Sentencia Penal Nº 200/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 76/2007 de 07 de Mayo de 2009

Encabezamiento

Dª Mª JOSE MORENO SANCHEZ

SECRETARIA DE LA SALA

ROLLO DE SALA: 76/07

SUMARIO ORDINARIO: 1/07

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 1 - ARGANDA DEL REY

SENTENCIA NUM: 200

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ANA MARIA PEREZ MARUGAN

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En Madrid, a 7 de mayo de 2009.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arganda del Rey seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra:

1. Nicolas , con NIE NUM000 , nacido en San Roque Antioquia (Colombia), hijo de Jesús María y de María Josefina, domiciliado en la calle DIRECCION000 nº NUM001 , portal NUM002 , planta NUM003 de Rivas Vaciamadrid (Madrid), sin antecedentes penales, sin que conste solvencia y en prisión provisional por esta causa;

2. Anibal , con pasaporte de Colombia nº NUM004 , nacido en Bugabache (Colombia), hijo de Clementina, domiciliado en la DIRECCION000 nº NUM001 , portal NUM002 , planta NUM003 de Rivas Vaciamadrid (Madrid), sin antecedentes penales, sin que conste solvencia y en prisión provisional por esta causa;

3. Cayetano , con NIE NUM005 , nacido en Tulúa Valle (Colombia), hijo de Julio y de Miriam Idalia, domiciliado en la calle DIRECCION001 nº NUM006 (Madrid), sin antecedentes penales, sin que conste solvencia y en libertad provisional por esta causa;

4. Ezequias con NIE NUM007 , nacido en Santa Fe de Bogotá (Colombia), hijo de Francisco Antonio y de Elisabeth, domiciliado en la calle DIRECCION002 nº NUM008 NUM009 de El Molar (Madrid), sin antecedentes penales, sin que conste solvencia y en prisión provisional por esta causa;

5. Iván , con NIE NUM010 , nacido en Zarzal Valle (Colombia), hijo de Héctor y de Soraida, domiciliado en la Avenida DIRECCION003 nº NUM011 , portal NUM012 , NUM013 de San Agustín de Guadalix (Madrid), sin antecedentes penales, sin que conste solvencia y en libertad provisional por esta causa;

6. Norberto , con NIE NUM014 , nacido en Buga Valle (Colombia), hijo de Guillermo y de Amanda, domiciliado en la calle DIRECCION004 nº NUM001 , DIRECCION005 de Arganda del Rey (Madrid), sin antecedentes penales, sin que conste solvencia y en prisión provisional por esta causa;

7. Vanesa , con NIE NUM015 , nacida en San Roque Pereira (Colombia), hija de José Humberto y de Mª Mori, domiciliada en la calle Monte DIRECCION006 nº NUM016 (Madrid), sin antecedentes penales, sin que conste solvencia y en libertad provisional por esta causa;

8. Luis Antonio , con NIE NUM017 , nacido en Buga Valle (Colombia), hijo de Gustavo y de Onganubia, domiciliado en la calle DIRECCION007 nº NUM002 , portal A, DIRECCION008 (Madrid), sin antecedentes penales, sin que conste solvencia y en libertad provisional por esta causa;

9. Elsa , con NIE NUM000 , nacida en Buga Valle (Colombia), hija de Yaquine y de Esneda, domiciliada en la calle DIRECCION009 nº NUM018 , DIRECCION010 (Madrid), sin antecedentes penales, sin que conste solvencia y en libertad provisional por esta causa;

Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Faustino Gudín Rodríguez-Magariños y dichos procesados representados respectivamente por los Procuradores Dª Mercedes Caro Bonilla, Dª Mónica Oca de Zayas, Dª Raquel Gómez Sánchez, D. Ramón Blanco Blanco, D. Rafael Angel Palma Crespo, Dª Mercedes Caro Bonilla, D. Juan Luis Navas García, Dª Pilar Moyano Núñez y D. Rafael Gamarra Mejías; y defendidos respectivamente por los Letrados D. Jesús Luis Martínez Adeva, D. Luis Ernesto Hidalgo Armijo, D. Fernando Carlos de Lara Moreno, Dª Sonia Alba Ruiz, D. César Manuel Pinto Cañón, D. Jesús Luis Martínez Adeva, D. Luis Felipe Aguado Arroyo, D. Emilio Ramírez Matos y D. Eugenio Rubio Linares, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de: a) un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.2ª y 6ª y 370.2º del Código Penal ; b) un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.2ª y 6ª del Código Penal ; c) un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño del art. 368 del Código Penal ; d) un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º y 2.1º del Código Penal .

El procesado Norberto responde de los delitos a) y d). El procesado Anibal responde de los delitos b) y d). Los procesados Nicolas , Iván , Vanesa , Ezequias , Cayetano y Luis Antonio responden de del delito b). La procesada Elsa responde del delito c). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Procede imponer a Norberto por el delito a) las penas de 17 años y .seis meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 399.000 €, con imposición de costas; y por el delito d) las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y costas. Al procesado Anibal por el delito b) las penas de 12 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 266.000 €, con imposición de costas; y por el delito d) las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y costas. A los procesados Nicolas , Iván , Vanesa , Ezequias , Cayetano y Luis Antonio las penas de 12 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 266.000 €, con imposición de costas. Y a la procesada Elsa las penas de 5 años 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 133.000 euros, con imposición de costas. Comiso de la droga intervenida, del dinero incautado, de los dos vehículos intervenidos y demás sustancias y efectos.

SEGUNDO.- La defensa del procesado Norberto en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- La defensa del procesado Nicolas en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, y alternativamente propuso la circunstancia atenuante de drogadicción.

CUARTO.- La defensa del procesado Iván en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente sería cómplice de conformidad con el art. 29 del Código Penal , con la circunstancia atenuante del art. 21.1ª del Código Penal en relación al art. 20.2 , o bien la del art. 21.6ª .

QUINTO.- La defensa de la procesada Vanesa en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.- La defensa del procesado Ezequias en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

SEPTIMO.- La defensa del procesado Cayetano en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

OCTAVO.- La defensa del procesado Luis Antonio en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

DECIMO.- La defensa de la procesada Elsa en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

UNDECIMO.- La defensa del procesado Anibal en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, y alternativamente consideró que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en el que participó Anibal como cómplice, solicitando la pena de dos años de prisión.

Hechos

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

PRIMERO.- En fechas no precisadas anteriores al año 2007, el procesado Norberto , también conocido como Valentín , Cabezon , Gallina y Ganso , y que con anterioridad había utilizado la identidad mejicana falsa de Valentín , de nacionalidad colombiana, con NIE NUM014 , en situación irregular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó una organización dedicada a la preparación, transformación y posterior distribución de cocaína en diferentes lugares de la DIRECCION011 y también por la geografía nacional, contando con la colaboración de los también procesados Nicolas , alias " Chili ", de nacionalidad colombiana y con NIE NUM000 , en situación regular en España; Ezequias , alias " Casposo ", de nacionalidad colombiana y con NIE NUM007 , en situación regular en España, y Anibal , alias " Cerilla ", con número de pasaporte colombiano NUM004 , y en situación irregular en España, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

1. Norberto actuaba como organizador del grupo controlando y supervisando las distintas operaciones de distribución de droga, dando instrucciones a los otros miembros de la organización sobre la adquisición de productos químicos para manipular y adulterar la droga, sobre las entregas concretas de cocaína y la recepción del dinero, y contactando con terceras personas para llevarlas a cabo.

Para desenvolver las actividades descritas disponía de una infraestructura que comprendía dos pisos, a los que llamaban "carpintería", en la DIRECCION000 nº NUM001 , portal NUM002 planta NUM003 , letra C de Rivas Vaciamadrid, y en la calle DIRECCION006 nº NUM016 , NUM009 de La Poveda-Arganda del Rey, cuyo contrato de arrendamiento suscribió Norberto el día 16 de enero de 2007. Ambas viviendas estaban dotadas de garaje que permitía estacionar los turismos empleados para el transporte y recogida de la mercancía y el dinero, y en la segunda existían además instrumentos destinados a la alteración de la droga, y una caja fuerte utilizada para guardar la droga, así como dos armas de fuego. Disponían igualmente de los vehículos Volkswagen Golf con número de matrícula D-....-DR y D-....-ED , y de un Ford Fiesta con número de matrícula .... HFZ .

La mañana del día 31 de mayo de 2007, Norberto recibió de persona no identificada una cantidad indeterminada de sustancia estupefaciente en Fuenlabrada que luego llevó al piso de la Calle DIRECCION006 de La Poveda-Arganda del Rey. Ese mismo día por la tarde realizó una entrega de cocaína, tras abandonar el citado piso conduciendo el vehículo Volkswagen Golf D-....-DR , con el que se desplazó hasta la zona de la plaza Conde de Casal de Madrid, y en la calle Walia entró en contacto con Nazario , al que entregó 120 gramos de cocaína.

2. Solicitada por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil y obtenida la correspondiente autorización judicial, el día 28 de marzo de 2007 se inició la investigación mediante la intervención del teléfono NUM019 perteneciente a Ezequias , y de las escuchas practicadas por la Guardia Civil se conoció su dedicación a la distribución de cocaína a terceras personas por las localidades de la zona norte de Madrid, donde reside (El Molar, San Agustín de Guadalix). Además se encargó de adquirir y almacenar, en un primer momento y por breve espacio de tiempo, en su domicilio ubicado en la calle DIRECCION002 nº NUM008 de El Molar, las sustancias químicas o precursores que eran utilizados en el proceso de "corte" de la sustancia estupefaciente; así, el día 12 de marzo de 2007 Ezequias introdujo en su domicilio una bolsa de 9 kilogramos de cafeína que llevaba en el turismo Ford Fiesta con número de .... HFZ , conducido por el también procesado Iván . Se detectaron conversaciones mantenidas los día 31 de marzo con Nicolas , 1 de abril con Valentín , 4 de abril con Nicolas , 7 de abril con Adrián, 8 de abril con Nicolas , 12 de abril Nicolas en la que le indica que tenga preparado 10 para Quique; 17 de abril con Quique, al que expresa que está pendiente de que le abastezcan. Además, participó en un desplazamiento a Santander acompañando a Nicolas , que tuvo lugar el día 30 de mayo de 2007, regresando la madrugada del 31.

3. Como personas de la confianza de Norberto y que seguían sus instrucciones se encontraban también los procesados Anibal y Nicolas ; ambos realizaban labores de transporte de droga con los vehículos de los que disponía la organización con compartimentos ocultos, para asegurar que la mercancía llegara a su destino.

En el ejercicio de la antedicha función, sobre las 20,45 horas del día 24 de mayo de 2007, Anibal sufrió un accidente cuando conducía el vehículo Citroën Xsara .... QTL por la carretera A-2 sentido Madrid, punto kilométrico 115,180, término municipal de Medinaceli y partido judicial de Almazán (Soria); regresaba de efectuar una transacción de droga de la que obtuvo 9.925 euros. La noche del día 31 de mayo a 1 de junio de 2007, Anibal acudió conduciendo un turismo al piso de la calle DIRECCION006 de Arganda del Rey, resultando detenido en las proximidades del referido piso.

Anibal residía en el piso de la DIRECCION000 de Rivas Vaciamadrid, juntamente con Nicolas , donde se practicó una diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada el 2 de junio de 2007, y en la que se encontró documentación a nombre de Norberto : contrato de cuenta de ahorro en la Caixa, una factura de teléfono perteneciente a la vivienda de la calle DIRECCION006 y una factura de compra de un móvil; además apereció una fotocopia del pasaporte de Ezequias ; y finalmente una bolsita de plástico con cinco gramos de cocaína. Asimismo Anibal frecuentaba el piso de la calle DIRECCION006 de Arganda y conoció el número secreto de la caja fuerte que allí se encontraba cuando le fue telefónicamente proporcionado por Norberto el día 31 de mayo de 2007.

4. Nicolas , que era coarrendatario del piso de la DIRECCION000 , efectuó varios viajes por la geografía nacional con la finalidad de distribución de droga; así, a Barcelona el 26 de abril de 2007 acompañado de Lina; el 30 de abril a Badajoz; el 25 de mayo realiza un viaje acompañado de Lina y Cerilla a Vitoria; el 27 de mayo Lina y Cerilla le vuelven a acompañar a Cantabria, y el 30 de mayo de 2007 se desplaza a Santander en compañía de Ezequias . Se trata de viajes de muy corta duración y sólo durante el tiempo imprescindible para realizar la entrega de la sustancia y volver a Madrid.

Cuando el día 31 de mayo de 2007 Nicolas circulaba conduciendo el vehículo Volkswagen Golf con matrícula D-....-ED por las proximidades de Almunia de Doña Godina (Zaragoza), procedente de una venta de cocaína efectuada en Mollerusa (Lérida), fue interceptado por efectivos de la Guardia Civil, que ocuparon en un doble fondo de la guantera del coche la cantidad de 4.400 euros.

Nicolas viene manteniendo un consumo esporádico de cocaína, del que no se conoce antigüedad ni intensidad, y sin que conste que le haya llegado a causar una relación de dependencia a dicha sustancia.

SEGUNDO.- El día 31 de mayo de 2007 se detuvo a Anibal en las proximidades del piso de la calle DIRECCION006 . El 1 de junio de 2007 se detuvo a Nicolas en la localidad de Almunia de Doña Godina, y el día 5 de junio de 2007 a Ezequias en El Molar. Conocedor de las antedichas detenciones, Norberto huyó y permaneció ilocalizable hasta que finalmente fue detenido el 11 de agosto de 2007 en su domicilio ubicado en la DIRECCION004 nº NUM001 , DIRECCION005 de Arganda del Rey.

A las 14,30 horas del día 1 de junio de 2007 se practicó una entrada y registro autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Arganda del Rey en el piso de la calle DIRECCION006 nº NUM016 de la Poveda-Arganda del Rey, cuyo arrendatario era Norberto y que era frecuentado por Anibal y por Nicolas , en el que se encontraron instrumentos propios para adulterar y depurar cocaína, como 3 kilogramos de fenacetina, un litro de ácido clorhídrico, cafeína, procaína, éter, cinco litros de hexano, diclomerato; además, dos básculas de precisión marcas Fagor y Excel, un molde para prensado, tres recipientes con medidas impregnados de polvo de cocaína, así como un paquete con 3.707,6 gramos de cocaína con un pureza media del 31,7%; otro con 139,8 gramos de cocaína con una pureza media en cocaína del 25,5%; otro con 98,4 gramos de cocaína con una pureza media en cocaína del 30,9%; un trozo con cuerpo cilíndrico conteniendo 6 gramos de cocaína con una pureza media en cocaína del 25,5% y otro de polvo marrón conteniendo igualmente cocaína con una pureza media en cocaína del 8,9%. Dicha droga tenía un valor medio en el mercado ilícito pericialmente estimado en 133.219,47 euros. Igualmente, en el interior de una caja fuerte electrónica se intervinieron dos pistolas: una semiautomática marca "Star", modelo M43 Firestar de calibre 9 mm parabellum, con el número de serie borrado; y una pistola detonadora marca "Tanfoglio", modelo GT28, troquelada con las inscripciones "Astra cal 6,35", carente de número de identificación y que había sido transformada para disparar munición metálica de proyectil único de calibre 6,35 mm; ambas se encontraban en buen estado de funcionamiento y aptas para ser disparadas; se ocuparon igualmente dos cartuchos del calibre 6,35 mm y tres cartuchos del calibre 9 mm. Norberto , que era conocedor del número secreto de la caja fuerte, así como de la existencia de las armas y sustancias que allí se encontraban, lo comunicó telefónicamente a Anibal en conversación mantenida sobre las 20,44 horas del día 31 de mayo de 2007.

TERCERO.- El procesado Iván , de nacionalidad colombiana y con NIE NUM007 , en situación regular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, consumidor habitual de cocaína, era cliente habitual de Ezequias , con el que mantenía amistad y al que acompañó en distintas ocasiones conduciendo el vehículo al carecer de permiso de conducir el citado, como así ocurrió el 12 de marzo de 2007 a bordo de un Ford Fiesta.

Iván fue detenido el 6 de junio de 2007, y en la diligencia de entrada y registro efectuada en su domicilio sito en la DIRECCION003 nº NUM011 , portal NUM012 , NUM013 de San Sebastián de los Reyes, se encontró la cantidad de dos kilogramos de fenacetina, además de 14 bolsas de un gramo de cocaína, y otra con un peso de 20 gramos. Iván ha sido consumidor abusivo de cocaína. Consta que viajó a Colombia entre los días 27 de abril a 3 de junio de 2007, y fue detenido el día 6 de junio de 2007.

CUARTO.- La procesada Vanesa , de nacionalidad colombiana y con NIE NUM015 , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encuentra regularmente en España, mantuvo una relación sentimental con Norberto , y viajó después a Colombia con intención de arreglar su separación matrimonial. Al regresar de su país el día 3 de mayo de 2007 pasó a residir en una habitación del piso ubicado en la calle DIRECCION006 nº NUM016 de Arganda del Rey. El 10 de mayo comenzó a trabajar en el servicio doméstico en la casa de Noelia , sita en Perales del Río, persona discapacitada y con un hijo tetrapléjico, con un horario de 9 a 16.00 horas, si bien solía quedarse más tiempo en el domicilio de su empleadora, por cuya razón regresaba a su casa a hora tardía.

QUINTO.- El día 23 de mayo de 2007, el procesado Cayetano , alias " Chiquito ", de nacionalidad colombiana y con NIE NUM005 , en situación regular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, recogió una cantidad indeterminada de cocaína, en el piso de la calle DIRECCION006 de Arganda, y después la entregó a la también procesada Elsa , de nacionalidad española, con DNI NUM020 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el portal NUM018 de la DIRECCION009 de Madrid.

El día 31 de mayo de 2007, tras llamar telefónicamente a Norberto se acercó por la noche al piso de la calle DIRECCION006 nº NUM016 de Arganda del Rey, momento en que se procedió a su detención por efectivos de la Guardia Civil, a las 23.00 horas.

SEXTO.- El procesado Luis Antonio , de nacionalidad colombiana y con NIE NUM017 , en situación regular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, era cuñado de la mujer del procesado Norberto . Tras el accidente ocurrido a Anibal con el turismo Citroen Xsara, .... QTL , cuando regresaba de Vitoria, a petición de Norberto se presentó en el Cuartel de la Guardia Civil acompañado de un Letrado, para reclamar el dinero intervenido afirmando que era de su propiedad.

Fundamentos

PRIMERO.- De acuerdo con los escritos de calificación provisional, elevados a definitivos, las defensas de Cayetano y de Iván solicitaron la declaración de nulidad de las escuchas telefónicas practicadas por haber infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y como su consecuencia, la exclusión del proceso de sus resultados y de todas las actividades probatorias jurídicamente conectadas.

La Sala no admitió la existencia de violación del aludido derecho fundamental, entendiendo que las intervenciones se realizaron amparadas en una orden judicial debidamente motivada y sustentada en indicios bastantes, y que el desarrollo de las sucesivas escuchas estuvo sometido el necesario control judicial.

La defensa de Norberto y de Nicolas , y la de Anibal , que elevaron a definitiva su calificación provisional en la que no habían introducido ninguna pretensión en tal sentido, en el momento del informe oral argumentaron sobre la pretendida nulidad de las mismas, por tanto con infracción de los dispuesto en el art. 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Motivación de las resoluciones que autorizaron las intervenciones telefónicas y control judicial.

Las decisiones judiciales que acuerdan la restricción del secreto de las comunicaciones ciertamente deben estar basadas en indicios relevantes sobre la probable realización de un hecho delictivo de naturaleza grave, que la jurisprudencia ha definido como sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo y perceptible por terceras personas, y que proporcionen una base real y no de valoración de las personas. No son bastantes a tal fin la concurrencia de circunstancias meramente anímicas que configuren unas simples sospechas, sino que se precisa, para que puedan entenderse fundadas, que se encuentren apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. La exigencia de tales indicios es tan esencial que no puede entenderse suplida a posteriori por el éxito de la investigación. Por último, la apreciación de los indicios de probable realización de un hecho delictivo es también necesaria en las decisiones de prórroga de la intervención (Sentencias del Tribunal Constitucional 49/99 de 5 de abril, 166/99 de 27 de septiembre, 171/99 de 27 de septiembre, 299/00 de 11 de diciembre, 138/01 de 18 de junio, 167/02 de 18 de septiembre, 184/03 de 23 de octubre, 165/05 de 20 de junio, 259/05 de 24 de octubre, 261/05 de 24 de octubre, 26/06 de 30 de enero, 136/06 de 8 de mayo, 146/06 de 8 de mayo y 253/06 de 11 de septiembre; también las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1997, 10 de noviembre de 1998, 17 de enero y 28 de julio de 2000, 9 de diciembre de 2004, 1 de marzo de 2006, 6 de junio, 11 y 29 de octubre y 7 de noviembre de 2007, 15 y 24 de julio de 2008 ).

El oficio policial de 28 de marzo de 2007 remitido por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil, solicitando la intervención telefónica que resulta inicial de las actuaciones, satisface las anteriores exigencias jurisprudenciales: expresa que en la realización de las gestiones de investigación sobre la adquisición de sustancias químicas susceptibles de desvío para la elaboración ilícita de drogas, se vino en conocimiento de numerosas adquisiciones realizadas por una persona de nacionalidad colombiana, Ezequias , entre el 18 de mayo de 2005 y el 12 de marzo de 2007, fecha esta en la que se lleva a cabo una vigilancia y se detecta la adquisición de 9 kg. de cafeína por su parte. En sucesivas actividades de vigilancia se observan otras conductas objetivamente sospechosas: el 19 de marzo, Ezequias sube al vehículo Mercedes ....RRR conducido por persona no identificada y tras circular unos minutos, se apea; el mismo día entrega unas bolsitas de plástico al conductor del Audi A 4 ....FFF , que había estacionado en espera frente a su domicilio; el 22 de marzo se produce una entrega de una bolsita al conductor del BMW M3 ....YYY , y se observa también como adopta medidas de seguridad al igual que en las ocasiones precedentes; el día 26, una persona sudamericana se desplaza en el Ford .... HFZ su vivienda, y tras abandonarla se observa un posible intercambio en San Agustín de Guadalix. Además, se señalan otros datos comprobados e igualmente objetivos, entre los que destacan la no realización de un trabajo remunerado durante el período de vigilancia, (ciertamente consta al folio 1068 que el día 25 de marzo de 2007 había expirado el contrato suscrito con el Ayuntamiento de San Agustín de Guadalix), la constancia de antecedentes policiales relacionados con la salud pública, y sobre todo la adopción de medidas de seguridad en evitación de eventuales seguimientos, junto a otros datos mencionados.

Por consiguiente, no se trata de la expresión de meras sospechas subjetivas, sino que se aportan datos accesibles a terceros y comprobables objetivamente, que evidencian el carácter fundado y razonable de las sospechas expuestas, y que excluyen la hipótesis de intervenciones telefónicas meramente prospectivas. El bagaje de indicios constatados justifica sólidamente la necesidad de una investigación y el inevitable sacrificio del secreto de las comunicaciones.

De esta manera, el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Alcobendas de 28 de marzo de 2007 se encuentra claramente motivado, en cuanto se apoya expresamente en el contenido expuesto por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil en su oficio de la misma fecha. Establece una duración máxima de las intervenciones de tres meses y ordena la debida dación de cuentas.

El tribunal Constitucional ha declarado con insistencia la admisibilidad de la motivación por remisión al oficio de solicitud se intervención presentado por las fuerzas de policía, si ofrece los elementos necesarios para la necesaria ponderación judicial (Sentencias 236/99 de 20 de diciembre, 237/99 de 20 de diciembre, 92/2000 de 10 de abril,126/2000 de 16 de mayo, 299/00 de 11 de diciembre, 14/01 de 29 de enero, 138/01 de 18 de junio, 123/02 de 20 de mayo: acordado en providencia, 82/02 de 22 de abril, 165/05 de 20 de junio, 205/05 de 18 de julio, 259/05 de 24 de octubre, 26/06 de 30 de enero, 146/06 de 8 de mayo, 156/06 de 22 de mayo y 231/06 de 17 de julio ). En el mismo sentido se ha pronunciado con gran reiteración el Tribunal Supremo, y así se comprueba en las sentencias, entre las más recientes, de 22 de febrero, 2 y 21 de marzo, 27 y 29 de abril, 20 de junio, 18 de julio, 27 y 31 de octubre, 22 de noviembre, 12, 13, 19 y 22 de diciembre de 2005, 2 y 14 de febrero, 1, 9, 22 y 30 de marzo, 4, 11 y 18 de abril, 2 y 18 de mayo y 20 de junio de 2006, 22 de febrero, 23 de mayo, 4, 25 y 28 de junio, 6 y 9 de julio y 10 de diciembre de 2007, 11 de enero, 8 y 23 de abril de 2008 .

Se estima así que el Juzgado de Instrucción tanto a la vista de la solicitud inicialmente recibida, como también de las sucesivas, dispuso de elementos fácticos ciertamente abundantes, si se consideran los elementos adicionales progresivamente aportados como resultado de las escuchas practicadas en cada momento. Por consiguiente, las sucesivas decisiones se encontraban debidamente fundadas no sólo en los indicios explicitados al inicio de la investigación, si no además en los datos que iban adviniendo al proceso como su consecuencia.

La impugnación de las defensas se apoyó también en la insuficiencia de la relación de adquisiciones de sustancias químicas que los Guardias Civiles detallaron en el oficio de 28 de marzo de 2007, en cuanto si bien precisan las fechas de adquisición, la naturaleza de la sustancia química y su peso, no concretan los establecimientos en los que se realizaron tales operaciones. Esta situación no impide afirmar que se proporcionan datos objetivos obtenidos como consecuencia de las tareas investigadoras practicadas, que tienen indudable naturaleza indiciaria, aunque no se haya aportado una prueba completa de cada uno de ellos. La jurisprudencia ha precisado la innecesariedad de una justificación fáctica exhaustiva (Sentencia de 9 de noviembre de 2005 ), como también la inexistencia de una obligación judicial de comprobar la veracidad de los datos aportados (Sentencia de 17 de diciembre de 2007 ).

Además se alega la ausencia del necesario control judicial. El insuficiente control en la selección, transcripción y traducción de las grabaciones puede afectar al derecho de defensa (Sentencias del Tribunal Constitucional 49/99 de 5 de abril, 299/00 de 11 de diciembre, 165/05 de 20 de junio, 205/05 de 18 de julio, 26/06 de 30 de enero, 146/06 de 8 de mayo, 150/06 de 22 de mayo, 231/06 de 17 de julio ). Sin embargo en este supuesto, las distintas resoluciones recaídas fijaron en todos los casos el plazo de duración de la medida, y establecieron los términos de la necesaria dación de cuenta del resultado, que fueron estrictamente cumplidos no sólo mediante una explicación o transmisión oral de dichos resultados, que hubiera resultado bastante (Sentencias 165/05 de 20 de junio:. 205/05 de 18 de julio, 26/06 de 30 de enero, 150/06 de 22 de mayo y 231/06 de 17 de julio ), sino además mediante la aportación de las grabaciones íntegras de las conversaciones, y de la transcripción literal de las más relevantes. El órgano judicial efectuó así un seguimiento adecuado y constante de las escuchas, como se advierte además en el hecho de ordenar el cotejo por parte del Secretario Judicial de la totalidad de las transcripciones proporcionadas por la Guardia Civil (folio 1965, en el que consta la Providencia ordenando el cotejo por el Secretario, notificada a todas las partes, y folio 2059, en el que obra la adveración de la transcripción policial).

2. Desde otro punto de vista, se sustentó también la nulidad de la intervención de las comunicaciones en la circunstancia de no constar en la causa cómo se obtuvo el número del teléfono NUM019 de la titularidad de Ezequias , que lo era de tarjeta prepago, y cuya interceptación proporcionó los datos que permitieron identificar sucesivamente a los restantes procesados.

Sin embargo, de un lado esta alegación no se introdujo por ninguna de las partes en su escrito de calificación, si no que se limitaron a una impugnación genérica; por otro lado, las partes que invocaron esta circunstancia no realizaron ninguna indagación en el acto del juicio oral interrogando al respecto al Instructor del atestado y director de la investigación, como tampoco a ninguno de los agentes que participaron. En esta situación, es de aplicación la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 , al explicar que si bien la obtención del número de teléfono cuando el usuario emplea tarjeta prepago y la Policía se vale de medios técnicos para su identificación, ha sido ya objeto de tratamiento en la Sala 2ª (Sentencias de 23 de enero y 19 de febrero de 2007 y 20 de mayo de 2008 ), en todos los casos allí resueltos, el problema formaba parte del objeto del proceso y fue decidido, en una u otra dirección por la Sala de instancia. En el presente supuesto, en cambio, se comprueba que las defensas no formularon pregunta alguna dirigida a obtener explicaciones de los agentes acerca del modo o forma en el que aquel número de teléfono fue obtenido. Se concluye que esa manifiesta falta de interés por esclarecer un elemento decisivo en la defensa no puede ofrecer ahora respaldo para convertir el inicial silencio de la parte en argumento impugnatorio del que derivar la nulidad de las escuchas. La falta de datos -no se olvide que la defensa no los quiso obtener cuando efectivamente pudo- no puede convertirse en prueba evidente de tardías sospechas, omitidas en su momento, y en modo alguno acreditadas.

3. Finalmente, se propuso también la nulidad de las intervenciones telefónicas debido a que se llevaron a cabo mediante la utilización del sistema SITEL.

No se ha acreditado ningún tipo de vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, ni tampoco una extralimitación del mandato judicial que se da en los autos de intervención, escucha y grabación de los teléfonos intervenidos.

El SITEL (Sistema Integrado de Interceptación de Telecomunicaciones o Sistema Informático Integrado de Interceptación Legal de Telecomunicaciones) es un sistema informático que proporciona un medio para llevar a cabo el mandato judicial en que consiste la resolución. Se trata de una versión digital y moderna del antiguo procedimiento de grabación con las cintas Master, de ámbito nacional y utilización conjunta por las Direcciones Generales de Policía y Guardia Civil, con dos centros de monitorización (uno en la Dirección General de la Policía y otro en la Dirección General de la Guardia Civil) y sus redes asociadas y terminales remotos. Es decir, la intervención se hace en la Dirección General correspondiente y luego se deriva al centro remoto. Es un sistema que se define como legal (RD 424/2005 de 15 de abril) y supone una garantía de los derechos fundamentales, puesto que ningún centro remoto puede acceder al sistema ni a la intervención telefónica, no ya sin clave, sino además sin dejar constancia de la autorización judicial por los centros de monitorización. Así y frente al sistema anterior analógico en el que cada Comisaría o Grupo llevaba a cabo su intervención separada debiendo pasar a través de la operadora de telefonía, ahora se consigue un filtro de seguridad (Dirección General correspondiente) que impide cualquier tipo de intervención no autorizada judicialmente.

De esta manera el sistema consigue una mayor rapidez, eficacia y seguridad, puesto que las operadoras quedan al margen del sistema, siempre bajo mandato judicial y posterior control judicial. Por otro lado, si efectivamente con dicho sistema se tiene conocimiento no solo de la conversación, sino de la identidad y del lugar a través del ordenador, ello proporciona una mayor seguridad jurídica en cuanto a la determinación de identidad y control judicial de la intervención, y es la manera más rápida y menos invasiva en los derechos de los ciudadanos. En definitiva, el auto judicial autoriza la intervención, grabación y escucha de los teléfonos, y así se ejecuta con el sistema SITEL, sin que los datos sobre la identidad telefónica y el posicionamiento de la celda o antena por donde entra la señal del móvil intervenido sean ajenos a la autorización judicial sino inherentes a la misma.

Otra garantía del sistema es que todas las intervenciones quedan grabadas en un disco duro, con lo que solo se llevará a cabo el acceso con las autorizaciones pertinentes y quedando registrado el acceso, lo que impide cualquier clase de interferencia y alteración de su contenido, hipótesis de mucha mayor facilidad de ejecución con el sistema de grabación en cintas Master.

El RD 424/2005 de 15 de abril en su capítulo II, que habla de la interceptación legal de las comunicaciones, establece el procedimiento de colaboración de las operadoras con la Policía o Guardia Civil en materia de interceptación, debido a los problemas que tenían con anterioridad y siempre respetando los derechos fundamentales cuando los mismos vienen limitados por resolución judicial. Se observa que en la fase previa a la interceptación el deber de colaboración es sobre datos personales para poder identificar a los sujetos, o bien de explicación del sistema a utilizar, pero en la fase de interceptación siempre es necesario el Auto judicial. Ello no supone ninguna situación nueva a la precedente, en la que los agentes de los cuerpos de seguridad solicitan información sobre determinados extremos en la fase previa a la solicitud de interceptación telefónica o bien llevan a cabo la misma con sustento en un Auto judicial.

Además, se debe recordar que con los antiguos sistemas de interceptación de comunicaciones tampoco se hallaba presente el Secretario Judicial ni el Juez en el momento de la escucha, sino que el control de los mismos se lleva a cabo a posteriori, sin que por ello se produjera una vulneración de derechos, ya que el secretario tan solo debe adverar que las transcripciones coinciden con las intervenciones aportadas.

En cuanto a la grabación de las copias de las intervenciones o su aportación de originales, es evidente que ningún derecho se conculca con la aportación de la grabación original copiada en un soporte digital (normalmente un CD) con los certificados electrónicos oportunos. De esta manera, el sistema vuelve a proteger derechos básicos puesto que a diferencia del sistema tradicional en el que se podía cuestionar la manipulación de los cassettes o CD, ahora cualquier experto informático puede informar de que la grabación contiene el certificado necesario, y además podría cotejarlo con el archivo idéntico que existe en la Dirección General oportuna. Es decir, que de forma simultánea el sistema genera la copia certificada de la intervención telefónica del ordenador central, con lo que el archivo es copia original certificada. El que el Auto judicial afirme que se deben entregar los originales no debe interpretarse en forma estricta como la entrega del hardware físico del disco duro del sistema (el disco duro material), sino del archivo original de voz sin modificaciones de ningún tipo; y esto es lo que ocurre al entregar la copia certificada del archivo original.

SEGUNDO.- 1. Los hechos declarados probados y llevados a cabo por los procesados Norberto , Nicolas , Anibal , Ezequias y Iván son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero 3, 4 y 31 de marzo, 24 de abril, 22 y 29 de mayo, 7 de junio, 10 de julio, 4, 16, 23 y 24 de octubre, 7 y 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000, 5 y 14 de febrero, 9 y 14 de marzo, 5 y 9 de abril, 14 y 16 de mayo, 21 de junio, 12, 16 y 18 de julio, 23 y 30 de octubre, 6 y 23 de noviembre, 3 y 21 de diciembre de 2001, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia intervenida a los procesados era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud (Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ).

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

2. La acusación solicita la aplicación del art. 369.1.2º , que recoge el subtipo agravado de pertenencia a una organización o asociación con la finalidad de difusión de las antedichas sustancias. Dicha agravación es aplicable a los procesados Norberto , Nicolas , Anibal y Ezequias .

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1993, 2 de abril de 1996, 10 de julio de 1998, 28 de enero de 2002, 23 de junio, 15 de septiembre y 22 de diciembre de 2005, 2 de febrero, 3 de abril, 20 de julio, 24 de mayo, 16 y 28 de octubre y 1 de diciembre de 2006, 23 de marzo, 16 de mayo y 22 y 27 de junio de 2007, 8 de abril, 10 de junio, 18 y 28 de julio y 5 de noviembre de 2008 ), en tanto el Código Penal no contiene una definición concreta de los términos organización o asociación, y ante la necesidad de deslindarla de los supuestos de codelincuencia o colaboración transitoria de varios para la comisión delictiva, resulta de interés la definición de delincuencia organizada que establece el art. 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al tratar la figura del agente encubierto, del que se pueden extraer las notas de permanencia y reiteración de las conductas.

Se ha considerado así que existe organización en los casos de una red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas, y que posea una vocación de permanencia en el tiempo. Sus notas son pues:

a) la forma jerárquica de la misma en la que unas personas, con mayor responsabilidad dan las órdenes que otras ejecutan; las primeras normalmente están más apartadas del objeto del delito;

b) el reparto de papeles o funciones, lo que hace que un miembro con un cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo;

c) que posea vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo, en busca de una mayor eficacia en los objetivos ilícitos y también mayores dificultades para el descubrimiento de la red criminal, aunque la referencia legal a la "transitoriedad" de la asociación, o a la "ocasionalidad" en la consecución de los fines perseguidos por ésta, ciertamente proporciona un concepto amplio de la misma; así lo expresa la sentencia de 28 de julio de 2008 .

Este complejo de personas con organigrama y planificación previa, pertrechadas normalmente con medios adecuados a los fines delictivos propuestos, hace que resulte más difícil al Estado luchar contra tales redes, que a su vez realizan, lógicamente, operaciones de mayor envergadura. Esta es la razón de ser de la agravación de la conducta.

No es precisa la existencia de un organigrama formal, como tampoco de una organización perfecta o permanente, ya que acoge a cuantos intervienen en ella, cualquiera que fuere el momento en el que se insertan y para todos los casos, cualquiera que fuere la forma de participación, directa o indirecta en los actos delictivos, y aunque se trate de una sola operación (Sentencia de 28 de julio de 2008 ). Tampoco es necesario que la pluralidad de componentes realice el tráfico en un amplio espacio geográfico o que tenga conexiones internacionales, aunque ello sea frecuente (Sentencias de 12 de julio de 1991 y 21 de enero de 1994 ). Finalmente, no tiene porque adoptar una determinada forma jurídica que sirva de fachada para ocultar estas actividades, ni aparentar dedicarse, además, a otras actividades lícitas (Sentencia de 28 de enero de 2002 ), ni se exige el concurso de instrumentos logísticos sofisticados o una elevada cantidad de droga objeto de la operación ilícita (Sentencias de 27 de junio de 2007, 18 de julio y 5 de noviembre de 2008 ).

Con toda evidencia, la propia condición clandestina de las actividades sólo permitirá su prueba de forma indirecta o circunstancial. En este supuesto, al igual que ocurre en el estudiado por la sentencia de 27 de junio de 2007 , la existencia de la organización y su permanencia se deduce de los distintos roles o papeles que asumen los procesados, de las conversaciones telefónicas intervenidas, de los instrumentos y efectos que fueron encontrados en la entrada y registro de las viviendas y de la extensión temporal y geográfica de las actividades realizadas.

Los mismos elementos fácticos aludidos, y el contenido de las conversaciones grabadas, revelan que el procesado Norberto era el jefe o director de la organización, dada su posición dominante que resulta claramente reveladora de un protagonismo y dirección principal (Sentencia de 22 de diciembre de 2005 ). Por el contrario, Nicolas , Anibal y Ezequias son miembros de un segundo nivel, receptores de instrucciones y subordinados al anterior.

Es de resaltar la aplicabilidad a este supuesto de la llamada teoría del asentimiento o de la ignorancia deliberada, en virtud de la que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de su verdadera naturaleza, por tanto, quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. Esta teoría es también de aplicación a los supuestos de organización (Sentencia de 22 de febrero de 2006 ).

3. Concurre igualmente el subtipo también pedido de notoria importancia, previsto en el art. 369.1.6ª del Código Penal , respecto de los procesados Norberto , Nicolas , Anibal y Ezequias , con arreglo a los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 .

En los supuestos de concertación para el tráfico, la jurisprudencia ha venido estableciendo sin fisuras que la cantidad adquirida y ocupada debe ser imputada a cada uno de los partícipes como integrantes de un plan conjunto que afecta a la totalidad de sus componentes (Sentencias de 5 de mayo de 1994, 3 de mayo de 1996, 22 de enero, 31 de mayo y 16 de septiembre de 1997, 5 de marzo de 2002, 27 de abril de 2005 ).

4. Los hechos declarados probados y realizados por Norberto son también legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564.1.1º y 2.1º del Código Penal .

Concurren la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 10 y 20 de febrero, 5 de octubre, 18 de septiembre y 26 de noviembre de 1998, 11 de mayo de 1999, 10 de marzo , 4 y 20 de diciembre de 2000, 8, 18 y 23 de octubre de 2001, 10 de octubre y 16 de diciembre de 2002, 30 de abril, 12 de mayo, 7 de julio y 31 de octubre de 2003, 1 de marzo, 29 de noviembre y 13 de diciembre de 2004, 26 de abril y 8 de noviembre de 2006, 25 de abril y 1 de junio de 2007, 18 de abril y 10 de octubre de 2008) establece en los siguientes:

a) una situación de tenencia de armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios, con facultad o posibilidad de ser utilizadas. Dicha tenencia ha de ir más allá del pasajero contacto con la cosa, de manera que no se produce en las hipótesis de ocupación fugaz y momentánea (20 de diciembre de 2000); en definitiva, se precisa un lapso temporal variable, según los supuestos, del que pueda colegirse que el sujeto activo contaba con una voluntad de detentación del arma, junto al dato de una efectiva disponibilidad de ella, bastando la disponibilidad potencial (11 de octubre de 1997).

b) su objeto material lo es un arma de fuego, es decir, un instrumento capaz de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora; ha de encontrarse en condiciones de disparar, por lo que están excluídas las armas simuladas o las inutilizadas, entendiendo por tales las que no pueden ser puestas en condiciones de hacer fuego (Sentencias de 6 de marzo de 1992, 29 de mayo de 1993, 3 de abril de 1995, 8 de junio, 2 y 9 de octubre y 16 de noviembre de 1999, 12 de abril y 7 de junio de 2004, 29 de abril y 3 de octubre de 2005 ). En este caso, se trata de armas cortas (art. 564.1.1º ), y concurre además la agravación del art. 564, 2.1º , por tener el número de fábrica borrado (18 de mayo de 2007), sin que sea preciso que la alteración la haya realizado el poseedor (29 de septiembre de 2006)

c) una valoración antijurídica de la tenencia, con el requisito normativo de carencia de las licencias o permisos necesarios, en relación con la existencia del peligro que ha de llevar en sí la infracción penal; y

d) el elemento subjetivo integrado por el conocimiento de que se posee un arma de fuego careciendo de la documentación legitimadora de la posesión, y la voluntad de tenerla pese a no hallarse habilitado al efecto; y además, conciencia de la ilicitud del acto, requisito de culpabilidad que debe deducirse del conjunto de datos y circunstancias coexistentes (Sentencia de 3 de febrero de 1992 ), pero sin exigir ningún dolo específico.

Se trata de un delito permanente y de naturaleza formal y objetiva, de mera actividad o de riesgo abstracto que protege la seguridad de la comunidad, y que, por tanto, deja al margen la forma y modo de adquisición del arma y el dato de si se ha hecho uso de ella. La consumación se produce cuando concurren los elementos de la posesión o mera detentación material del arma y la intención de poseerla, lo que se traduce en una relación entre el agente y el arma que, permitiendo su disponibilidad, posibilita el empleo a voluntad (27 de enero de 1993). Por otro lado, la posesión de varias armas da lugar a un solo delito (10 de julio de 2007).

TERCERO.- Del delito contra la salud pública descrito, con las agravaciones de organización y notoria importancia, se consideran responsables en concepto de autores a los procesados Norberto , Nicolas , Anibal y Ezequias por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

Del delito contra la salud pública, sin las expresadas agravaciones, se considera responsable en concepto de autor al procesado Iván por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

Del delito de tenencia ilícita de armas señalado se considera responsable en concepto de autor al procesado Norberto por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

Las defensas de Anibal y de Iván propusieron alternativamente su sanción en concepto de cómplices del delito contra la salud pública. La jurisprudencia (Sentencias de 31 de octubre de 1994, 19 de enero, 21 de marzo, 25 y 30 de junio y 26 de octubre de 1995, 14 de febrero, 10 de octubre, 28 de noviembre y 18 de diciembre de 1997, 4 de febrero, 27 de abril y 11 de junio de 1999, 31 de marzo de 2000, 24 de marzo, 16 de abril y 21 de diciembre de 2001, 17 de abril, 30 de septiembre y 21 de octubre de 2002, 15 de abril y 26 de junio de 2003, 24 de marzo y 15 de septiembre de 2005, 23 de enero, 20 de abril y 16 de mayo de 2007 ) señala que la complicidad es difícilmente apreciable en relación con el delito del art. 368 del Código Penal , dada la amplitud de los términos con que aparece redactado el precepto.

El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. (Sentencias de 30 de mayo de 1991, 14 de abril de 1992, 18 de febrero de 1993, y 19 de enero,21 de marzo, 1 de junio y 26 de octubre de 1995 ), y aunque hay resoluciones que aceptan esta modalidad de participación, siempre teóricamente posible, contemplan supuestos excepcionales y muy diversos del que ahora nos ocupa, como el de los padres que prestan el domicilio a los hijos para el depósito y manipulación de la droga que luego comercializaban (Sentencia de 26 de octubre de 1995 ), o el de quien sin tenencia ni disponibilidad de la droga, colabora con quien con ella trafica (Sentencia de 9 de julio de 1997 ), quien presta el coche sin intención de participar en beneficios (4 de mayo de 1998), presta una ayuda puntual sin recibir dinero (2 de noviembre de 2006) o realiza labores de limpieza de un laboratorio (23 de marzo de 2007), y en definitiva, los supuestos de favorecimiento del favorecedor (14 de enero de 2005, 2 de febrero y 18 de octubre de 2006).

En cambio, se han considerado casos de cooperación necesaria las actividades de vigilar, controlar y custodiar un cargamento (1 de marzo de 2007); de prestar la vivienda para la realización de un trato (24 de julio y 8 de septiembre de 2000), y también el intermediario transportista, comprendiendo todos los actos de transporte desde el lugar de producción hasta el mercado (30 de septiembre de 1997, 12 y 20 de mayo, 10 de junio y 11 de noviembre de 2003, 21 de enero, 12 de marzo, 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004, 21 de enero de 2005, 14 de febrero y 1 de junio de 2006, 12 de marzo, 20 de abril y 5 de julio de 2007, 7, 29 y 31 de octubre de 2008).

En todo caso, a Iván no se le considera miembro de la organización, por cuya razón decae la alegación de participación en los hechos como mero cómplice

CUARTO.- La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada las actuaciones, particularmente la transcripción de las conversaciones habidas entre los procesados entre si, y también con terceras personas.

La transcripción bajo la fe pública del Secretario Judicial y la disponibilidad material de los soportes a disposición de las partes configura un medio de prueba (Sentencias de 30 de mayo de 2003, 25 de junio, 10 y 11 de noviembre de 2004, 22 de junio de 2005, 1 de diciembre de 2006 y 28 de junio de 2007 ). En este sentido se ha declarado además la innecesariedad de proceder a la audición de las grabaciones si están debidamente documentadas, bastando que se encuentren a disposición de las partes (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1994, 20 de febrero y 18 de junio de 1999, 29 de marzo y 19 de junio de 2000, 30 de mayo de 2003, 25 de junio, 10 y 11 de noviembre de 2004, 22 de junio de 2005, 1 de diciembre de 2006, 28 de junio de 2007, 23 de junio y 26 de noviembre de 2008 ), a la vista del valor documental de la transcripción de las conversaciones, al haberse tenido por reproducidas sin oposición de las partes (Sentencia de 23 de julio de 2008 ).

Además, son relevantes las actas levantadas de los registros judiciales practicados, obrantes a los folios 1244, de la DIRECCION000 ; folio 1240, de la calle DIRECCION006 ; folio 929, del domicilio de Iván en la DIRECCION003 de Guadalix; y folio 1256, del domicilio de Luis Antonio en la DIRECCION007 NUM002 de Arganda del Rey.

Igualmente, los atestados levantados respecto a las distintas actuaciones practicadas, que exponen y recogen el conjunto de actividades de vigilancia y seguimientos llevados a cabo por los agentes, y que fueron ratificados en el acto de la vista oral. Deben señalarse particularmente los folios 197 y 253, el folio 481, relativo a la detención de Nazario ; folio 591, relativo a la detención de Nicolas ; folio 730, relativo a la detención de Ezequias , Luis Antonio , Elsa y Iván .

En segundo lugar es relevante la prueba pericial practicada, consistente en el dictamen pericial emitido por la Agencia Española del Medicamento en relación a la naturaleza de las sustancias incautadas y al grado de su pureza (folio 2051); en el informe emitido por la Guardia Civil sobre el precio que podría alcanzar la sustancia en el mercado ilícito (folio 2452); el Informe Balístico emitido por el Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (folio 2519); el informe pericial practicado en el acto de la vista oral en la persona del Instructor del atestado sobre el sistema de interceptación de las comunicaciones SITEL, y finalmente los dictámenes del SAJIAD y médico forense relativos a la toxicomanía que padece el procesado Iván (folio 952 y Rollo de Sala), y el emitido por los peritos del Instituto Nacional de Toxicología en relación al análisis de cabello del antedicho (folio 1500).

La Sala ha atendido a su vez a las declaraciones prestadas a lo largo de la causa y en la vista oral por los propios procesados; a la declaración prestada también en el juicio por los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en los servicios de vigilancia, en las detenciones y restantes diligencias policiales, y a las manifestaciones de la testigo Noelia . No se reconoce credibilidad alguna al testimonio prestado por Nazario , que se tratará más adelante.

1. En relación al procesado Norberto , también conocido como Valentín , Cabezon , Gallina y Ganso .

Tal y como ha quedado reflejado en las diferentes conversaciones registradas en los teléfonos intervenidos judicialmente, " Valentín " dirige y coordina toda la trama dedicada a la adquisición, transformación y distribución de la sustancia estupefaciente, para lo que sirve del concurso de los procesados Nicolas , Anibal y Ezequias , que ejecutan sus instrucciones realizando distintos cometidos, como son el transporte de la sustancia, el cobro del dinero acordado y su entrega a compradores. Para realizar dichas operaciones se valían de una serie de vehículos con compartimentos ocultos.

Se advierte el concurso de una pluralidad de indicios, inequívocamente incriminatorios, de los que se infiere la dirección que ejerció el acusado sobre las distintas operaciones relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, habiéndose intervenido importantes cantidades de cocaína y armas:

a) El hecho de que Valentín sea el jefe de la organización queda constatado, tanto por las vigilancias policiales realizadas, como por las conversaciones interceptadas, que evidencian una expresión de carácter directivo y que entraña dirección y coordinación de los demás partícipes. Deben señalarse las siguientes conversaciones:

(Folio 106): 24 de abril de 2007: Valentín llama a Nicolas : ¿ha pasado eso y eso ya a Cris?. Da instrucciones.

(107): 24 de abril: llama a Nicolas : mi hijo traiga botes para acá, bueno deme un tiempito que yo, pa que usted entre al garaje y no tengamos que subir aquellos...

(109): 24 de abril: recibe Valentín de un sudamericano, y le dice hágale que aquí le tengo unos repuestos buenos para que los mire.

(180): 3 de mayo: Valentín a Ezequias : pero eso eso sale, si se puede lo que quiera, pero sale carísimo; Valentín : no...pero...aunque sea...que le diga que pase una sola vez; Ezequias : ¿solamente uno?. A continuación le da instrucciones para quedar, sin mencionar el lugar

(182): 4 de mayo, 9,46 horas, Valentín a Ezequias : escucha, esto llame... y hasta después de las dos de la tarde lo tiene; Valentín : vale no te preocupes pero hoy; Ezequias : para hoy se lo tengo fijo .... yo apenas tenga eso, sepa algo... Valentín : a las dos de la tarde, pues arrímese...¿donde?, no ahí mismo, ahí mismo que yo mando a este que le salga ahí mismo donde ayer.

(130) 4 de mayo, 12.00 horas, Valentín llama a Ezequias : si, si centro comercial, si cuando ahí esté ahí está Cerilla se lo pasa a él ahí; uy hágale viejo porque es que lo necesito pero urgente; si, si, no se preocupe que hoy se lo evoluciono.

(132) 6 de mayo, Nicolas llama a Valentín : si pero esos manes ¿Qué necesitan? Yo tengo algo ahí;.... Nicolas : el cemento nuevo; Valentín : ¿nuevo? No pero dígales que eso es una cosa muy cara.

(178) 6 de mayo, 22,28: Valentín a Nicolas : es que vino el hermano de Walter, y ahora estoy con el lo acabe X recoger; Valentín : pero ¿que necesitan?; Nicolas : luego te lo cuento en casa; Valentín : y ¿necesitan algo o que?; Nicolas : si, si, pero ya le dije que para mañana por que hoy está todo el mundo de día de la madre.

(179) 6 de mayo, 22,45, Valentín a Nicolas , Valentín pero ¿ellos que es lo que quieren, los nuevos?; Nicolas : si pero es que los otros no les gustan; Valentín : a bueno entonces pero eso hay que hacerlo una cosa muy alta hermano....

(133) 10 de mayo, hombre llama a Valentín , nueva mención de la carpintería, H: ¿pa llevarse el televisor?

(1650) 11 de mayo, Chato llama a Valentín , Valentín : si mi hijo lo que pasa es que como ahí esa señora ha dicho que me llamó que pa tres tamales, recoger tres tamales ahí en el ese, pero entonces usted ¿usted ya salió de ese pueblo?; Chato : no, no, no he salido; Valentín : pa que coja un tamal pa usted pues y me trae el resto, como usted viene pa estos lados.

(1655) 14 de mayo, Valentín llama un hombre, H: bien que te iba a decir, si vamos a ver eh....el chico este, ...pues bueno pues eh...pues a treinta te da...y nada pues necesitaría cien piezas por lo menos, ...lo que pasa es que le corre; Valentín : porque es que yo ya a no...es que tengo todo ya ya....tengo todo comprometido, apenas estoy volviendo a hacer los pedidos me entiende, ¿me entiende?...o sea que necesitaría pues material mejor; R: eso pero entonces ya el precio se incrementaría porque me está saliendo muy caro eso ¿me entiende?

(209) 15 de mayo, Valentín llama a Diego, Valentín . cuanto?...es que como voy a cuadrar eso aquí en la calle ¿Cuánto...cuánto va ahí?¿cuánto viene ahí?; D: quinientos quince mil, ahí está anotado en su papel; D: lo de doscientos cincuenta está encima y aparte le pase lo otro a ese muchacho que en la mano se lo di los doscientas noventa.

(1660) 15 de mayo, Valentín llama a Jordan, Valentín : mira...,pero, sería posible, que tú...necesitarías ¿cuánto, doscientos euros?...mira ,Juan me ha dicho que tú necesitabas cien euros, cien; J: si cien, cien necesito, si; Valentín : se trata de que si pueden ser más..., ciento cincuenta o doscientos, sería mejor para mí.

(1664) 16 de mayo, Juan llama a Valentín , Valentín : bueno déjame, porque aquí hay una cosita pero ósea, porque yo ya le hice todo, todo, todo, todo, me entiende y ya bien con todo ya secado, planchado, y todo...con el ocho...; J: bien, bien, si con el ocho, bueno pero es que era demasiado...; Valentín : lo que pasa es que no, o sea es una cosa que me dieron carísima y no se porqué se encogió tanto, ¿entiende?, pero ya tengo todo bien, con el ocho, Juan , no le pida más.

(210) 16 de mayo, 13,35 Valentín a Nicolas , Valentín : para que yo acabo de completarle lo del pollo y para que usted suba...y entonces para que usted arranque una vez para arriba.

(211) 16 de mayo, 8.00 Valentín a Nicolas , Valentín : ya está preparadito que...; Nicolas : adelante, si, ahorita a las diez, ¿no?.

(1609) 29 de mayo, Socio llama a Valentín , y le transmite explicaciones sobre la situación del dinero que llevaba el Citroen Xsara accidentado.

(369) 29 de mayo, 20,41: Valentín a Hombre, H: es que me hacía una amiguita mañana, huevón; Valentín : Ay papá, estoy...espere que es que tengo, estoy retrasado porque hasta el viernes no me resuelven, mi hijo. Valentín : usted, yo sabes que hago, yo le llamo mañana y le confirmo; H: no, me tiene que confirmar ahora; Valentín : ah hijo de puta, parce, es que no tengo, no tengo lana, mi hijo, ¿sabe que tuve un accidente con un huevón y se me perdieron diez mil?. Déjeme yo le llamo; H: pero o sea en cuanto tiempo?; Valentín : ¿Pero tiene que ser la grande o qué?; H: si; Valentín : Voy a preguntarle a un amigo a ver si me deja algo ahora.

(372) 29 de mayo, 21.00: Valentín a Hombre. Valentín : tiene que ser hoy o puede ser mañana; H: Lo que voy a hacer es.., voy con la amiguita mía a la una Valentín : Vale, papá, que ellos tiene eso, ya lo, ya le defino eso, tengo hasta la una... hasta la...tengo mejor dicho toda esta noche, yo ya... yo ya le hago evolucionar, y le aviso y ya si ha madrugado ¿oyó?; H: pero entonces a qué hora me avisa?; Valentín : No pues ya le aviso, ahorita ya..., deme, déjeme dos horitas, que voy a recoger la langara; H: eh?; Valentín : voy a recoger el dinero.

(373): 29 de mayo 21,23, Valentín a Ezequias . Valentín : Vuélvase, vuélvase que le toca trabajar mi hijo

(374): 30 de mayo 16,20 Valentín a Hombre. Valentín : Ah, ¿usted ya consiguió lo que le dije ayer?; H: ¿para cuando?, ¿para ahora?; Valentín : claro; H: pues espérate a ver si lo puedo sacar ahora pues; Valentín : bueno hágale, que ya ha de venir lo otro ya; H: ¿quiere quedar para ahora o puede para mañana por la mañana?; Valentín : No porque hasta las ocho quedé de verme con..., con la persona esta; H: Ya, claro que si hay liquidez; Valentín : Hágale, hágale, cualquier cosa, cualquier cosa para yo ir a que nos fíen algo; H: Bueno, ¿cuánto, cuánto?; Valentín : Pues no se huevón, lo que más pueda dar, faltarían diez pues yo tengo dos y medio más.

(375) 30 de mayo, 16,37, Hombre a Valentín : fijan una cita elusivamente, Valentín : Allá donde ¿se acuerda donde nos vimos la primera vez?...donde fuimos la primera vez por allá por Fuenla, donde fuimos con el Chato

(376) 30 de mayo, 21,11, Valentín a Cerilla : Valentín : ¿Qué hubo?; Cerilla : Ya llegaron del curro; Valentín : Si mi hijo, ya, ya, tranquilo ahí voy, estoy aquí al lado

(377) 31 de mayo, 7,42, Valentín a Vendedor: Valentín . Si papá, ya voy en camino, ¿oyó?; V: Hágale que yo ya estoy aquí; Valentín : Ahí en el comedero ese ¿no?; V: Si, si, todo bien.

(378) 31 de mayo, 8,57, Chato a Valentín . Chato : si se vio con ese man; Valentín : si, si ya; Chato : ah bueno, listo.

(379) 31 de mayo, 13,08, Socio a Valentín : Valentín : Ah bueno papá, es que estoy trabajando hermano, estoy más ocupao que un putas, yo hago por la tarde, oyó, yo voy por la tardecita estoy ocupadísimo o llámalo no tenéis el número; S: ¿lo llamo yo?; Valentín : si llámelo claro mi hijo; S: Y ese otro marica que hora le digo; Valentín : a ese por la tardecita que apenas estoy haciendo el...

(380) 31 de mayo, 14,31, Hombre a Cerilla y Valentín : Valentín : papi, cuando quiera se puede pasar; H: ah bueno listo, bueno listo oyó, a entonces vea necesito que me haga un cruce, oyó; Valentín : ¿dos billetes?; H. No, no, hazme un cruce llámeme por ahí en quince minutos...llamen en quince minutos y diga que vamos a hacer cualquier cosa ya.

(390) 31 de mayo, 18,26, Socio a Valentín , Valentín : ¿dónde quedaste con Van Nistelroy?; S: allá donde siempre; Valentín : Eran unos normales, y el otro la piecita esa que me dijiste; S: era si lo normal, y el otro era de artesanía.

(394) 31 de mayo, 19.00, Hombre sudamericano a Valentín : H: que un amiguito me necesita la maletica grande...pa todas las semanas pero entonces me paga muy bajito...a ver en cuanto; Valentín : bueno déjeme, nos vemos en...; H: No pero necesito el numerito pa dárselo a él; Valentín : Ah, pero no se mi hijo, no se que usted ya mire a ver, no se porque pues, bájele un nivel pues a ver.... no pues toca darle un punto y que yo me gane un punto y un punto y ahí nos repartimos; H: Entonces bueno; R: Uno pa usted.

(381) 31 de mayo, 19,05, Cerilla a Valentín : Cerilla : estate mosca que por ahí están pidiendo papeles, me acaba de llamar el cuña...que por ahí por la casa están pidiendo papeles del coche y eso es piloso; Valentín : eh, pero voy a ver, pero ¿Por qué entrada será?...yo estoy aquí llegando ya pero estoy por la R 3; Cerilla : ah bueno, bueno por ahí no pasa nada yo pensaba que ibas a la casa.

(382) 31 de mayo, 19,19, Nicolas a Valentín : Valentín : bueno venga a traer lo que más pueda, oyó; Nicolas : cuatro cuatrocientos

(396) 31 de mayo, 20,45 Valentín a Cerilla , Valentín : Anda antes de que pronto..., se muevan de ahí, entonces el número de la clave es..., es cero dos cero nueve cero dos; Cerilla : Pero yo no tengo llaves de allá; Valentín : Pero hay alguien ahí.

(388) 31 de mayo, 22,25, Chato a Valentín , Valentín : voy a asomarme por ahí al marica; Chato : ah pero no, con cuidado, ándate con cuidado marica, espérate, porque no esperas mejor; Valentín : No, no, porque no, porque voy a mirar a ver que pasa huevón, por que si no.....me cuelgan huevón y no se que pasa.

Las vigilancias efectuadas ponen de manifiesto como el día 3 de mayo se produce una conversación entre Ezequias y Nicolas , en la que éste último le da instrucciones para la adquisición de productos químicos que luego serían entregados a Valentín . El correspondiente dispositivo de vigilancia, puede comprobar como Ezequias en un turismo C4 matrícula .... BFN , en la localidad madrileña de Arganda del Rey recoge en un almacén distribuidor de productos químicos varias bolsas, y tras recibir una llamada telefónica de Valentín , se dirige hacia la Calle Julia García Bután de Madrid, donde en las proximidades del número 19, se entrevista con él y le entrega las bolsas mencionadas. Valentín tras coger las bolsas las introduce en el portal número 19. Los resultado de tales vigilancias se exponen en el folio 166.

El día 31 de mayo se detectó a través de las conversaciones telefónicas el concierto de una reunión con un suministrador y varios de sus clientes, como la que se produce a las 7.42 horas en la que " Valentín " concierta una cita con un hombre sin identificar y con acento sudamericano en un lugar indeterminado de la localidad de Fuenlabrada. La entrevista se lleva a cabo sobre las 8.20 horas y del contenido de las conversaciones telefónicas que se producen, se advierte que " Valentín " recibe una cantidad entonces sin determinar de cocaína y que la trasladó a uno de sus domicilios.

b) Norberto era el arrendatario del piso situado en la calle DIRECCION006 de Arganda; en su declaración prestada en la vista oral intentó explicar esta situación, diciendo que en realidad lo quería alquilar Nicolas , pero por dificultades que tenía con los papeles lo alquiló él; sin embargo esta explicación es absurda, porque Norberto es precisamente el que se encontraba irregularmente en España, a diferencia de Nicolas , que estaba en situación regular.

Es además indudable su relación con el piso de la DIRECCION000 , en cuyo interior se encontró documentación personal a su nombre, consistente en un contrato de cuenta de ahorro en la Caixa, una factura de teléfono perteneciente a la vivienda de la calle DIRECCION006 y una factura de compra de un móvil. Los pisos aparecen designados por Valentín en diferentes conversaciones como la carpintería (así la conversación de 10 de mayo, folio 133, entre un hombre sudamericano y Valentín , que dice estoy aquí bajando donde el negrito que vinimos ayer se acuerda,....ya ya arranco para allá pa la carpintería esta). Los dos disponían de garaje comunitario, lo que facilitaba las operaciones, y así se constata ya el día 4 de abril, cuando Ezequias llega a la puerta de la casa con la furgoneta que Valentín le había pedido, conduciendo este último el Hiunday Coupe W-....-WR , introducen los dos vehículos en el garaje, y unos minutos después salen los vehículos y se dirigen a la A 3, adoptando medidas de seguridad, tales como cambios bruscos de marchas, paradas intermitentes y frecuentes cambios de sentido (folio 39). Además, se alude a esta circunstancia en las conversaciones: (folio 107) 24 de abril, en la que Valentín llama a Nicolas : mi hijo traiga botes para acá, bueno deme un tiempito que yo, pa que usted entre al garaje y no tengamos que subir aquellos...

Los efectos, armas y sustancias y sustancias ocupados el día 1 de Junio en el domicilio de la Calle DIRECCION006 , proporcionan datos incriminatorios indubitados.

c) Norberto tiene con claridad el dominio funcional y control de la situación: cuando se producen las detenciones el día 31 de mayo, es el punto de referencia de las distintas llamadas, antes relacionadas; además proporciona la clave de la caja fuerte a Cerilla , circunstancia que revela su poder de disposición sobre el contenido de la misma, y la situación preponderante que ostentaba respecto de los demás procesados, ya que sólo él conocía dicha clave.

d) La operación llevada a cabo en la calle Walia de Madrid el 31 de mayo. A las 13.08 horas se registra una de las conversaciones mantenida con "Socio" (folio 379) iniciadora de la transacción que culminó finalmente con la incautación de 120 gramos de cocaína en la calle Walia de Madrid; quedan sobre las ocho de la tarde para que Valentín le haga entrega de una cantidad de cocaína.

Los agentes de la Guardia Civil que realizan el seguimiento observan el contacto con quien resultó ser Nazario , y el guardia con carnet NUM021 observó directamente el hecho de un intercambio entre ambos. Sin solución de continuidad y de inmediato se intercepta a Nazario y se produce la aprehensión de los 120 gramos de cocaína que llevaba.

El expresado testigo declaró en la vista oral que la cita que concertó con Norberto fue para recibir la documentación de un coche, y que la cocaína la había recibido de un tal Tony con el que se había citado esa misma tarde una media hora antes. Esta declaración es rotundamente incompatible con su anterior declaración prestada a presencia judicial (folio 577), en la que indica que había quedado con un tal Tony, del que no sabe su nombre, para pillar una cantidad de cocaína para su consumo..."y este Tony se la dio y el dicente se fue hacia coche y allí le detuvieron". Resulta inequívoco que la detención fue inmediatamente posterior a la recepción de la droga y sin solución de continuidad, de manera que la insistencia en la nueva versión, pese a la lectura que se practicó de la precedentemente citada, permite a la Sala conceder credibilidad a la primera (Sentencias del Tribunal Constitucional 94/90 de 23 de mayo, 98/90 de 24 de mayo, 161/90 de 19 de octubre, 80/91 de 15 de abril, 133/94 de 9 de mayo, 265/94 de 3 de octubre, 155/02 de 22 de julio, 195/02 de 28 de octubre, 25/03 de 10 de febrero, 284/06 de 9 de octubre y 10/07 de 15 de enero. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero, 6 y 27 de febrero, 13 de abril, 21 de octubre, 16 y 30 de diciembre de 2004, 22 y 29 de abril, 13 de junio, 11, 13, 21 y 28 de octubre, 12 y 19 de diciembre de 2005, 14 de febrero, 1 de marzo y 3 de julio de 2006, 18 de abril y 30 de mayo de 2007, 14 y 30 de mayo, 30 de octubre y 21 de noviembre de 2008 ), y lleva además a la conclusión clara de que Nazario declaró falsamente en la vista oral, por cuya razón se acuerda la deducción del correspondiente testimonio contra dicho testigo

e) Como un dato indiciario adicional, se cuenta con la declaración testifical de los agentes que participaron en las investigaciones, que permite comprender la conclusión de que durante su desarrollo el procesado no se dedicaba a actividad remunerada alguna. Norberto sostuvo que trabajaba en la intermediación en la venta de coches; sin embargo no proporciona ninguna prueba sobre este punto, más allá de sus declaraciones en tal sentido y de las prestadas por algunos de los procesados; no aporta ninguna documentación, ningún archivo, ni tampoco el movimiento de ninguna cuenta corriente que puedan demostrar dicho tráfico.

Como consecuencia de la vigencia de la presunción de inocencia la carga material de la prueba corresponde ciertamente a la acusación y no a la defensa; pero esta consideración no significa que el acusado resulte sin más ajeno a la necesidad de probar sus propias afirmaciones. Así, a quién afirma la realidad de un hecho positivo le corresponde su prueba (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992, 19 de abril de 1996 y 30 de mayo de 2003 ), como también corresponde probarlos a la parte que los sostenga la concurrencia de hechos impeditivos (Sentencias de 4 de noviembre de 1988, 7 y 18 de abril de 1994 y 11 de abril de 1997 ). En definitiva, los hechos impeditivos o extintivos no están cubiertos por la presunción de inocencia ni por el principio in dubio pro reo (Sentencia de 21 de octubre de 1992 ).

2. Respecto del procesado Ezequias , alias " DIRECCION012 ".

a) Está demostrada la adquisición de sustancias químicas susceptibles de desvío al tráfico de drogas. Las adquisiciones de sustancias que se recogen en el oficio inicial de las actuaciones ocurridas entre los días 18 de mayo de 2005 y el 12 de marzo de 2007 no pueden tenerse por rotundamente probadas, en cuanto ya se dijo que figuran las fechas de adquisición, la naturaleza de la sustancia química y su peso, pero no se concretan los establecimientos en los que se realizaron tales operaciones. Tales informaciones proporcionan un mero indicio, que unido a los demás concurrentes, configuraron el concepto de sospechas fundadas aptas para permitir la ingerencia en el derecho fundamental.

Del mismo modo, ese dato indiciario, sustentado en las actividades investigadoras de los agentes de la Guardia Civil, pero no plenamente probado, es susceptible de valoración poniéndolo en relación con la adquisición realizada el día 12 de marzo de 2007 de 9 kilogramos de cafeína que llevaba en el turismo Ford Fiesta con número de .... HFZ ; con la conducta desarrollada el día 3 de mayo antes mencionada, cuando recibe instrucciones de Nicolas para la adquisición de productos químicos que luego entrega a Valentín ; y puesto en relación además con las conversaciones ya reseñadas que inciden en la materia, datos que llevan a la conclusión de que concurre una prueba indiciaria bastante sobre este punto; así en el folio 212 consta la conversación del 17 de mayo, en la que un hombre sudamericano llama a Ezequias : S: ¿vas a pedir esto o que?; Ezequias : dígame que es; S: doce de acetona, cuatro de éter, uno de cloro...a ver cloridilico y seis de fenacetina....S: necesito que usted pida eso y me diga cuanto dinero, para llamar y recoger el dinero y recogerlo a usted; Ezequias : eso vale como setecientos ochenta por ahí.

b) Las vigilancias realizadas con anterioridad a la solicitud de la interceptación de sus comunicaciones revelan la existencia de movimientos sospechosos, de la entrega de bolsitas y el manejo de sustancias químicas el día 12 de marzo de 2007, datos ya mencionados. Los antedichos movimientos se llevan a cabo adoptando medidas de seguridad dirigidas a evitar eventuales seguimientos, que obviamente carecen de sentido si no se está realizando una actividad ilícita.

c) Además, son relevantes los movimientos realizados el día 4 de abril de 2007 en dirección a la DIRECCION000 con la furgoneta W-....-WR , donde contacta con Valentín , para introducirse posteriormente en el garaje (folio 39), pese a que Ezequias ha negado en todo momento conocer a Valentín .

d) Los resultados de las numerosas conversaciones mantenidas, ponen de relieve un contacto telefónico permanente con Valentín y con Nicolas :

(33) 31 de marzo de 2007, con Nicolas : utilizan lenguaje críptico, y mencionan una maleta

(34) 1 de abril de 2007, le llama Valentín y le pregunta por Nicolas , si está en Reus; Ezequias : ayer le llamó y venía de Barcelona; Valentín : tiene que entregar unas cosas que traía y eso le preocupa.

(48) 3 de abril, Leo llama a Ezequias y le pide el teléfono de Nicolas , que lo cambia constantemente, Ezequias : dice que cada 8 días.

(49): 3 de abril: Valentín le pide furgoneta para llevar unas cositas, una cama...

(50) 4 de abril, 12,32 horas, Nicolas le llama y tratan de recaudación de dinero. Ezequias : la loca esa ni al cajero ni nada...quería dos..no pagaron al otro día; Nicolas : cuando lo tenga le lleva eso, le dice cuando tengas la moneda me llamas; Ezequias : estuve llamando a unos y o le traen hoy el dinero o va a su casa para cobrarles; Nicolas : voy yo a cobrar; ya tengo quina.

(1558) 4 de abril, 23,32, le llama Nicolas , Nicolas : ¿cuánto me tienes?; Ezequias : eh...a ver...dos...,vein..., dos veinte.

(53) 7 de abril: Adrián llama a Ezequias . Adrián: che one puede ser?; A: pues no lo se..porque es que tengo poca, poca cosa y como tengo que cuadrar cuentas pa que me den más; Adrian: y medio?; A: es que he quedado con uno de aquí de San Agus y si no eso que tampoco me ha dado el toque yo te llevo entero.

(55) 8 de abril, llama Nicolas : como va hoy? Como va el pescao? Murió?; A: el pescao se está agotando un poquito en semana santa mandan comer pescao; Nicolas : entonces yo creo que hay bastante de aquello de don Juan Carlos; A: carnes blancas? No no hay de todo un poco; Nicolas : Hay que tomar? Bueno voy para allá

(1564) 10 de abril, le llama Quique, Q: ¿qué tal?, ¿oye tienes algo tú ahí?; A: si; Q: vale, ¿vas a estar por ahí un rato, no?; A: si, si, estoy aquí en casa; Q: vale pues te doy un telefonazo cuando llegue; A: vale ¿querías mucho o qué?; Q: no, poco, poco dos o tres nada más.

(88) 12 de abril, llama Nicolas : vea, empaque diez chavales, que va a ir Quique; A: cinco le puedo dar; Nicolas : como así, como así Archi, dele diez parsero; A: vamos a ver cuentas; Nicolas : ya vale como si usted no se quedara con nada; el no le va a dar dinero, usted se los entrega, a ese man hay que dárselos hoy, atiéndame a ese man.

(90) nueva llamada de Nicolas el 14 de abril para cerciorarse: Nicolas : fue Quique, lo tenía completito o qué; A: lo que usted le dijo; me dijo que había hablado con usted para pagarle mañana; Nicolas : mañana te va a dar 500, vale.

(146) 16 de abril, Ezequias llama a Adrián: Ezequias : no que pena con vos a ver es que sabes lo que pasa que yo el 15 y el 30 tengo que dar cuenta al amigo este y entonces sabe que iba a venir ayer y yo le dije que se pasara hoy y estoy llamando a varias personas ¿sabe?; A: joder, bueno, mañana voy al banco y te doy ya, mañana voy digo ¿eh?; Ezequias : ¿hoy no puede ser?.....

(147) 15 de abril, SMS remitido por Iván a Ezequias : estoy esperando la venta.

(91) 17 de abril, 18,36, Quique a Ezequias , que está pendiente de que le abastezcan. Q: ¿tienes algo ahí?; Ezequias : no tengo nada pero viene el Nicolas más tardecito... de todas formas me llamó y me preguntó si tú me habáis llamado; Q: escucha yo voy ahora mismo a darle el dinero de Nicolas ; he estado con Nicolas y me ha dicho que cuando tengas algo me avisas.

(144) 17 de abril, 20,22, Quique a Ezequias , Q: no ha venido Nicolas todavía, ¿no? A: no, no ha venido, es que viene ahora, estaba de viaje, éste viene en un ratillo, tan pronto venga te pego un toque ; Q: escucha, voy a llevarte el dinero porque yo seguramente me tenga que ir, para dejarte ya pagado lo que te debo.

(108) 26 de abril, Parsero llama a Nicolas . Nicolas : vaya donde Casposo mi hijo, que ahora me acordé; P: y qué cojo allá; Nicolas : pues que quiere usted diez o qué: P: no pues..no..un pescao entero un animal.

(1534) 27 de abril, Ezequias llama a Nicolas , Ezequias : escuche a ciento quince donde estas ratas el doble; Nicolas : uy no, no, no...en el otro lao ¿a cómo se consigue?; Ezequias : hasta el día quince del otro mes hay de todo menos de eso.

(1536) 30 de abril, Nicolas llama a Ezequias , Ezequias : que se acabó el pescao...quedaban dos de ayer parse, y ahora hace un ratico salí por ahí y los dos que...dos...y sabe porque porque el Quique va a querer algo pa más rato y yo le dije que por la tarde.

(176) 5 de mayo, Ezequias llama a Nicolas y le explica que anda sin teléfonos, porque fueron los topos a hacerle una visita, le ocuparon la tanita y un tarrito que tenía con algo. Esta llamada responde a una detención que había sufrido Ezequias , con ocupación de sustancia, una balanza y los dos teléfonos móviles.

(1584) 5 de junio de 2007, Quique llama a Ezequias , Q: te iba a llegar él por aquí, ¿tú tienes algo para él, puedes conseguir uno para hoy o lo que sea para probarlo?; Ezequias : eh, si te lo consigo Quique...a ver entonces nos vemos en San Agustín.

e) El desplazamiento realizado a la ciudad de Santander en compañía de Nicolas el día 30 de mayo. En la declaración indagatoria (folio 2366) Nicolas reconoció que hizo un viaje con Casposo a Santander para comprar un coche de segunda mano. En su declaración indagatoria (folio 2358), Ezequias dice que no recuerda si hizo este viaje, porque ha hecho varios con Nicolas porque le pedía ayuda para conducir, y no recuerda la ciudad.

f) Las diversas declaraciones prestadas por Ezequias a lo largo de la causa presentan flagrantes contradicciones entre si. Inicialmente (folio 932) dijo que no conocía a Norberto , aunque luego precisó que si conocía a Valentín , pero que sólo tuvo tratos respecto de una furgoneta para trasladarla a su domicilio; sin embargo, en su nueva declaración, obrante al folio 1062, matiza que no sabe quién es Valentín , que si es cierto que le llamó un tal Jaime para pedirle una furgoneta, pero no sabe si este Jaime tiene algo que ver o si conoce a Valentín . En su indagatoria (folio 2358), insiste en que sólo conoce a Nicolas y a Iván y niega explícitamente conocer a Norberto , y la misma declaración realizó en el juicio, si bien también con sorprendentes contradicciones; así al Ministerio Fiscal le aseguró que no conocía a Norberto , añadiendo a las preguntas de las primeras defensas que no lo conocía de nada, pero a su propia defensa le contestó que no lo conocía personalmente, sólo por teléfono.

3. Respecto del procesado Nicolas , alias " Chili ".

a) En su primera declaración sostuvo que no conocía a Norberto , alias Valentín , y tampoco a Cerilla ; que el coche que conducía cuando fue interceptado en las proximidades de Almunia de Doña Godina era de la empresa para la que trabajaba "Multicar"; explica que viaja mucho por su condición de comercial; dijo que desconocía que en el interior del vehículo hubiera 4.000 euros; dijo no haber estado nunca en la calle DIRECCION006 de Arganda; que cuando fue detenido no venía de Mollerusa, si no de Zaragoza, pero después, a preguntas del Fiscal respondió que venía de recoger un dinero en Mollerusa.

En la declaración obrante al folio 1092, si bien ratifica la anterior, afirma ahora que el vehículo era suyo y no de la empresa, insiste en negar que viniera de Mollerusa, y mantiene que nunca dijo que desconociera la existencia del dinero. Reconoce ahora que vive con Anibal .

En la indagatoria (folio 2366) explica que si que conoce a Norberto desde el año 2004, pero que lo conocía como Gallina , Ganso o Valentín ; que el piso de DIRECCION000 lo había alquilado conjuntamente con Cristina; que antes vivió en la calle DIRECCION006 , que él pagaba el alquiler, y que cuando se marchó lo seguiría pagando Anibal ; admite que conocía a Iván ; reconoce que hizo un viaje con DIRECCION012 a Santander para comprar un coche de segunda mano, y con Anibal a Vitoria; que su empresa se llama Multicar Jarama (antiguo Desguaces Jarama).

En la vista oral dice que vive con Anibal y que le conoce como Cerilla . En el juicio insistió en que el dinero que estaba en un doble fondo del coche era suyo, y explicó las contradicciones con la primera declaración porque en aquel momento iba muy puesto de cocaína. Mantuvo que la titular de la casa de DIRECCION000 era Cristina.

b) Nicolas realizó numerosos desplazamientos por la geografía nacional, y así se constata en las vigilancias de las que ha sido objeto; no niega estos viajes pero intenta explicarlos por razón de su trabajo. Sin embargo, no aporta ningún medio probatorio sobre este punto: ni sobre la prestación de servicios a favor de la empresa que dice, ni mucho menos, que tales eventuales servicios le obligaran a realizar esos desplazamientos.

Además, la conversación obrante al folio 1589 desmiente rotundamente esta explicación; tuvo lugar el día 27 de mayo en dirección a Cantabria, acompañado esta vez de Lina y Cerilla ; Valentín llama a Lina a las 0,0 horas; L: estamos llegando a Vitoria; Valentín : están cerquitísima; L: si estamos cerquita; Valentín : páseme a ese huevón hombre; (continúa en el folio 1594, que está desordenado) L: espere un momentito, mi amor, es Ganso , habla con él; Valentín : mucho cuidado, mucho cuidado; Nicolas : si señor; Valentín : hágale que usted, usted es el alma del equipo; Nicolas : todo bien. Cuando son las 0,58 horas Valentín vuelve a llamar (1591); Valentín : y el pendejo ese ¿dónde está?; L: está dormidito mi amor, ahí en mis piernecitas...claro él está muy cansadito lo tiene usted trabajando mucho mi hijo...entonces ya se ha viajado como a veinte sitios; Valentín : bueno ese es el trabajo de él y el mío es otro; L: claro no si nadie dice que no; Valentín : ¿están en el mismo sitio?; L: no tan, vos ¿dónde estamos? vea Iván , o sea Anibal ¿dónde estamos?, estamos en Bilbao. Anibal indicación de Valentín se pone Anibal (es el folio 1590, que se encuentra desordenado) Valentín : ¿usted sabe pa donde va?; Anibal : si, si , si; Valentín : ah, bueno bien, todo bien, mucho cuidado; Anibal : no te preocupes, tranquilo; Valentín : mucho cuidado; Anibal : vale vale tranquilo. El mismo día a las 2,40 horas, Valentín vuelve a llamar; Nicolas : quiu Ganso ; Valentín : ¿ya llegó?; Nicolas : ya he llegado aquí...todo bien; Valentín : independientemente del dinero que tengas en juego te quiero mucho, y te necesito aquí vivito y coleando.

Se evidencia que los viajes los llevó a cabo por indicación de Valentín . Así, con fecha 27 de abril se desplaza a Barcelona: al folio (152) consta una conversación que anuncia la ida, que tuvo lugar el 26 de abril a las 21,24 horas; Parsero llama a Nicolas , P: usted no tiene pescado ahí, de pescado que necesitamos para comer hoy; Nicolas : en este momento no; P: ¿no?; Nicolas : yo me tengo que ir para Barcelona; le pide el coche a lo que accede, y Nicolas le dice: muchas gracias mi hijito, entonces ya mañana nos vemos, prepáreme el carrito y coja el de Ganso si quiere. Al folio 150 consta la conversación que tiene lugar el día 27 en el viaje de vuelta; a las 14,16 un hombre sudamericano llama a Nicolas : Nicolas : ya voy pa Madrid...estoy como yo ¿dónde estamos?...antes de Zaragoza ¿no?...como cuatrocientos kilómetros o quinientos, yo creo.

Además, el 30 de abril se traslada a Badajoz; (1541) llama en esa fecha a Ezequias a las 15,37 y se lo dice. Ezequias las 20,23 le llama Valentín (1543) Valentín : ¿cómo vas?; Nicolas : ya ya salí; Valentín : ah, bueno bueno, pero ya ¿no?; Nicolas : si....puede que en tres horas y medio le llego ahí. Con fecha 25 de mayo realiza uno acompañado de Lina y Cerilla a Vitoria, (1588) Lina llama a una amiga a las 9,36 horas diciendo que se va de viaje con Nicolas y volverán a las tres o las dos. El 27 de mayo Lina y Cerilla le vuelven a acompañar a Cantabria, y el 30 de mayo va a Santander con Ezequias

c) Las circunstancias en que se produjo su detención confirman la realidad de los datos incriminatorios inferidos de las escuchas practicadas. A lo largo de la tarde del día 31 de mayo se registraron varias conversaciones de las que se infería que Nicolas y Lina habían viajado hasta la localidad de Mollerusa (Lérida) para realizar una entrega de sustancia estupefaciente, y volver con el dinero procedente de su venta; se ordenó su interceptación, que llevaron a cabo agentes de la Guardia Civil de Tráfico avisados al efecto, cuando circulaban por la provincia de Zaragoza sentido Madrid, ocupando dicha cantidad.

d) Se cuenta con datos demostrativos de su relación con la titularidad del piso situado en la calle DIRECCION006 de Arganda, puesto que fue hallada documentación de Norberto en su domicilio de DIRECCION000 , y concretamente, el contrato de alquiler del mismo. El propio Nicolas reconoce haber dispuesto de las llaves, aunque explicándolo en que lo utilizaban para llevar mujeres. Tal declaración no resulta lógica, pues carece de sentido mantener el elevado coste de un arrendamiento con la finalidad de un uso ocasional.

e) Constan los numerosos contactos con Valentín , con Ezequias ya mencionados, y con Cerilla . Particularmente son de señalar los siguientes:

(107): 24 de abril, 0,51 horas, Valentín llama a Nicolas : mi hijo traiga botes para acá, bueno deme un tiempito que yo, pa que usted entre al garaje y no tengamos que subir aquellos...

(162) 24 de abril, 16,38 horas, Valentín llama a Nicolas : no, no, sabe que, me arrima donde el primo por que de pronto va a necesitar el...el...el...el cheque ese.

(159) 24 de abril, 18,40, Nicolas llama a Valentín : no porque es que hay que medirlo y todo mi hijo; W: ah bueno, espérese por que es que aquí no había nada y tienen que traer un metro y todas esas maricadas.

(1515) 24 de abril, 20,51, Valentín llama, Valentín : a ver si usted me recoge porque...a coger la plata éstos; Nicolas : pues yo también tengo que recoger la plata a Casposo , parse.

(1517) 24 de abril, 21,56, Hombre llama a Nicolas , Nicolas : ¿me hace un favor parse?; H: dígame; Nicolas : ya que usted sube donde Casposo , ¿por qué no pasa?; H: ¿cuánto, cuánto hay que recoger allá?; Nicolas : cuatrocientos y algo.

(1520) 24 de abril, 23,18, Valentín llama a William, Valentín : pero a descansar porque el jueves necesito que esté bien, porque hay que viajar.

(155) 26 de abril, 18,09, William llama a Ezequias , y le dice: es que necesito veinte, huevón. Ayer me reclamaron la plata, huevón, y necesito trescientos euros, a ver si me los puede dejar alguno.

(152) 26 de abril, 20,21, Natan llama Nicolas . Nicolas : Ah Natan, ¿cuánto me consiguió?; N: lo que usted me dijo...lo tuve que buscar prestao pero bueno aquí se lo tengo aquí; Nicolas : ¿A dónde va a estar?; N: ¿eh? Yo voy a estar en la mano limpiando, Nicolas : ah voy para allá entonces.

(152) 26 de abril, 21,24, Parsero llama a Nicolas . P: usted no tiene pescado ahí, de pescado que necesitamos para comer hoy; Nicolas : en este momento no; P: ¿no?; Nicolas : yo me tengo que ir para Barcelona.

(108) 26 de abril, 21,38 horas, Parsero llama a Nicolas , W: vaya donde Casposo mi hijo, que ahora me acordé; P: y qué cojo allá; Nicolas : pues que quiere usted diez o qué: P: no pues..no..un pescao entero un animal;

(150) 27 de abril, hombre sudamericano llama a Nicolas : Nicolas : ya voy pa Madrid...estoy como yo ¿Dónde estamos?...antes de Zaragoza ¿no?...como cuatrocientos kilómetros o quinientos, yo creo; Nicolas : Si, dígame que pasó al final...¿qué dijo el señor ese?; H: ¿De qué?; Nicolas : del pescado; H: no pues que necesitaba uno, necesitaba uno ayer; Nicolas : ¿pa hoy no?; H: hoy también, lo que le llamo ahorita...pero, me, me lo pondría con..me lo pa..., pa comérmelo con..., le quita la escama ¿oyó?, bastante escamitas. Bueno pues, entonces, cuando llegue al bar ¿me llama entonces?; Nicolas : si, cuando yo llegue lo hacemos.

(149) 4 de mayo, Cerilla llama a Nicolas : Cerilla : eh...papá, eh...ahí en el, en el, en el coso le dejé la ropa lista para que la lleve, para que usted, para que se la lleve al negro, oiga; Nicolas : listo pues; Cerilla : ¿Cómo? Ah, está enchinado, bueno, listo papá, listo pues, ya voy.

(1607) 28 de mayo, Nicolas llama a Valentín , Nicolas : me van a pagar tres; Valentín : ajá; Nicolas : y por la mañana lo otro; Valentín : si bueno listo; Nicolas : dos siete siete, ¿correcto?; Valentín : ¿ Cómo?; Nicolas : dos siete siete, ¿como el otro?; Valentín : si, no, entonces mándale dos mil quinientos porque...; Nicolas : ok, ok.

(389) 31 de mayo, 23,35, Hombre sudamericano cliente de Lérida a Nicolas : H: me llamó el Cabezon , huevón; Nicolas : ¿Qué dice el Cabezon ?; H: que el está puteao allá....que no vaya a llegar a su casa, sino que se quede donde Sofía...que guarde los papelitos...¿oyó?; Nicolas : Si, ¿llegó el otoño o que?; H: si a la casa de él; Nicolas : ¿A la Poveda?; H: ah, no se ; Nicolas : Ok, ok.

Recibe indicaciones de Valentín sobre cuando está la mercancía preparada, en donde se la van a entregar y hacia donde la tiene que llevar; así la conversación del 16 de mayo, 8,00 horas (folio 1663) Valentín : Ya está preparadito, que..; Nicolas ; si o que...adelante ahorita si a las diez ¿no?. Nicolas : que no hace falta que le compremos na...a los negros que están llamando. El mismo día a las 13,35 (1665) Valentín : para que yo acabo de completarle lo del pollo y para que usted suba; Nicolas : o sea que me vaya donde el pollo; Valentín : no, venga para acá de una vez, que yo le mando eso...con éste; Nicolas : el pollo listo pues; Valentín : y entonces para que usted arranque una vez para arriba.

4. Respecto de Anibal , alias " Cerilla ".

Se llega a la conclusión de que Anibal ejerce funciones de custodia y transporte de la sustancia estupefaciente, al igual que Nicolas , subordinado a Valentín .

a) Su actuación se produce siguiendo las órdenes de Norberto , y ha realizado la mayoría de los viajes acompañando a " Nicolas ".

b) Las circunstancias en que se produjo el accidente sufrido en la A 2 y con la cantidad de 9.000 euros en su poder. Inmediatamente, se producen llamadas telefónicas dirigidas a informar a Valentín (1599, 1600); Valentín se pone en contacto telefónico con Chiquito el día 25 de mayo (1597) y le dice: si, voy a traerme un coche... y me traía un cheque, y se ha estrellao, se cortó el... el brazo, diez puntos, y tenía por el cheque ese, lo retuvo la..., los primos". Al folio 369 consta la conversación de 29 de mayo de 2007 que Valentín mantuvo con un hombre sin identificar, en la que Valentín dice: ah hijo de puta, parce, es que no tengo, no tengo lana, mi hijo, ¿sabe que tuve un accidente con un huevón y se me perdieron diez mil?. Déjeme yo le llamo; H: pero o sea ¿en cuanto tiempo?; Valentín : ¿Pero tiene que ser la grande o qué?; H: si; Valentín : Voy a preguntarle a un amigo a ver si me deja algo ahora.

c) Tiene una relación patente con la casa de la calle Monte Alegre, que frecuenta; así consta en las vigilancias realizadas e incluso se desprende de las declaraciones de Nicolas sobre este punto; de hecho, es la persona que recibe de Valentín la combinación de la caja fuerte que estaba allí situada; como se comprueba al folio 396, el día 31 de mayo a las 20,45 horas, Valentín llama a Cerilla , Valentín : anda antes de que pronto..., se muevan de ahí, entonces el número de la clave es..., es cero dos cero nueve cero dos; Cerilla : pero yo no tengo llaves de allá; Valentín : pero hay alguien ahí.

Igualmente, son relevantes las circunstancias en que se produjo su detención Sobre las 21,00 horas del día 31 de mayo, se advierte como Cerilla llega conduciendo un turismo perteneciente a la organización a las inmediaciones de la calle Monte Alegre, y minutos después se produce su detención, cuando intentaba acceder a dicho domicilio.

d) Los resultados que ofrecen las conversaciones grabadas resultan también concluyentes

(130) 4 de mayo, 12.00 horas, Valentín llama a Ezequias y le dice: si, si centro comercial, si cuando ahí esté ahí está Cerilla se lo pasa a él ahí; uy hágale viejo porque es que lo necesito pero urgente; Ezequias : si, si, no se preocupe que hoy se lo evoluciono.

(1608) 28 de mayo, Cerilla llama a Valentín , Valentín : ¿bien o no?; Cerilla : bien, ahí voy con el monito ¿oyó?...bueno que le iba a decir, que pena man, que faltaba dos lucas y mañana; Valentín : a ver, mañana, mañana es que tengo un guayao, tendría que hacerlo hoy, tengo un guayao lindo, te lo hago mañana por la mañana y por la tarde si quiere; Cerilla : pues entonces usted me hace el cruce, me manda el monito pues.

(1613) 29 de mayo, Valentín le llama y le da instrucciones de vigilancia: una vueltita ahí a eso así de pronto ves alguna cosa rara; Cerilla : ah bueno, listo; Valentín : hay un man con una camisa gris y otro como de corbata o saco, mira a ver; Cerilla : bueno listo pues, voy a salir entonces. Le vuelve a llamar inmediatamente para pedir cuenta y le da instrucciones de vigilancia (1614).

(1620) 29 de mayo, Valentín le llama y le dice vuélvase, vuélvase, que le toca trabajar, mi hijo.

5. Respecto del procesado Iván .

a) Las pruebas practicadas sólo alcanzan a poner de relieve una relación que se restringe a Ezequias , pero no existen en la causa datos demostrativos de contactos con los restantes procesados, probablemente porque viajó a Colombia entre los días 27 de abril a 3 de junio de 2007, es decir, durante la casi totalidad del período de realización de las escuchas telefónicas practicadas. En el propio informe policial obrante al folio 407, y en el que se intentan resumir los resultados de las investigaciones, se le considera como uno de los compradores de Ezequias .

Desde otro punto de vista, los hechos relatados en el escrito de acusación respecto de Iván resultan ciertamente difusos, y finalmente, el informe oral del Ministerio Fiscal, en su recapitulación de las pruebas de que se valía respecto dicho procesado, lo presentó como un mero colaborador de Ezequias , con actuaciones accesorias y de apoyo al mismo.

Las conductas observadas por los agentes, en las que le ven actuar como conductor de Ezequias , resultan en realidad indicativas de una desvinculación de la organización, pues si perteneciera a la misma lo lógico sería que recibiera directa y personalmente el encargo de realizar las compras, ya que Ezequias carecía de carnet de conducir.

Además, las conversaciones grabadas que mantuvo con Ezequias indican también la adquisición de pequeñas cantidades:

(32) 1 de abril de 2007, Iván llama a Ezequias y le dice, ¿tiene algo que me preste o me deje?; Ezequias : ¿cuántos?; Iván : dos, dos euros apenas. Se infiere una petición de reducida cantidad, y los agentes deducen que pide 2 gramos de coca a Ezequias .

b) En estas circunstancias, la prueba de cargo estriba en los resultados obtenidos en la diligencia de entrada y registro efectuada en el domicilio de Iván , sito en la Avenida DIRECCION003 nº NUM011 , portal NUM022 , NUM013 de San Sebastián de los Reyes, en la que se encontró la cantidad de dos kilogramos de fenacetina, además de 14 bolsas de un gramo de cocaína, y otra con un peso de 20 gramos. Se trata de un supuesto de tenencia preordenada al tráfico.

La indagación en la tenencia de drogas del ánimo de traficar o, conjuntamente, de consumir y facilitar su transmisión a tercero, entraña un juicio de valor relativo a hechos internos y propios del psiquismo de la persona, que debe apoyarse en indicios o factores externos y objetivos suficientemente reveladores del propósito del poseedor de destinar la droga, en todo o en parte, a la enajenación (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero, 12, 25 y 29 de de abril, 9 , 16, 18 y 20 de mayo, 8 y 11 de julio, 28 y 31 de octubre, 2 de noviembre y 9 y 12 de diciembre de 2005, 22 de marzo, 4 y 18 de abril, 10 y 22 de mayo, 14, 28 y 29 de junio, 13 de julio, 11 y 18 de septiembre de 2006, 13 de febrero, 22 de marzo, 24 de abril, 21 de junio, 10 y 16 de julio, 8 y 30 de noviembre de 2007, 14 de mayo, 10 de julio y 30 de septiembre de 2008).

Tratándose de cocaína, la Sentencia de 26 de octubre de 1992 afirma que es normal y razonable afirmar el fin de tráfico cuando la cantidad poseída excede notablemente de las dosis calculables para el consumidor medio a corto plazo (10 a 12 días como máximo) y considera correcto inferir otros fines que el autoconsumo en cantidades que exceden de 10 gramos. La Sentencia de 13 de junio de 198 había ya dicho previamente que la cantidad de 7 gramos que portaba el acusado al tiempo de ser detenido era suficiente para entenderla destinada al tráfico y no al propio consumo; la de 29 de abril de 1995 se refiere a 20 gramos con una pureza del 24%; la de 15 de junio de 1995 a 4'92 gramos con pureza del 74,25 %; la de 10 de junio de 1996 a 18,150 gramos con una pureza del 52% y la de 19 de enero de 1998 a 36 gramos. Estas cantidades se consideran en todo caso como cifras que exceden de la normal previsión de un consumidor medio (cifrado éste como quien consume de 1 a 1'5 gramos diarios). La Sentencia de 19 de mayo de 1998 afirma en un supuesto en el que se incautaron 23,72 gramos de cocaína, de los cuales 0,43 gramos tenían una pureza del 90 % y el resto del 98 %, que "reiterada jurisprudencia de esta Sala ha establecido que el propósito del tráfico puede ser deducido de la cantidad de droga poseída, cuando la misma supera los que se estima razonable para el propio consumo".

Además, se advierte una cierta conducta de colaboración con Ezequias , derivada de la ocupación de los dos kilogramos de fenacetina, sin que pueda aceptarse la explicación absurda que dio ya en su declaración en el Juzgado de Instrucción (folio 1064), en la indagatoria (folio 2351) y también reiterada en la vista oral, sosteniendo que compró dicha sustancia por encargo de un tal Heriberto que iba a venir a España dentro de unos meses y que la quería destinar a unos caballos.

A la vista de estas consideraciones, la Sala entiende que debe quedar excluído del ámbito de la organización.

QUINTO.- La Sala ha decidido dictar un pronunciamiento absolutorio de todos los cargos imputados respecto de los procesados Cayetano , Elsa , Vanesa y Luis Antonio ; y de Anibal , en relación a la imputación del delito de tenencia ilícita de armas.

1. En relación a Cayetano consideramos que sólo se acredita cumplidamente una relación o contacto puntual con Elsa , que tiene lugar el día 23 de mayo de 2007, momento en que resulta identificado, y a continuación es seguido a su domicilio.

Además, el Ministerio Fiscal invoca la llamada que hizo a Valentín , en la que hablan de acudir a la casa de la calle DIRECCION006 (387), y que tuvo lugar el día 31 de mayo a las 22,13 horas: M: ¿qué pasa al fin?; Valentín : nada hermano que no me contesta ni la muchacha esa de allá del piso huevón; M: y ¿entonces qué hacemos?; Valentín : no pues no se, voy a pasar por allá a ver que ha pasado; M: uh, pero hace mucho rato salió este man ¿o que?; Valentín : uy marica, pa que yo baje por ahí, por que eso está muy raro, huevón. El contenido de dicha llamada, siendo la única invocada, es equívoco y no aporta una suficiente solidez incriminatoria, ni permite inferir de la misma que Valentín le diera instrucciones de acudir a la casa, no sólo porque no lo dice con claridad, si no además por que la iniciativa de la llamada provino del propio Cayetano .

Además de lo dicho, se aprecia la entrega de un paquete por parte de Cayetano a Elsa ocurrida el día 23 de mayo de 2007, paquete que no fue interceptado por los agentes, de manera que aunque quepa inferir razonablemente que contenía cocaína, sin embargo se ignora el contenido real del paquete, y por tanto la cantidad precisa de cocaína, y sobre todo su concreta composición y grado de pureza, lo que indudablemente impide conocer si superaba la cantidad constitutiva de la dosis mínima psicoactiva. Es claro que tal duda no puede resolverse en perjuicio del reo.

Con la totalidad de estos datos a su disposición, el Juzgado de Instrucción decidió no autorizar el registro del domicilio de Cayetano . Por otra parte, en el informe policial de fecha 1 de junio de 2007 (momento en el que ya estaban detenidos muchos de los procesados) se expresa que es cliente de Valentín (folio 253).

2. En relación a Elsa , se aprecia por la Sala también que el único dato de carácter incriminatorio consiste en la recepción de un paquete que le entregó Cayetano , paquete que ya se dijo no fue interceptado por los agentes, de manera que aunque quepa inferir que contenía cocaína, sin embargo se ignora el contenido real del paquete, y por tanto la cantidad precisa de cocaína que podía contener, y también su concreta composición y grado de pureza. En estas condiciones no es posible sostener la realidad de un supuesto de tenencia preordenada al tráfico, porque fácilmente podría tratarse de una adquisición destinada al consumo propio.

3. En relación a Luis Antonio , el Instructor del atestado y Jefe de la unidad de la Guardia Civil, en su declaración en la vista oral expresó que no lograron acreditar que Luis Antonio fuera la persona detectada en distintas conversaciones con la identidad de "socio", como ellos sospechaban; precisamente la razón de solicitar el registro de su domicilio obedeció a la finalidad de intentar localizar la tarjeta del teléfono que utilizaba el citado "socio", sin que pudieran encontrarla.

La acusación consideró que constituían elementos de cargo el hecho de que Luis Antonio fuera la persona que concertó la cita entre Norberto y Nazario , y la circunstancia de que Luis Antonio avisó a Cerilla sobre la existencia de un control policial. Sin embargo la cita mencionada se produjo a través de "socio", cuya identidad no se ha podido establecer, y el dato del mencionado aviso, reconocido por Luis Antonio en su declaración en la vista oral, explicándolo en la circunstancia de que sabía que Cerilla no tenía carnet de conducir, resulta un dato aislado y ciertamente equívoco.

La Sala considera que también es equívoca la circunstancia del viaje realizado para reclamar como propia la cantidad de dinero tras el accidente sufrido por Anibal , manteniendo que lo había entregado a Norberto para la adquisición precisamente del Citroen Xsara accidentado. No se acepta esta explicación, que resulta incompatible con las reglas de la lógica: carece de sentido que Anibal se desplazara a Lérida para comprar el vehículo, y volviera con el coche y además con el dinero destinado a pagarlo. La circunstancia de que Luis Antonio sea una persona en buena situación económica, y con disponibilidad de efectivo no prueba en modo alguno que ese dinero fuera suyo. La Sala considera que la explicación proporcionada es absurda, y que Norberto intentó valerse de la ayuda de su cuñado para proporcionar una cobertura a su reclamación. Tal conducta de Luis Antonio podría eventualmente configurar un delito de receptación, del que sin embargo no ha sido acusado.

4. En relación a Vanesa , también el Instructor del atestado expresó que sólo habían abrigado sospechas policiales, sin lograr establecer concluyentemente su participación en los hechos.

Ciertamente, no consta en la causa ningún dato objetivo y concluyente demostrativo de que Vanesa tuviera conocimiento de la actividad de custodia y manipulación de la droga que Norberto desarrollaba en la casa de la calle DIRECCION006 , pese a ocupar una de sus habitaciones. Vanesa pasaba un período muy largo de tiempo fuera del domicilio por razón del trabajo que realizaba, en una localidad lejana como lo es Perales del Río, y con gran dedicación, como atestiguó su empleadora. Además, los utensilios destinados al efecto no estaban a la vista, sino guardados en el interior de un armario sito en el hall de la vivienda, y la sustancia encontrada estaba situada en la caja fuerte, de la que Vanesa no tenía la combinación, como se infiere del hecho de que Norberto hubo de darla a Cerilla , que no se encontraba en el piso, lo que no hubiera sido necesario si contaba con la colaboración de la anterior. De hecho, la acusación no le imputa la figura de tenencia ilícita de las armas que también contenía la caja. Por otra parte, la aludida sustancia se introdujo en el domicilio la mañana del día 31 de mayo (folio 1174), cuando élla no estaba allí.

En todo caso, y aunque se entendiera que sí tenía conocimiento de la actividad ilícita desarrollada por Norberto , la mera relación de convivencia no implica la autoría del delito contra la salud pública, en cuanto el cónyuge, o la persona unida sentimentalmente al autor, no tienen la condición de garante; así, el hecho de tener acceso a la sustancia o conocimiento de su existencia no implica su autoría aunque tuviera conocimiento de dicha circunstancia (Sentencias de 20 de diciembre de 1991, 17 de enero, 3, 4 y 10 de diciembre de 1992, 8 y 20 de marzo, 26 de mayo, 4 de junio, 26 y 28 de julio, 17 de septiembre y 19 de octubre de 1993, 11 de febrero, 9 de marzo, 13 y 14 de octubre y 16 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995, 11 de julio de 1996, 9 y 15 de abril y 23 de septiembre de 1997, 1 de marzo de 1999, 28 de febrero de 2000, 31 de octubre de 2001, 14 de abril de 2003, 5 de julio y 22 de noviembre de 2004, 10 de enero, 4 y 11 de febrero de 2005, 18 de enero y 16 de octubre de 2006, 25 de mayo de 2007, 12 de mayo, 12 de junio, 2 de julio y 31 de octubre de 2008 )

5. En relación a la figura de tenencia ilícita de armas que también imputa la acusación a Anibal , la Sala entiende que no se aportan datos bastantes para llegar a la convicción de que Anibal dispusiera de la posesión o disponibilidad, aún mediata, de las pistolas que se encontraban en la caja fuerte del piso de la calle DIRECCION006 .

El solo dato de que el día 31 de mayo recibiera la llamada de Valentín diciéndole el número de la clave de dicha caja, en que se apoya la acusación, se estima insuficiente. En primer lugar, la llamada se produjo a una hora tardía, a las 20,45 horas, y fue detenido antes de lograr acceder al piso. Además, lo que precisamente revela dicha llamada es que con anterioridad a ese momento Cerilla no dispuso de dominio alguno del hecho. Por otro lado, la jurisprudencia ha precisado que no basta el mero conocimiento de la existencia de las armas, indicando incluso que la mera convivencia sin contar con otros datos adicionales, no puede implicar la autoría del delito por tratarse de un único indicio. (Sentencias de 10 de diciembre de 1992, 4 de octubre de 1994, 26 de abril y 26 de octubre de 2007 ); en este sentido, la sentencia de 27 de julio de 2007 reconoce un supuesto de coautoría porque el arma pasaba de uno a otro de los acusados, que tenían así disponibilidad material de la misma. Pero esta situación no se produce en este supuesto.

SEXTO.- 1. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de Nicolas alegó el concurso de la atenuante descrita en el art. 21.2 del Código Penal , por haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a la cocaína. La concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, debe estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1997, 17 de septiembre y 25 de noviembre de 1998, 18 y 29 de noviembre de 1999, 19 de septiembre y 11 de octubre de 2001, 25 de enero, 22 y 30 de abril, 19 de junio, 2 de julio y 23 de diciembre de 2002, 20 de mayo de 2003, 3 de junio y 8 de noviembre de 2004; sentencia del Tribunal Constitucional 36/96 de 11 de marzo ); sin embargo, en este supuesto no se ha aportado ningún medio de prueba, al margen de las propias manifestaciones del procesado prestadas en la vista oral a preguntas de su defensa, e igualmente de otros de los procesados.

Su defensa se refirió en el informe oral a la documental unida a la pieza de situación personal; sin embargo, dicha documental se presentó en dicha pieza incorporada al escrito que tuvo entrada en esta Sección el día 28 de abril de 2009 en solicitud de la libertad provisional de dicho procesado. Se trata de una actuación obviamente fraudulenta y abusiva que no puede admitirse, pues el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ordena rechazar las peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o que entrañen fraude de ley o procesal. Es patente que intentar introducir una prueba documental al margen de los cauces procesales adecuados, y con sustracción de su debate a la parte acusadora, es una evidente conducta de mala fe procesal. No puede admitirse el argumento planteado en el sentido de que el Letrado asumió a defensa con posterioridad a la formulación del escrito de calificación; tal circunstancia de sucesión en la asistencia técnica obliga a asumir y aceptar las actuaciones anteriores, estando y pasando por sus consecuencias y sin ostentar un derecho a la repetición de trámites realizados ni a una nueva proposición de prueba (Sentencias de 16 de noviembre de 2001, 1 de abril y 4 de julio de 2002, 3 de febrero y 17 de marzo de 2003 ).

En todo caso, la jurisprudencia ha excluido ordinariamente del ámbito de la drogadicción incidente en la imputabilidad el consumo ordinario de cocaína; así, no se ha reconocido en el consumo de 1/2 gramo diario (Sentencias de 26 de abril de 1999 y 12 de diciembre de 2001 ), e igualmente rechaza específicamente tal eventual incidencia en relación a la figura de tráfico de drogas, en tanto está encaminada precisamente a obtener elevados ingresos económicos, y además se realiza con un evidente ánimo de lucro que está lejos de la intención de atender la necesidades de abastecimiento de droga para ese consumo ocasional reconocido (Sentencias de 27 de enero, 3 de febrero, 2 de abril y 19 de diciembre de 2004, 14 de abril, 3 de octubre y 22 de noviembre de 2005, 18 de mayo de 2007, 23 de abril, 1 y 2 de julio, 2 de julio, 29 de septiembre y 26 de noviembre de 2008 ), máxime en una persona como el acusado, que pertenecía a una organización con esa finalidad, de manera que la constancia del citado ánimo de lucro desvincula el supuesto de los de delincuencia funcional. Se concluye que no existe relación de causalidad entre dicho consumo y el delito cometido.

La defensa de Iván propuso igualmente la circunstancia atenuante del art. 21.1ª del Código Penal en relación al art. 20.2 , o bien la del art. 21.6ª .

De un lado, la adicción que padece el acusado no puede calificarse como grave; el informe emitido por el Médico forense del Juzgado de Instrucción (folio 952) expresa que refiere ser consumidor de cocaína de fin de semana desde hace unos diez años, aunque también dijo que en los últimos 15 meses no había consumido. El informe emitido por el SAJIAD, y explicado en la vista oral, y el emitido por la Clínica Médico Forense de esta Audiencia, se refieren a que el acusado mantiene un consumo abusivo de cocaína, pero a la vista del contenido del que realizó la Clínica Médico Forense, y en particular de las conclusiones establecidas en el mismo, tal consumo no puede calificarse como constitutivo de una situación de dependencia grave. En cualquier caso, el dato de la adicción mencionado se tomará en consideración en el ámbito de la individualización de la pena procedente, aplicando ya la pena mínima legalmente posible.

2. Se deciden imponer las siguientes penas:

a) A Norberto , por el delito contra la salud pública las penas de catorce años de prisión, y multa de 399.000 euros, en su condición de jefe de la organización; por el delito de tenencia ilícita de armas a las penas de dos años y seis meses de prisión. En relación al delito contra la salud pública, se decide imponer la pena superior en dos grados, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 370.2º del Código Penal , atendiendo a la estabilidad temporal de la organización, y a su proyección geográfica, con incidencia y relación estable con otros lugares del país, y además considerando la ocupación de una elevada cantidad de cocaína en el registro practicado en la calle DIRECCION006 , de manera que concurren dos de las agravaciones dispuestas en el art. 369 del Código Penal , que llevan a advertir una notable peligrosidad criminal en la conducta de Norberto . En relación a la tenencia ilícita de armas la Sala ha decidido atender también a la peligrosidad de los hechos, que se deriva de la tenencia de dos pistolas.

b) A Nicolas , a Ezequias y a Anibal se aplican las penas de doce años de prisión, y multa de 266.000 euros, la privativa de libertad próxima a la solicitada por el Ministerio Fiscal, que se estima adecuada a la gravedad objetiva de los hechos, a su participación en los mismos y la entidad objetiva de la organización en la que participaron.

c) A Iván , las penas de tres años y un día de prisión, y multa de 300 €, atendiendo a las circunstancias personales del procesado relacionadas con su adicción, que como ya se expuso, se toma con carácter individualizador de la pena.

3. En relación a los vehículos intervenidos, la Sala decide también acordar su comiso. Tratándose de un efecto de lícito comercio, la dicción del art. 128 del Código Penal obliga a examinar la proporcionalidad de la medida (Sentencias de 28 de febrero de 1994, 22 de marzo de 1995, 28 de marzo y 10 de julio de 1996 y 10 de enero de 2005 ). En este sentido las sentencias de 28 febrero 1994 y 10 de julio de 1996 , específicamente relativas a supuestos de vehículos, distinguen los casos en que es simplemente utilizado con ocasión de la comisión del delito, de aquellos otros en que el vehículo es empleado precisamente para la ejecución del delito, configurándose como verdadero y propio instrumento para su realización, en cuyo caso habría de operar el comiso.

En este supuesto, la circunstancia de que los vehículos tuvieran practicado un habitáculo camuflado debajo de la guantera, donde se encontró el dinero que se recoge en los hechos probados, es reveladora de la efectiva y deliberada disposición del vehículo como instrumento para la realización del tráfico ilícito.

No procede realizar pronunciamiento alguno en relación al vehículo BMW D-....-DH también intervenido, pero respecto del cual no se realiza mención alguna en los hechos propuestos por la acusación.

Igualmente se acuerda el comiso de la totalidad del dinero intervenido, incluyendo también la cantidad de 9.925 euros que reclamó Luis Antonio como propia al acudir al Cuartel de la Guardia Civil, y que se intervinieron en el accidente ocurrido el día 24 de mayo de 2007 al procesado Anibal cuando conducía el Citroen Xsara .... QTL .. Luis Antonio se presentó en el Cuartel acompañado de un Letrado, reclamando dicho dinero y afirmando que era de su propiedad. Como ya se dijo, la Sala no concede crédito alguno a dicha alegación.

SEPTIMO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a los procesados al pago de las costas procesales.

Es doctrina estable en interpretación de la disposición del art. 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la de que no cabe la condena en costas al acusado por un delito que no fuera asumido por el juzgador, y ello atendiendo a la comparación de la acusación formulada, que es la que determina y concreta el objeto del proceso, con la sentencia recaída, de modo que si ésta es condenatoria por todos los delitos por los que se acusó las costas deberán imponerse en su totalidad, y sólo en parte y en la correspondiente proporción cuando haya absolución respecto de alguno o algunos de los delitos, haciéndose el debido reparto entre los condenados si existieran varios, a cuyos efectos se determinarán estableciendo primero una distribución conforme al número de delitos, dividiendo luego la parte correspondiente a cada delito entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno, y declarando de oficio la porción relativa a los delitos o acusados que resultaran absueltos (Sentencias de 28 de enero, 14 de febrero, 9 de octubre de 1997, 23 de abril y 25 de mayo de 1999, 14 y 31 de marzo, 24 de mayo, 13 de junio y 22 de diciembre de 2000, 16 de febrero, 28 de marzo, 6 de julio, 19 de septiembre, 15 de octubre y 10 de diciembre de 2001, 8 y 13 de marzo y 26 de septiembre de 2002, 20 de febrero, 17 de abril y 27 de mayo de 2003, 2 de diciembre de 2005, 23 de enero, 10 y 17 de mayo de 2006, 24 de mayo de 2007, 12 de junio y 5 de noviembre de 2008 ).

En este supuesto la acusación lo fue por once delitos, y la condena recaída lo es por seis delitos, lo que obliga declarar de oficio cinco onceavas partes de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1. Que debemos condenar y condenamos a Luis Antonio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y agravado por su condición de jefe de una organización y por la notoria importancia de la cantidad de droga, a las penas de catorce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena y multa de 399.000 euros; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a las penas de dos años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena.

2. Que debemos condenar y condenamos a Nicolas , a Ezequias y a Anibal como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y agravado por su condición de miembros de una organización y por la notoria importancia de la cantidad de droga, a las penas de doce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena y multa de 266.000 euros.

3. Que debemos condenar y condenamos a Iván , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de tres años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 300 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

4. Que debemos absolver y absolvemos a Cayetano , a Elsa , a Vanesa y a Luis Antonio de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados, y a Anibal del delito de tenencia ilícita de armas que le imputa la acusación.

5. Se decreta el comiso de la droga intervenida, del dinero incautado, de los vehículos intervenidos Volkswagen Golf con número de matrícula D-....-DR y D-....-ED , y del Ford Fiesta con número de matrícula .... HFZ , y de las demás sustancias y efectos. Norberto abonará dos onceavas partes de las costas procesales causadas. Nicolas , Ezequias , Iván y Anibal abonarán cada uno de éllos una onceava parte de las costas procesales causadas. Se declaran de oficio las cinco onceavas partes restantes.

6. Una vez firme esta resolución, líbrese el correspondiente tanto de culpa por razón de la eventual comisión de un delito de falso testimonio por parte de Nazario , comprendiendo al efecto testimonio del atestado NUM023 (folio 481 y ss.), de su declaración ante la Guardia Civil (folio 576), de su declaración prestada ante el Juez de Instrucción (folio 1084), de su declaración prestada en el acto de la vista oral y de esta resolución, y remítase al Juez Decano de Madrid, para que proceda a su reparto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los procesados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Conclúyanse conforme a derecho las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.