Sentencia Penal Nº 200/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 85/2007 de 28 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00200/2008

Rollo número 85/07

Procedimiento Abreviado 2863/07

Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos. Sres:

Don Francisco Javier Vieira Morante (Presidente)

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Doña Matilde Gurrera Roig

S E N T E N C I A Nº 200/2008

En Madrid, a 28 de abril de 2008.

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 23 de abril, la causa seguida con el número 85/07 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como procedimiento abreviado número 2863/07 del Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra D. Federico, nacido En Madrid el día 24 de octubre de 1974 hijo de Jacinto y Matilde, con numerosos antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, el último por sentencia firme 1 de febrero de 2005 condenado a dos años de prisión por robo con fuerza en las cosas, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Estrella Moyano Cabrera y defendido por la Letrada Dª Rosa Lucía Godoy Espinoza; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Nieves Chacón Dávila, actuando como ponente la Ilma. Sra. D ª Matilde Gurrera Roig, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368. del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado D. Federico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de 5 años de prisión con la accesoria legal de prohibición del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pena de multa de 5000 euros, comiso de la sustancia intervenida y condena a costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente solicita la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción del artº 21.1 en relación con el 20.2 del C.P . y se le aplique la pena en un grado o dos inferior, con arreglo al artº 68 del C.P .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , por cuanto el transporte de heroína y cocaína -sustancias pacíficamente consideradas como gravemente nocivas para la salud- con intención de difusión a terceras personas, constituye un acto de auxilio o favorecimiento al tráfico de drogas, sancionable conforme al precepto antedicho.

El delito contra la salud pública, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, que favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o quienes las posean con aquellos fines. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Sobre la existencia del hecho delictivo, concurren todos y cada uno de los elementos exigidos por el tipo penal citado. Así ha quedado plenamente acreditado el elemento objetivo de la tenencia de la heroína constatada por la testifical prestada en el Plenario por los agentes de la Policía Nacional, que detuvieron al acusado cuando portaba en el interior de una bolsa varios paquetes que contenían heroína y cocaína. Relataron que iban patrullando por la calle Ancora de Madrid, zona habitual de venta de drogas y vieron a dos personas, al lado de un coche aparcado encima de la acera, semiocultas con actitud vigilante y procedieron a la identificación, siendo que el acusado se sacó el bolso que llevaba cruzado y lo tiró encima del capó del coche, bolso en el que encontraron la sustancia estupefaciente procediendo a su detención.

Ha quedado probado también el elemento subjetivo consistente en el conocimiento de la naturaleza de la droga que llevaba, que reconoce el propio acusado en el Plenario, aún cuando en aras a su legítimo derecho de defensa, haya mantenido que fue el mismo a comprarla a las Barranquillas para su propio consumo, alegando que aprovechando que había cobrado el finiquito porque lo habían despedido del trabajo, lo destinó a autoabastecerse para evitar tener el síndrome de abstinencia, no obstante según la nómina del mes de febrero aportada, cobraba 355,04 euros y el finiquito de verano ascendía a 236,51 euros, cantidad insuficiente para poder adquirir la cantidad de 1386,84 mg de heroína y 29086,3 mg de cocaína que llevaba y preguntado a cuanto compraba el gramo de cocaína, manifiesta que a 50 ¤ si compras solo uno, pero que al haber adquirido de una vez una cantidad mayor, se lo habían rebajado a unos 25 o 30 euros, habiéndose gastado 400 en total. Y decimos que dicha versión es inverosímil porque incluso en el caso de que le hubieran hecho dicha rebaja, el total de la cantidad que llevaba le hubiera costado 725 ¤, cuando el total de lo que había cobrado no llegaba a los 600¤ y de ello se infiere que compraba mayores cantidades para preordenarlas al tráfico y así costearse su propia droga. Asimismo, el acusado manifiesta que él es toxicómano pero que nunca se ha dedicado a traficar con sustancias estupefacientes, más examinado su largo historial de antecedentes penales, observamos que en 1997 fue condenado a dos años, cuatro meses y un día de prisión por tráfico de drogas.

En cuanto a la naturaleza de la sustancia aprehendida, el peso y pureza de la droga intervenida ha quedado debidamente acreditado por el análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología cuyo informe obra a los folios 36 y ss de la causa.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Federico por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del C.P ., acreditada por la prueba practicada en el acto del juicio, declaración del propio acusado, testifical de los agentes que descubrieron e intervinieron la sustancia y el informe del Instituto Nacional de Toxicología, en los términos que ha quedado analizada en el fundamento jurídico primero.

TERCERO.- La defensa del acusado solicitó subsidiariamente la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción.

Respecto a la apreciación de la eximente, debemos recordar en primer lugar que es doctrina jurisprudencial reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico mismo.

Las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal, según la doctrina jurisprudencial puede sintetizarse como sigue:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del artículo 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (efecto psicológico).

Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1999 (RJ 19996177 ) que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición

b) La Eximente incompleta se estima cuando el sujeto actúa bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello.

Se aplica cuando se produce en el acusado una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia o la drogodependencia se asocia a déficit del psiquismo o cuando se ha producido un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

c) El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada «a causa de aquélla». El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La sentencia de esta Sala 935/2000, de 29 de mayo (RJ 20006097 ), recordando la de 5-5-1998 (RJ 19984609) reitera que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (S. 1849/2002, 8 noviembre de 2002 ).

Cuando las drogas son «crack», heroína o cocaína, su consumo es elevado y se prolonga en el tiempo retrospectivamente, se puede inducir racionalmente de dichos elementos objetivamente contrastados, que una toxicomanía de tal naturaleza ha tenido que ocasionar un cierto deterioro de las facultades intelectivo-volitivas de la persona que, en determinados casos puede haber sido intenso, por lo que, sin necesidad inexcusable de acreditar el déficit psíquico con que el sujeto hubiera cometido el ilícito, es perfectamente aceptable apreciar la atenuante de drogadicción, pero para que la drogadicción opere como una eximente incompleta de acuerdo a la jurisprudencia del tribunal Supremo ( STS de 23 de junio de 2004 , entre otras),"se precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta". En el mismo sentido y recogiendo la doctrina expuesta en la anterior sentencia se pronuncia la STS de 2-3-2006 .

En el supuesto de autos, tal y como se manifiesta en el informe médico forense (folios 177 a 179), debidamente ratificado en el Plenario por el doctor Víctor, el acusado refiere consumir heroína desde los 16 años y cocaína desde los 20, tratándose pues de un drogodependiente de larga duración, no obstante manifiesta que el acusado tiene conservadas sus capacidades para conocer el alcance de sus actos, apreciándole una disminución de la capacidad volitiva encaminado al momento de adquirir la droga. Asimismo, según declara la perito Dª Soledad del SAJIAD, ratificando también su informe, el acusado tiene las capacidades cognitivas normalizadas, aunque la capacidad volitiva a la hora de actuar se encuentra mermada por su dependencia a las drogas.

En consecuencia, de acuerdo a la jurisprudencia expuesta, y a los datos que obran en las actuaciones, se acredita la drogadicción del acusado, pero no hasta el punto de impedirle la capacidad cognitiva, por lo que no podemos aplicar la eximente solicitada por la defensa, pero entendemos que sí procede apreciarle la atenuante de drogadicción prevista en el nº 2 del artículo 21 del C.P ., ante la relación existente entre la misma y el delito perpetrado.

CUARTO.- En orden a la determinación de la pena, teniendo en cuenta toda su extensión (de tres a nueve años de prisión), de la que deberemos movernos en su mitad inferior (artº 66.1.1ª del C.P .) al haberle sido apreciada la atenuante de drogadicción: el peso de la sustancia una vez rebajado el porcentaje correspondiente a su pureza que es de 1,3 gramos de heroína y 29,08 gramos de cocaína, y atendiendo a las circunstancias personales del acusado que si bien no tiene antecedentes penales computables en este caso, sí tiene un largo historial delictivo, procede imponerle la pena de tres años y seis meses de prisión, y multa de tres mil setecientos ochenta y tres con cinco euros (3783,5 ¤ ).

Finalmente, conforme previene el art. 374 del CP , se decretará el comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida.

QUINTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Federico como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE TRES AÑOS Y SEIS MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de tres mil setecientos ochenta y tres con cinco euros 3783,5 ¤, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia incautada a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.