Sentencia Penal Nº 200/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 94/2009 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo P-94/09

J. Oral 263/2005

Jdo. Penal 2 Alcalá de Henares

S E N T E N C I A Nº 200

Magistrados:

Alberto JORGE BARREIRO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a 30 de abril de 2009

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Constancio contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, el 17-04-2008, en la causa arriba referenciada.

La apelante estuvo asistida de Letrado en la persona de D. Francisco Sánchez Vázquez.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: "El acusado Constancio Martín, mayor de edad, sin antecedentes penales, obligado en virtud de sentencia de Separación de Mutuo Acuerdo, que devino firme, dictada en fecha 13 de noviembre del 2000 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Alcalá de Henares, en el procedimiento nº 343/00, a satisfacer una pensión de 150,26 euros mensuales a favor de su hijo menor, desde la fecha de la reseñada resolución judicial no ha abonado cantidad alguna, pese a tener posibilidades económicas.

Aclarándose por Auto de fecha 29/09/08 que el denunciado Constancio , ha hecho efectivo el pago de 5.300 euros por los conceptos mencionados en el párrafo anterior, siendo las actualizaciones y otras cantidades referidas a mora e intereses legales y los que se devengaran hasta el final del procedimiento, computables y calculadas en ejecución de sentencia."

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo "Que debo condenar y condeno como autor responsable de un delito de abandono de familia del art. 227 del Código Penal a D. Constancio a la pena de dieciocho fines de semana de arresto, que deberán ser sustituidos conforme determina el art. 88 del Código Penal por 72 días de multa a razón de una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria tal y como determina el art. 53 del Código Penal , costas y las de la acusación particular.

El acusado igualmente deberá ser condenado a indemnizar a Ana María como representante legal de su hijo menor al pago del importe correspondiente a las mensualidades no satisfechas hasta el auto de incoación del procedimiento abreviado."

II. La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria o atenuatoria de su responsabilidad.

III. El Ministerio Fiscal y al representación procesal de Ana María instaron la confirmación de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Constancio interesa que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra absolutoria o, alternativamente, se dicte otra en la que se atenúe su responsabilidad. Entiende que el juzgador ha incurrido en error en la valoración de la prueba por cuanto en los hechos probados de la misma se dice que el recurrente no ha abonado cantidad laguna y la propia denunciante ha admitido haber percibido la cantidad de 5.300 euros por atrasos y que la sentencia no se pronuncia sobre el alegado error en el que dice incurrió el recurrente consistente en que convino con Ana María que le cedería la mitad ganancial del piso por ellos adquirido en el año 1992 y, a cambio, no tendría que hacer frente a la pensión.

SEGUNDO.- Es cierto que la sentencia no resuelve, expresa ni tácitamente, sobre el error del artículo 14 del Código penal que genéricamente invoca el recurrente en el nuevo escrito de defensa que presenta al acto del juicio oral, unido a los folios 161 y 162 de la causa. Pero, tampoco solicita el recurrente, expresa ni tácitamente, la nulidad de la sentencia y el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dice que en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal. Ello no obstante, tal omisión puede ser suplida en la instancia, debiéndose rechazar tal pretensión.

Aduce Constancio que si no pagó la pensión de alimentos a favor de su hija menor, fue por obrar en la creencia de que estaba dispensado de hacerlo tras haber llegado a tal acuerdo verbal con Ana María , a la que habría cedido la mitad ganancial del piso por ellos adquirido en el año 1992, a cambio de no hacer frente a la pensión. No acredita documentalmente ni de ninguna otra forma este supuesto acuerdo. Además, Ana María niega su existencia de forma tajante y tantas veces es preguntada al respecto en el plenario. Y lo hace de forma convincente y coherente. Afirma que el piso le fue adjudicado al liquidarse la sociedad ganancial ya que su marido renunció a la vivienda porque no quería hacerse cargo de una sola de las deudas que su adquisición había generado tales como hipoteca, gastos por obras y otros, que fueron asumidos por ella íntegramente y de forma exclusiva y que ha ido satisfaciendo personalmente hasta su venta. Por ello, asegura, es imposible que además renunciara a percibir la pensión de alimentos en favor de la hija común de pues "la dejó tirada" con todos los gastos a su cargo, sin abonarle siquiera la pensión, pese a pedirle insistentemente que lo hiciera, especialmente en el periodo de tiempo en el que, además, le acogió en su casa de forma gratuita, tiempo en el que tampoco pagó la pensión.

TERCERO.- En efecto, el recurrente ha acreditado documentalmente (folios 156,157 y 158) que en el proceso de divorcio con Ana María , llegó con ella al acuerdo de que Constancio , como pago de la pensión de alimentos en favor de su hija, pendiente hasta marzo de 2004, abonaría a Ana María la cantidad de 5.300 euros, lo que así hizo entregándola, el día 23 de marzo de 2004, la cantidad de 5.000 euros y, los 300 euros restantes, el 25 de marzo de 2.004.

Pese a que tal pretensión es recogida por el Juzgador de instancia mediante auto de aclaración de sentencia dictado el 21 de septiembre de 2008 -excediéndose claramente de las posibilidades que otorga el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -que literalmente dice en su parte dispositiva: "Aclarar la sentencia dictada con fecha diecisiete de abril de dos mil ocho , debiendo entenderse que con pleno reconocimiento de la parte actora y tras sentencia firme de trece de 13 de noviembre de 2000 se estableció el pago de la cantidad actualizada de 150,26 euros a favor del hijo menor de ambos denunciante y denunciado; ahora por parte del denunciado Constancio y que en fecha próxima a la incoación de este procedimiento Constancio hizo efectivo el pago de 5.300 euros en estos conceptos, siendo las actualizaciones y otras cantidades referidas a mora e intereses legales y los que se devengaran hasta el final del procedimiento, computables y calculadas en ejecución de sentencia."; es lo cierto que dicha resolución no dice que parte de la sentencia debe verse aclarada mediante el auto y, desde luego, no dice que se modifica el relato de hechos probados de la sentencia impugnada. Y, como quiera que es precisamente en el relato fáctico donde se ha de decir la cantidad que ha sido pagada o no pagada por el recurrente, en concepto de alimentos a favor de su hija menor de edad, y no se ha procedido de tal forma, pese a haber resultado acreditado el pago tardío, es por lo que se modifica en esta instancia el relato de hechos probados de la sentencia.

Por otra parte, el periodo de impago al que se contrae la presente causa, admitido por todas las partes, es el comprendido entre el 13 de noviembre de 2000 y el 1 de abril de 2004, fecha en la que se dicta el auto de transformación de la causa en Procedimiento Abreviado(fundamento de derecho quinto), resultando por tanto irrelevante, en lo que al caso afecta que, como admite la denunciante, haya abonado el apelante, con mayor o menor puntualidad, las anualidades posteriores o, incluso, haya dejado de cumplir con su obligación en alguna de los meses que las conforman pues tal cuestión habrá de ventilarse, en su caso, en otro procedimiento. Sentado lo anterior, hemos de dar la razón al recurrente cuando sostiene que no procede diferir la determinación de la indemnización al momento de ejecutar la sentencia; por varios motivos: Primero.- Porque es posible fijarla en sentencia toda vez que se conocen las mensualidades dejadas de abonar así como la cantidad pagada por el recurrente en marzo de 2004. Segundo.- Porque ninguna de las acusaciones ha solicitado "otras cantidades referidas a mora", concepto que no se menciona en la sentencia pero se incluyen en el auto de aclaración de la misma (parte dispositiva). Tercero.- Porque el visionado del acto del juicio oral permite constatar, como sostiene el recurrente y en contra de lo que aduce la apelada en la impugnación del recurso, que en el acuerdo al que llegaron las partes, con el pago de la cantidad de 5.300 euros, se satisfacía la totalidad de lo adeudado hasta marzo de 2004, incluidas las actualizaciones y cualquier otro concepto. Así lo admite la propia Ana María al decir que, en aquel momento, tras hacer las cuentas oportunas, le reclamaron lo que debía. Por tanto, no procede fijar indemnización alguna a favor de Ana María , por lo que se refiere al periodo al que se contrae la presente causa.

CUARTO.- Aún cuando no es solicitado por el recurrente, procede la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas (artículo 21.6 del CP ).

Tanto el Tribunal Constitucional (SSTC 36/1984, 5/1985, 52/1987, 83/1989, 69/1993 y 291/1994 ) como el Tribunal Supremo (SSTS 742/2003, 22-V; 1456/2003, 8-XI; 322/2004, 12-III; y 953/2004 , entre otras) tienen establecido que para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y que tal retraso no sea imputable al recurrente. Se establecen en esa jurisprudencia como criterios para determinar la concurrencia o no de dilaciones indebidas los siguientes: la naturaleza y circunstancias del proceso, especialmente su complejidad, en relación con el caso concreto; los márgenes ordinarios de duración de los procesos de las mismas características y entidad; la conducta de las partes en el curso del procedimiento; el interés que la parte arriesga en el proceso y las consecuencias derivadas de la demora; y la actuación del órgano jurisdiccional en el devenir del trámite procesal. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de marzo de 2007 , ha añadido que no basta para la aplicación de esta circunstancia atenuante analógica el transcurso de un tiempo excesivo desde que ocurrieron los hechos hasta que se dicta sentencia. En todo caso, ha de realizarse el cómputo correspondiente desde que se cita a declarar como imputado al luego acusado y condenado. Solo desde este momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de tal circunstancia atenuante, que es lo que constituye el fundamento de lo acordado en el pleno de 21.5.1999.

Pues bien, centrándonos ya en el caso concreto que se dilucida, del examen de las actuaciones se constata que la instrucción se inició, una vez presentada la denuncia el 18 de septiembre de 2003, la causa se instruyó en un periodo razonable toda vez que el 1 de abril de 2004 se dictó auto de transformación de la causa en Procedimiento Abreviado, el 6 de abril del mismo año calificó provisionalmente la acusación particular e hizo lo propio el Ministerio Fiscal el 14 de enero de 2005, el 28 de abril de 2005 se dictó auto de apertura de juicio oral, calificó la defensa del acusado el 26 de mayo de 2005 y fue remitido al Juzgado de lo penal el procedimiento el 10 de junio de 2005. Pero, este juzgado , hasta el 23 de noviembre de 2007 no señala el juicio y lo hace para el 30 de enero de 2008; es decir, casi tres años después. Este periodo pudo reducirse, ciertamente, de manera relevante, lo que justifica la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas, con su correspondiente repercusión en la pean que se fija en el mínimo legal de ocho fines de semana de arresto que se sustituye, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal, por la pena de 32 cuotas multa con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 .

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Constancio contra la sentencia dictada el 17 de abril de 2008, por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alcalá de Henares , en el sentido de:

-Apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

-Imponer a Constancio la pena de ocho fines de semana de arresto que se sustituye, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal, por la pena de 32 cuotas multa con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal .

- Suprimir la indemnización a favor de Ana María . Se mantiene el resto.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.