifiesta respecto al hecho de fecha 16 de Marzo de 2001 que él ya le había hecho a la destinataria la entrega de la suma de 10.146 ptas, pero que ante la queja tuvo que volver a pagarlo, manifiesta literalmente en el plenario, añadiendo que cuando existe un problema en materia de entrega de giros responde con las cantidades el funcionario implicado , pero aquí no se trata de que exista una queja o error, sino que la prueba practicada en el plenario lleva a la convicción de la Sala que el acusado se apropiaba de las cantidades y que era cuando se producía la queja cuando se verificaba por el mismo la devolución del importe.

3.ª La declaración de los testigos perjudicados en su momento:

Así, por ejemplo, en el giro antes citado de fecha 16-3-01 dirigido a Emilia el acusado manifiesta que él le entregó el dinero a la persona que debía recibirlo, o así eso pensaba, argumentando que pudo ser debido a un error al no pedir el DNI.

Sin embargo , comparece en el juicio Emilia, quien debió recibir ese giro de 60 ,98 euros y manifiesta que no recibió el importe y que por ello fue a correos a reclamar, comunicándole en estas oficinas que no sabían qué había pasado, pero que le devolvieron el importe en la delegación de correos, no en su casa, tras efectuar varias reclamaciones , pese a que el acusado manifiesta que él fue quien fue a devolverle el dinero tras efectuar esta la reclamación.

La perjudicada citada negó en el plenario conocer al acusado y que fuera él quien le diera el importe en correos, concluyendo que "no fue él quien le devolvió el importe tras su queja" y que no reconoce su firma en los documentos que constan a los folios nº 25, 82 y 86.

La testigo-perjudicada Magdalena señala que no recibió el giro por importe de 50.000 ptas (300,51 euros) en fecha 22 de Febrero de 2001 y que cuando fue a reclamar le dijeron en Correos que se lo habían pagado a una hermana suya, cuando no tiene ninguna hermana, según manifiesta la misma, y le enseñaron un recibo en el que constaba un "garabato", - tal y como explícita en Sala la testigo -, como si ella hubiera firmado , añadiendo, y esto es concluyente para llegar a la convicción del tribunal, que a los 10 minutos de haber Estado en correos al objeto de presentar la queja llegó el acusado a su casa y le dio el dinero, lo que conforma la tesis respecto a la mecánica comisiva del acusado.

Así, añade que el acusado le dijo que el dinero había aparecido , lo que no es creíble, más aun cuando el testigo manifiesta en el plenario que no es su firma la que consta en el folio 16, cuando ya había manifEstado la misma que cuando llegó a Correos a quejarse por no recibir el importe le dijeron que ya se lo había abonado el funcionario a una hermana suya, manifestando el testigo que había un "garabato"; es decir, la firma que consta al pie del documento exhibido a la testigo que no reconoce ser esa su firma y que cuando firma el documento nº 14 lo hace tras haber ido a correos a presentar su queja; es decir, que el documento de recepción auténtica del importe es posterior a la queja; que aunque no recuerda la fecha, lo que sí recuerda es que al no recibir ella el importe e ir a quejarse, fue el acusado a su casa, - y lo reconoce en el acto del juicio oral expresamente tras solicitar a la testigo que se volviera para reconocer al acusado- para entregarle el importe que antes no había recibido.

Insiste la testigo que la no recepción del importe es lo que había motivado su reclamación , acudiendo a los 10 minutos el acusado a entregarle el dinero, cuando ya antes constaba el documento del recibí que la testigo niega haber firmado al referirse al mismo como la existencia de "un garabato" en el recibí que no era suya y que, evidentemente, había sido puesta por el acusado como la persona que tenía encargada la entrega del importe y que tras la queja de la testigo, constando un documento en el que aparecía la firma de "recibí" como cobrado, es el propio acusado el que a los 10 minutos se acerca al domicilio de la testigo y le entrega el dinero firmando el doc. Nº 14. Por ello , era el acusado el que tenía el "dominio funcional" de la operación de entrega del importe que constaba en el giro y es el acusado el que, por ende, firmó el documento haciendo constar que la perjudicada había recibido el importe, cuando lo recibe tras haber efectuado la queja, como ella misma reconoce en el plenario.

La testigo Sra. María Angeles, aunque no pudo declarar sobre los hechos al alegar en el plenario que se encontraba en un estado personal grave que le impedía recordar ciertos extremos, sí que se reconoce su firma en la declaración que efectuó en el Juzgado en fecha 21 de Noviembre de 2002. Tras leerle en sala su declaración se le solicitó que se acercara a reconocer su firma al pie de la declaración judicial manifestando que en efecto que la que allí constaba era su firma y en ella señaló que , exhibido el documento que consta al folio nº 24, no reconoce su firma ni puesta por él ni por su hijo. (lo mismo que consta también en la investigación abierta por Correos y Telégrafos tras detectarse la existencia de irregularidades por el acusado). En ese documento expedido en fecha 26 de Febrero de 2001 consta la recepción de 10.000 ptas sin que en su declaración judicial, reconocida su firma en la declaración en el plenario por la testigo, manifieste esta que esa fuera su firma ni la de su hijo, mientras que el acusado manifiesta que esa firma la puso otra persona, que no lo hizo él , dando a entender que la cantidad se había recibido y que posiblemente se deba su actuación a un error a la hora de no solicitar el DNI de las personas a las que debe entregar los giros, pero esta declaración no concuerda con la prueba practicada en el plenario como estamos analizando, ya que de la declaración de Emilia, Magdalena y la testigo últimamente referida se evidencia la mecánica operativa del acusado en cuanto firmaba los "recibís", simulando la firma del receptor de la suma para tener cobertura en correos de que había hecho la entrega de los importes, pero que en el caso de Magdalena, ante la insistencia de la misma , se dirige el acusado a su domicilio a los 10 minutos de haber acudido ella a Correos a quejarse para entregarle el dinero, cuando ya había un documento en el que constaba un recibí, calificado como "un garabato" por la propia testigo perjudicada , mientras que en el caso de la Sra. María Angeles manifiesta en el Juzgado de instrucción (con la firma ratificada en el plenario de su declaración) que cuando se le exhibe el folio nº 49 reconoce que recibió el importe de 10.000 ptas de un cartero, pero, en efecto, cuando ella ya había formulado la reclamación de que no había recibido el importe de las 10.000 ptas que más tarde el propio acusado le entrega dentro de la mecánica operativa del mismo, lo que se corrobora cuando la Sra. María Angeles en el plenario niega ser suya la firma que consta al folio nº 24 en donde aparece que en fecha 26 de Febrero de 2001 se había recibido la suma de 10.000 ptas. Sin embargo , la misma Sra. ,. María Angeles sí que reconoce en su declaración judicial efectuada en fecha 21-11-02 (ratificada por su firma en el plenario) como suya la firma que obra al folio nº 49, donde en la misma fecha el acusado le entrega, tras la reclamación de aquella y siguiendo su mecánica operativa, la suma de 10.000 ptas. aunque insertando la misma fecha de 26-2-01, comprobándose sin necesidad de acudir a una prueba pericial que las firmas que constan en los documentos nº 24 y 49 son distintas, cuando el acusado mantiene en su declaración en el plenario que la firma del doc. Nº 24 la hizo otra persona, es decir que había entregado el importe, lo que no era verdad, ya que más tarde tiene que hacer el reintegro tras la queja de la testigo , lo que da lugar a que se extienda el documento nº 49 en el que sí que firmó la Sra.,. María Angeles .

Los testigos, funcionarios de correos, con distinto rango en sus responsabilidades en las dependencias de Correos vienen a corroborar lo que se ha declarado probado, y así el testigo Aurelio señala que una persona fue a reclamar que no había cobrado un giro y que tras comunicarle al acusado esta circunstancia de forma inmediata le dijo el acusado que él reintegraba el importe. Pese a que el testigo había manifEstado en Sala que el acusado le había dicho que él se había quedado con el dinero, tras requerirle el letrado de la defensa si fue esa le expresión empleada por el acusado, manifiesta que lo que ocurrió es que cuando él le dijo al acusado que una persona a la que él debía haber atendido con un giro se había quejado de que no le había llegado el importe, él le dijo que él le reintegraba el dinero , lo que no concuerda con una reacción normal de una persona que ha actuado correctamente y que de forma inmediata manifiesta a un funcionario público de superior jerarquía que ante el problema surgido tras la reclamación él repone el dinero; más aún, cuando ha negado de forma reiterada que fuera su firma la que constaba en los recibos y que si fuera cierto que fueron otras personas las que en los domicilio recibieron esos importes, lo lógico es que se hubiera interesado de los reclamantes la identificación de quienes residen en el inmueble para comprobar quien pudo recibir los giros. Además, por ejemplo, a Magdalena se le dice que el importe lo había recibido una hermana suya, cuando ella manifiesta en Sala que ella no tiene ninguna hermana.

Por otro lado, el testigo Íñigo, funcionario de Correos , también, manifiesta que fue una persona a quejarse de que no le habían entregado un importe, por lo que informó a sus Superiores de lo que había ocurrido. Lo mismo señala el testigo Jose Pablo, funcionario de Correos y jefe de distrito que le notificó el jefe de oficina que había acudido una persona a quejarse de que no había cobrado un giro, todo lo cual da lugar a la incoación de una investigación y a la emisión de un informe emitido por el Jefe de equipo de Correos Pedro Enrique que se ratifica en el plenario en el informe emitido y que consta al folio nº 48 de autos en el que tras las investigaciones realizadas a raíz de las quejas planteadas por la no recepción de los giros por María Angeles y Magdalena llega a la conclusión, tras la investigación realizada, de que "el ACR, Sr., Braulio es presunto responsable de una serie de irregularidades que se reflejan tanto en las órdenes de pago de ambos giros y en la libreta de entrega que ha utilizado para realizar el pago. Asimismo , se ha comprobado un probable retraso no justificado en el pago de estos giros a sus verdaderos destinatarios".

Respecto a la pericial practicada hay que señalar que frente a la contundente prueba existente no desvirtúa la misma para llevar al tribunal a la existencia de una duda razonable respecto a la autoría del acusado. Además, en sus conclusiones afirma que respecto a los documentos dubitados D2 y D4 , correspondientes a los importes que debieron ser entregados en fechas 22-2-01 y 26-2-01, antes reseñados, presentan elementos similares al cuerpo de escritura del acusado, aunque considera el perito que no existe base suficiente para atribuirle su autoría, aunque esta conclusión lo que hace es coadyuvar a la prueba ya existente y practicada en el plenario antes explicitada.

La Sala valora la pericia practicada y hay que recordar que en nuestro sistema procesal penal los informes periciales no vinculan de modo absoluto al Juzgador , porque --como dice el auto del Tribunal Constitucional núm. 868 de 1986-- no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica. Por su parte, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los órganos judiciales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del Juzgador a quo en las conclusiones dispares y contradictorias de las distintas pericias médicas manejadas (STS 23 Ene. 1990). Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el Juzgador. Los expertos -- utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados-- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener , en razón a su específica preparación jurídica. Los jueces no tenemos por qué abarcar en nuestra preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni , por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, hemos de acudir a los peritos que , con sus conocimientos, nos informan en el marco de sus especialidades; el juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia , explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones (art. 478 LECrim.) que tiene como destinatario el Juzgador. Por ello, lo que la Sala verifica es la comparación del resultado de la pericia con el resto de la prueba practicada y es concluyente esta en cuanto a la autoría del acusado.

En este sentido, la Sala estudia el contenido del o los informes periciales y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre lo que se dice y, finalmente, los hace suyos o no, o los hace parcialmente. No se trata , pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos , técnicos o prácticos que ayudan al juez a descubrir la verdad.

Además , las declaraciones de los testigos están exentas de cualquier ánimo o animadversión en contra del acusado , por lo que su declaración es creíble, ya que como señala la Sentencia de la Sala 2ª del TS de 6-10-00 que "Esta Sala viene afirmando reiteradamente (cfr. S 885/1.999, de 31-5) que la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar el Derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical , su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad , publicidad y contradicción efectiva, ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite , en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. En ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia Sentencia y que el recurrente, a su vez , reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima. Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera , la ley exige sea racional. A ellas se refiere el tribunal que articula la motivación de la convicción sobre esos criterios, teniendo en cuenta las declaraciones de la víctima y acusado, de parientes cercanos a la primera y de la pericia psicológica practicada."

Tercero.- Es decir, que la mecánica comisiva del acusado que ha sido descrita anteriormente llega a la convicción de la Sala de que el acusado se apoderaba de los importes recibidos y cuando se verificaba la queja era cuando expresaba el deseo de resolver el problema devolviendo su importe a excepción del giro de fecha 16-3-01, ya que Emilia manifestó en Sala que el dinero se lo devolvieron en correos, asegurando que no se lo dieron en su casa , pese a que el acusado manifestó en el plenario que él le entregó el dinero en su casa "por la reclamación, aunque él ya se lo había entregado" , "que se lo pagó a una señora", lo que es negado categóricamente por la testigo-víctima al manifestar que el dinero se lo entregaron en Correos y que no fue el acusado quien le dio el dinero que antes tenía que haber recibido.

Por ello, los hechos constituyen un delito continuado de falsedad de los arts. 390 nº 1 y 3 CP en relación con el art. 74 CP, ya que como señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de Octubre de 2004 las modalidades de falsificación previstas en los tres primeros números del art. 390 CP son las siguientes: alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad , y suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuir a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho, estando la conducta del acusado incluida en los nº 1 y 3 del art. 390 CP en base a los propios hechos declarados probados, ya que no se trata, como sostiene la defensa, de que la actuación pudiera centrarse en un problema administrativo del acusado de no interesar la presentación del DNI en las personas que recibían los giros para identificarlos, ya que la repetición en la actuación delictiva en personas sin conexión las unas con las otras determina la convicción del tribunal.

Las pruebas practicadas que han sido analizadas determinan la convicción de la Sala ante la inconsistente declaración del acusado que niega literalmente los hechos apelando a una cuestión de irregularidad en la solicitud de exhibición del DNI que es descartada por la Sala ante la prueba practicada antes referida, que no se trata de una sola actuación aislada, sino de al menos tres las ocasiones en las que se produce esta mecánica comisiva que da lugar a la continuidad delictiva en su actuación que hace aplicable el art. 74 CP en ambas modalidades comisivas.

Así , el propio TS señala en su Sentencia de fecha 22 de Octubre de 2004 que "Respecto a la prueba indiciaria, tiene declarado el TC, en doctrina que recoge la S 135/2003, de 30 Jun., que desde la TC S 174/1985 , de 17 Dic., hemos sostenido que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados, y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria (T.C. SS 174/1985 y 175/1985, ambas de 17 Dic.; 24/1997 , de 11 Feb.; 189/1998, de 28 Sep.; 220/1998, de 16 Nov.; 44/2000, de 14 Feb.; 124/2001, de 4 Jun.; 17/2002, de 28 Ene.). Nuestro control de la razonabilidad del discurso , esto es, de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente (excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia). En este último caso, este Tribunal afirma que ha de ser especialmente cauteloso, por cuanto son los órganos judiciales los únicos que tienen un conocimiento preciso, completo y adquirido con todas las garantías de la actividad probatoria , especialmente por factores derivados de la inmediación. Por ello, se afirma que sólo se considera vulnerado el Derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» (TC SS 189/1998, de 28 Sep.; 220/1998, de 16 Nov.; 120/1999, de 28 Jun.; 44/2000, de 14 Feb.; 155/2002 , de 22 Jul.). " Igualmente, concluye el TS, "tiene declarado esta Sala del TS (cfr. SS 4 Ene., 5 Feb., 8 y 15 Mar., 10 y 15 Abr. y 11 Sep. 1991, 507/96 , de 13 Jul., 628/96, de 27 Sep. , 819/96, de 31 Oct., 901/96, de 19 Nov., 12/97 , de 17 Ene. y 41/97 , de 21 Ene., y de 18 Ene. 1999, entre otras muchas) que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual , partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito."

Al Tribunal llega a la absoluta convicción de que los hechos se suceden tal y como se recoge en la declaración de hechos probados en base a la argumentación antes expuesta y la concomitancia de los medios probatorios que confluyen en la convicción de que el acusado no dice la verdad en su mecánica de actuación, sino que intentaba devolver el importe cuando se producía la queja de la persona que debía recibir el importe que constaba en el giro, siendo clara la falsedad que se verifica en los documentos que él extendía como "recibí" para tener cobertura ante la oficina de Correos de la corrección de su actividad laboral, pero que ante la queja de los que debían recibir el dinero de forma inmediata y sin poner reparo alguno se mostraba decidido a devolver el importe sin efectuar alegación alguna al respecto, como se desprende de la declaración del testigo, funcionario de correos Aurelio, que declara que cuando le comunica al acusado la existencia de una queja por la no recepción de un importe el acusado le dice que él ponía el dinero de forma inmediata.

La comisión del delito de malversación del art. 432.1 y 3 CP es evidente dada la condición de funcionario del acusado y la integración de los hechos en esta modalidad al apropiarse de dinero que había recibido por razón de sus funciones integrando el apartado 3º la rebaja en la penalidad por no alcanzar la suma de 3.000 euros.

En cuanto a la falsedad en los documentos es la modalidad que utilizaba el acusado para amparar ante Correos su mecánica delictiva , y no puede sostenerse la mecánica que señala el acusado de que él entregaba el dinero a otras personas, por cuanto sin que exista o se pueda deducir una situación de animadversión o enemistad de tres personas que sin conocerse plantean una queja ante Correos por no recibir un importe (dos que así lo señalan directamente en el plenario y la tercera al reconocer como suya la firma de su declaración ante el juez de instrucción) y que determina la convicción del tribunal de la comisión del delito continuado de falsedad tipificado en el art. 390, nº 1 y 3 CP por la condición de funcionario público del acusado.

El TS señala en su Sentencia de fecha 22 de Octubre de 2004, en la que se explícita con suma claridad y detalle los elementos que integran el delito tipificado en el art. 390 CP que "en general se puede decir que se altera algún elemento o requisito esencial cuando la acción falsaria recae sobre algunas de las funciones que cumple el documento como son las de prueba, perpetuación y garantía, y aparece correcta la apreciación que se hace por el Tribunal Sentenciador de que la falsificación de la firma supone la alteración de uno de esos elementos esenciales.

En el núm. 3.º del art. 390 se recogen dos de las modalidades que se contenían en el Código derogado: a) se comete falsedad "suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido". Supondría consignar en el documento que han tomado parte en el acto en él materializado una o varias personas que realmente no han intervenido.

Los delitos de falsedad exigen, además de la mutación de la verdad, que sea de tal modo que goce de aptitud para inducir a error , es decir, que crea la apariencia de que lo inveraz es auténtico y así es en el presente caso cuando, además, en los giros en los que constan las entregas sigue insistiendo el acusado de que él no los firmó y los testigos manifiestan que no era su firma, para reconocer, incluso, la perito, - lo que es un dato más, aunque termina por decir que no se puede asegurar que haya sido el acusado- que la firma que consta en los recibos referidos a los documentos dubitados D2 y D4 , correspondientes a los importes que debieron ser entregados en fechas 22-2-01 y 26-2-01, antes reseñados , presentan elementos similares al cuerpo de escritura del acusado.

En orden a la continuidad delictiva, ésta se produce, conforme a reiterada doctrina del TS, cuando surge una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros , surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, en cuanto se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva. Doctrina que es perfectamente aplicable a la falsificación que se produce en el presente caso, concurriendo el dolo falsario, ya que, además, respecto al dolo falsario, es doctrina del TS , como es exponente la S 159/2004 , de 13 Feb., que el dolo falsario requiere el conocimiento en el agente que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental, y ataca también la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos , como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban, conocimiento que indudablemente existe en quien presentó unos recibos con la firma de personas que debieron recibir unos importes simulando la intervención de estas cuando no lo habían hecho.

Además , respecto a la autoría de la falsedad hay que insistir en la teoría del dominio funcional del acusado en la mecánica a realizar de la entrega de los importes que constaban en los giros y que no hizo, pese a que se hizo constar en los documentos la firma de una persona como si se hubieran recibido, ya que señala el TS en Sentencia de fecha 16 de Febrero de 2004 que:

"Tiene reiteradamente declarado esta Sala, como es exPonente la Sentencia 2553/2001, de 4 de enero, que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e, incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad , podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos, posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal cuando afirma que son autores, no solo quienes realizan por sí solos el hecho , sino también los que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento. Y en la Sentencia de esta Sala de 8 de abril de 2.000 , en la misma línea , se declara que el delito de falsificación documental no es un delito de propia mano, no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor. Lo decisivo es el dominio funcional del acto (S.T.S. 13 de junio de 1997) de cara a la autoría espiritual del documento (STS 20 de mayo de 1996). Así, y en este sentido , la ST.S. 29 de junio de 1992 expresa que "no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento , poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero.

En este caso, ni tan siquiera hubiera hecho falta la pericial caligráfica, ante la contundente prueba derivada de la documental y testifical practicada, pero hay que estar a la doctrina del TS antes citada en cuanto al dominio funcional del hecho que tenía el acusado y la inconsistencia de su declaración, aparte de las contradicciones antes referenciadas.

Cuarto.- Declarada la autoría de los hechos declarados probados en la conducta del acusado en sendos delitos cometidos con la continuidad delictiva, concurre, también , la atenuante del art. 21. nº 5 del CP por la reintegración del importe, aunque en el de fecha 16 de Marzo de 2001 lo efectuó Correos por la suma de 60,98 euros como postuló el Ministerio Fiscal y la acusación particular al elevar a definitivas sus conclusiones, por lo que se debe aplicar lo dispuesto en el art. 66.2º CP y considerarla como muy cualificada como postula la fiscalía con la rebaja de la pena en un grado, como es preceptivo al menos tras la reforma del art. 66 CP por Ley 11/2003, de 29 de Septiembre.

Quinto.- En relación a la individualización judicial de la pena hay que señalar es correcta la postulada por el Ministerio Fiscal al tratarse de la comisión de dos delitos con absoluta autonomía en su mecánica delictiva, ya que el acusado se apropiaba del importe de los tres giros , cometiendo el delito de malversación de caudales públicos continuado del art. 432.1 y 3º CP en relación con el art. 74 CP y para conseguir la cobertura ante Correos firmaba los recibís ya referenciados cuyas firmas han sido negadas por los testigos víctimas al analizar con detalle y uno por uno cada uno de los hechos cometidos por el acusado, individualizando la conducta desplegada y no considerándolo como un todo en la mecánica comisiva, como sostiene la defensa respecto a la acusación del Ministerio Público que queda probada según la convicción de la Sala, ya que los tres hechos declarados probados tienen la suficiente prueba de cargo ya analizada como para considerar autor del delito al acusado.

Por ello, respecto al delito del art. 432.1 y 3 CP la pena a aplicar resultante de la aplicación de la continuidad delictiva que determina la aplicación del arr. 74 CP para luego aplicar la rebaja en un grado de la pena por aplicación del art. 66.2º CP en relación con el art. 21.5º CP conlleva que se le imponga la pena de seis meses de prisión y dos meses y un día de multa con cuota diaria de 6 euros y suspensión de empleo profesional durante seis meses, mientras que por la comisión del delito de falsedad del art. 390.1 y 3 CP y 74 CP se le impone la pena de 36 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros, e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo y para su empleo profesional por tiempo de dos años , tras aplicar la continuidad delictiva y la rebaja en un grado de la pena del art. 66.2º en relación con el art. 21.5º CP.

En cuanto a la responsabilidad civil hay que señalar que habiendo devuelto las cantidades a excepción de la última de 60,98 euros, al haberse acreditado, pese a su declaración, que lo devolvió Correos como reconoce la perjudicada, el acusado debe indemnizar a Correos y Telégrafos SA con la suma de 60 ,98 euros.

Sexto.- Las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los condenados de todo delito o falta según el art. 123 CP.

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Braulio como autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos de los arts. 432, nº 1 y 3 CP y 74 CP, y de un delito continuado de falsedad del art. 390. nº 1 y 3 CP y art. 74 CP con la concurrencia de la circunstancia atenuante modificativa de responsabilidad criminal del art. 21. nº 5 a la pena de seis meses de prisión y dos meses y un día de multa con cuota diaria de 6 euros y suspensión de empleo profesional durante seis meses, por el primer delito, mientras que por la comisión del delito continuado de falsedad del art. 390.1 y 3 CP se le impone la pena de 36 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para su empleo profesional por tiempo de dos años, debiendo indemnizar a Correos y Telégrafos SA con la suma de 60,98 euros. Todo ello con costas causadas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.