Sentencia Penal Nº 200/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 112/2010 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 112 /2010

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 1 de ARANDA DE DUERO

Proc. Origen: JUICIO DE FALTAS Nº 157 /2009

S E N T E N C I A NUM. 00200/2010

En la ciudad de Burgos, a uno de Julio del año dos mil diez.

Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Aranda de Duero (Burgos), seguida por una falta de LESIONES IMPRUDENTES, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Susana representada por el Procurador Dº José Luis Rodríguez Martín, figurando como apelados Mariola , Segundo y Fiatc Mutua de Seguros asistidos por el Letrado Dº Joaquín Sáez Fernández, en nombre de S.M. el Rey, pronuncia la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución dictada en la instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia nº 31/10 en fecha 25 de Febrero de 2.010 , en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes:

HECHOS PROBADOS.

"PRIMERO.- Apreciado en conciencia las pruebas practicada, se considera probado y así se declara, que el día 20 de Mayo de 2.009, sobre las 19'15 horas, el menor de edad Apolonio , tras salir de catequesis, caminaba en compañía de otros dos menores de edad, y de las madres de todos ellos, por la acera de los números impares de la calle Santo Domingo, de la localidad de Aranda de Duero.

Al llegar a la altura del número 21, y como ritual o costumbre jocosa que habían iniciado en el pasado, llamaron a un timbre de un edificio allí existente, saliendo después corriendo.

En dicha carrera, Apolonio intentó alcanzar, en dirección diagonal, desde un punto de la acera en el cual no comenzaba el paso de cebra existente para cruzar a la acera de los números pares de la citada calle, el mencionado paso de peatones, cuya mitad de la parte colindando con la acera se hallaba ocupada por el vehículo matrícula GO-....-G , que allí se encontraba debidamente aparcado.

Cuando Apolonio había recorrido la mitad del trayecto, que en dirección diagonal, separaba el lugar de la acera desde el que había comenzado a cruzar, del paso de peatones por el que deseaba terminar de alcanzar la acera contraria, fue golpeado por el vehículo matrícula ....-GGV , conducido por Mariola , propiedad de Segundo y asegurado por la compañía "FIATC SEGUROS".

La Sr. Mariola conducía a una velocidad moderada, y en ningún momento pudo percatarse de la presencia de Apolonio , pues éste había salido del hueco existente entre dos coches aparcados (uno de ellos el anteriormente mencionado como indebidamente estacionado), y en el momento del golpe aún no había alcanzado el paso de peatones por el que se disponía a continuar cruzando. Tras el golpe, la Sra. Mariola paró su vehículo inmediatamente y Apolonio cayó a la carretera, quedando tendido de forma perpendicular al citado automóvil, a unos centímetros del mencionado paso de cebra.

Como consecuencia del accidente, Apolonio sufrió una fractura de tibia y peroné, de la que tardó en curar 160 días, 119 de los cuales fueron de incapacidad para sus ocupaciones habituales, y 8 de hospitalización."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 25 de Febrero de 2.010 , acuerda textualmente lo que sigue:

"FALLO: Debo absolver a la denunciada Mariola de la falta de LESIONES IMPRUDENTE origen de la causa, con reserva de acciones civiles a la denunciada, y declaración de las costas de oficio".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Susana , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, quienes presentaron sus respectivos escritos de impugnación del recurso, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

Hechos

PRIMERO.- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Una vez emitida sentencia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Susana , alegando que al menos se produce la existencia de culpa concurrente, dado que el siniestro se produjo en zona residencial urbana, existencia de señalización de tres pasos de peatones, y enfrente un colegio; reconociendo a su vez la conductora que vio niños corriendo; produciéndose el siniestro al borde de un paso de peatones, por el que intentó cruzar el menor, pero sin poder hacerlo por el paso señalizado ya que estaba obstaculizado por otro vehículo que lo ocupaba. Sosteniendo que en el presente caso debe exigirse a la conductora una mayor diligencia de la que pueda pedirse en un caso de normalidad, dada la intervención de un menor de 9 años y de otros niños, que previamente habían sido vistos por ella corriendo. No dándose credibilidad a lo manifestado por la misma en cuanto a que vio a niños corriendo, saliendo uno que chocó lateralmente contra su coche, y cuando vio al niño por la ventanilla al sentir el golpe paró. Reiterando que incurre en la comisión de una falta de imprudencia leve.

En la sentencia ahora recurrida, tras la valoración de la prueba, se concluye que una vez analizada pormenorizadamente la prueba practicada en el acto del juicio oral, considera que si bien concurren los elementos de la conducción del vehículo por parte de la denunciada y del resultado lesivo en el hijo de la denunciante, sin embargo, considera que no puede afirmarse la ausencia de otros dos requisitos esenciales: la ausencia de atención en la realización del acto, por cuanto indica no poder concluir que la denunciara incurriera en falta de atención, sin tener la posibilidad de poder evitar la aparición súbita, inesperada y imprevisible del menor entre dos coches aparcados por un punto donde no comenzada el paso de cebra; ni se ha podido acreditar que la misma no circulara correctamente por la vía pública. Sin considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

Sentadas así las bases del recurso cabe tener en cuenta que el art. 621 del Código Penal establece "3 . Los que por imprudencia leve causaran lesión constitutiva de delito serán castigados con pena de multa de 10 a 30 días.

4. Si el hecho se cometiera con vehículo a motor o ciclomotor, podrá imponerse además la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de tres meses a un año.

6 Las infracciones penadas en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal."

Y a su vez, el Tribunal Supremo identifica como rasgos generales que dibujan los contornos de la imprudencia punible, entre otros, los siguientes:

a).- Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, debiendo estar ausente en ella todo dolo directo o eventual.

b).- Actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables, elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo tanto, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora.

c).- Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas de convivencia y experiencia tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, en normas específicas reguladoras y de buen gobierno en determinadas actividades, hallándose en la violación de tales principios o normas socio-culturales o legales la raíz del elemento de antijuridicidad detectables en las conductas culposa o imprudentes.

d).- Originación de un daño, temido evento mutatorio o alteración de la situación preexistente que el sujeto debía conocer como previsible y prevenible y, desde luego, evitable, caso de haberse observado el deber objetivo de cuidado que tenía impuesto y que, por serle exigible, debiera haber observado puntual e ineludiblemente (elemento psicológico, espiritual o subjetivo de la culpabilidad).

e).- Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante o acto inicial conculcador del deber objetivo de cuidado y el mal o resultado antijurídico sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro o potencial entrevisto o que debió preverse, en una consecuencia real.

f).- Relevancia jurídico penal de la relación causal o acción típicamente antijurídica, no bastando la mera relación causal, sino que se precisa, dentro ya de la propia relación de antijuridicidad, que el resultado hubiese podido evitarse con una conducta cuidadosa, o, al menos, no se hubiera incrementado el riesgo preexistente y que, además, la norma infringida se encontrará orientada a impedir el resultado (Sentencias del Tribunal Supremo de 28-11-89, 12-3 y 12-7 de 1990, 28 y 29-2 de 1992 ).

Así como entendiéndose la imprudencia grave como equivalente a incumplimiento de la diligencia que es exigible al menos atento de los hombres por omitir en el desarrollo de la conducta todas o las más elementales precauciones (no adoptar las previsiones que exige la más rudimentaria y elemental cautela, Sentencia de 27-2-1985, deberes fundamentales que atañen a la convivencia y a principios transidos de alteridad, sentencia de 10-5-1995, ausencia absoluta de cautela, Sentencia de 17-7-1995 ó 18-3- 1999 ) y ello frente a la imprudencia leve entendida como infracción de la norma de cuidado que hubiera observado una persona cuidadosa, por infracciones poco relevantes de normas de cuidado elementales y evidentes o por violación de precauciones no básicas, infracción de un deber de cuidado de mínimo alcance (Sentencias, entre otras muchas, de 26-5-1987, 22-9-1995 ó 18-3-1999 ).

Y, por otro lado, los criterios delimitadores entre la culpa penal y la culpa civil, en un plano teórico, vienen determinados por la mayor o menor previsibilidad del evento o del resultado de la acción así como a la diferente repulsa social ante la infracción del deber de cuidado por la conducta del agente. Y en lo que respecta al nexo causal, la culpa penal exige que el daño producido sea expresión directa, patente e inmediata de la acción u omisión del agente según las normas de experiencia vital y juicio de idoneidad y probabilidad apreciado por el Juez, es decir: "el evento jurídico ha de ser consecuencia natural, próxima, directa y adecuada a la conducta activa u omisiva, y no es así si factores extraños y ajenos, difícilmente previsibles por anormales y desviados, alteran la causación adecuada, que deja de serlo con referencia al resultado" (STS 10-2-1968, 21-4- y 18-6-1973 y 3-6-1989 ).

Por lo que se refiere al presente caso cabe centrar la cuestión a dilucidar en si en la conducción de la denunciada se produjo una imprudencia leve con directa relación de causalidad en el resultado lesivo producido en el menor (hijo de la recurrente). Estando para ello a la prueba practicada y valorada por la Juzgadora de Instancia, así partiendo en lo manifestado por la denunciada Mariola , en el acto de juicio, dijo que el día de los hechos vio niños corriendo, saliendo un niño que chocó lateralmente contra su coche, cuando vio al niño por la ventanilla al sentir el golpe paró. Admitiendo la existencia en dicha calle de un colegio, y previa exhibición del croquis, indicó que cuando frenó estaba a mitad del paso de peatones, y que el niño quedó en la parte de atrás de su coche (en la segunda puerta de su coche). Añadiendo circular a 20 ó 25 Km./hora, impidiendo la visibilidad los coches que estaba aparcados, percatándose de la presencia del niño cuando siente el golpe.

A su vez, la denunciante Susana (madre del menor atropellado), indicó que iba con el niño cuando fue atropellado, y con otros niños. Dándole el coche al niño en la pierna derecha, cayendo al suelo, sin haber frenado ni efectuado maniobra evasiva para eludir el atropello. Reconociendo el croquis, previa exhibición, pero puntualizando que el niño cayó paralelo al coche.

Compareciendo, como testigos propuestos por esta segunda, por una parte, Amparo afirmando haber presenciado el atropello, refiriendo que los tres niños iban por la acera de los números impares de la Calle Santo Domingo, siempre iban por ese lado de los números impares y al llegar al nº 21 cruzaban por el paso de peatones, que ese día estaba ocupado por un vehículo. Sin haber oído ningún frenazo del coche. Así como que el niño salió corriendo y se golpeó contra el coche, y que había visto como el niño tocó el timbre y salió corriendo, sin ver como este sufrió el accidente. Por otro lado, Olga , con referencia a que el niño estaba en la calzada cuando le atropelló el coche, y que quedó muy cerca del paso de peatones, y en cuanto al coche que no se le vio ningún golpe ni frenó.

Contando, igualmente, con las declaraciones de los dos agentes de la Policía Local comparecientes al acto de juicio, indicando el nº NUM000 como en lugar existen tres pasos de peatones, y una escuela para adulto, con un vehículo invadiendo el paso de cebra, y que uno de los niños se golpeó con el lateral izquierdo, según les manifestó la conductora, sin la existencia de huellas de frenada pero añadiendo que si el vehículo va despacio no tiene porque haber huellas de frenada, siendo su parecer que el peatón golpeó al coche. Y en este mismo sentido declaró su compañero el agente nº NUM001 en cuanto a que en el paso de cebra contiguo al nº 21 había un coche aparcado, no se observaron huellas de frenada, pero que si se va a poca velocidad es posible que no se dejen las mismas, así como que el niño cruzaba transversalmente la calzada, y según las indicaciones del menor salió de los números impares y dio en el aleta delantera derecha. Remitiéndose, a su vez, ambos agentes, a lo que consta en el atestado.

Es decir, la valoración conjunta de todo ello permite establecer que el niño irrumpió en la calzada corriendo y de forma súbita (motivado por una huída que había sido iniciada inmediatamente antes, a consecuencia de una previa actuación del mismo y de otros niños que iban con él, al timbrar sin justificación alguna en el inmueble nº 21), es decir, irrumpió inopinadamente en la trayectoria del automóvil, (al paso de este, puesto que impacto con el vehículo tuvo lugar en la aleta delantera izquierda, conforme se reseña en el atestado, quedando por lo tanto descartado que el atropello hubiese tenido lugar por haber sido arroyado por la parte delantera del vehículo), por un lugar próximo al paso de peatones (que estaba ocupado en parte por un coche estacionado), saliendo de entre este coche y otro, ambos estacionados, siguiendo una trayectoria en diagonal, y con limitación en la visibilidad por parte de la conductora (dado que se trata de un niño de 9 años -nacido el 5 de Mayo de 2.009-, saliendo de entre dos coches).

Produciéndose el atropello, próximo a dicho paso, pero fuera de él, sin prueba que permita desvirtuar la afirmación de la conductora en cuanto a que circulaba a una velocidad comprendida entre los 20 ó 25 km/hora.

En virtud de lo cual, no cabe llegar a otra conclusión que la absolución de la sentencia recurrida, puesto que no puede afirmarse que la denunciada, ante la irrupción del menor en la cazada de la forma antes indicada, actuase de forma descuidada o negligente en su conducción previa al atropello, puesto que no fue ella quien como conductora creó el riego, sino el propio menor atropellado al cruzar indebidamente la calzada, y sin que conste que en ese preciso momento lo hiciese bajo un directo control por parte de un adulto, pese a que como se desprende del acto de juicio también se encontraban en el lugar su madre y las testigos que comparecieron al acto de la vista.

Y aún cuando se pretende achacar a la denunciante una imprudencia leve, en base a que habiendo visto correr a los niños por la acera próximos al paso de cebra, era necesaria una mayor exigencia y diligencia por su parte, (cuando sin embargo, como se ha indicado también queda probado que los menores no estaban solos, sino que iban en la compañía de adultos), no puede justificar por sí solo una condena penal, sino que en todo caso será ante la jurisdicción civil donde proceda formular la reclamación del daño causado. Máximo cuando no toda falta del deber de cuidado es susceptible de conformar un ilícito penal, pues ello dejaría vacío de contenido el ilícito civil, siendo precisa la concurrencia del elemento de la culpabilidad por ser consciente el autor de que se comporta de modo peligroso rebasando el límite del riesgo permitido para que la infracción sea reprochable penalmente.

En consecuencia, no existen razones fácticas ni jurídicas que permitan imputar a la denunciada a título de imprudencia, siquiera leve tal como pretende la parte recurrente, la causa determinante del atropello, así como quedando también descartada la concurrencia de culpas también apuntada en el escrito de recurso, puesto que como se ha indicado no existe prueba alguna que acredite que por parte de la conductora se produjese alguna infracción en su conducción que le pudiera ser imputada a efectos de rebajar la indebida la acción del peatón.

Pronunciándose en este mismo sentido para un supuesto similar la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de fecha 28 de Marzo 2.006 , Pte: Torras Coll, José María "del conjunto de la actividad probatoria practicada en el plenario, con especial referencia a la objetividad que presentan los datos consignados en el atestado instruido por la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil con motivo del referido accidente, se desprende que la Juzgadora del primer grado jurisdiccional, tras examinar las declaraciones prestadas por los denunciantes y denunciados, así como las pruebas testificales de los Agentes de la Guardia Urbana intervinientes y que fueron quienes levantaron y elaboraron el Atestado Policial incorporado a las actuaciones concluye que en la fecha de ocurrencia del siniestro, la denunciante Sra. Inocencia cruzó la calle Aprestadora, a la altura del núm. 57, haciéndolo de derecha a izquierda, y por lugar no habilitado para el paso de peatones. Señala y precisa la Juzgadora "a quo" que de lo actuado y de la prueba practicada en autos no existe dato alguno que permita fundar de forma inequívoca y concluyente que el conductor del ciclomotor Sr. Maximino rodase a una velocidad inadecuada o que circulase de manera descuidada, desatenta y de forma negligente, puesto que no se hallaron huellas de frenada y que todo parece apuntar a que la mecánica del accidente de circulación, consistente en el atropello de la peatón recurrente lo fue por una súbita, repentina e inopinada irrupción de la viandante en la calzada y además por punto o lugar no habilitado para ello. Se indica por la Juzgadora de instancia que el croquis del lugar del accidente tampoco permite sostener la viabilidad de la tesis incriminatoria propugnada por la denunciante, aquí recurrente, pues tampoco se constató que el ciclomotor arrastrase a la peatón, ni que marchase a una velocidad excesiva o inadecuada. En resumidas cuentas, la juzgadora "a quo" atribuye la causación del percance viario única y exclusivamente a la propia conducta de la víctima del atropello, siendo la causa eficiente, etiológica y desencadenante del accidente su irrupción en la calzada .La propia parte recurrente admite el hecho de que la peatón cruzó por lugar no destinado al efecto. En el atestado policial también se indica al describir el accidente que en opinión de los agentes actuantes que se personaron en el lugar de acaecimiento de los hechos, tras efectuar las pesquisas pertinentes y tomar declaración a los implicados, el atropello se produjo, al parecer, debido a que la peatón irrumpió sorpresivamente en la calzada de forma antirreglamentaria cruzando la misma sin percatarse de la presencia del ciclomotor que circulaba en ese momento. La intrusión de la peatón se produjo de forma que el conductor del ciclomotor no tuvo tiempo de reaccionar y no pudo evitar alcanzar a la viandante que se interfirió en su trayectoria. En definitiva, las conclusiones alcanzadas por el Juzgado de Instrucción en cuanto a que el accidente de autos se produjo por la sorpresiva irrupción en la calzada de la peatón, al cruzar por una zona o lugar no habilitado para ello, haciéndolo de forma antirreglamentaria, en modo alguno pueden considerarse de ilógica, arbitraria o incoherente, atendidas las pruebas practicadas. Consecuentemente, el recurso de apelación no puede prosperar.

Añadir que reiteradamente había venido declarando el Tribunal Constitucional (sentencias 43/1997, 172/1997 y 120/1999 ) que el Juez "ad quem", tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

Pero, a partir de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , ha rectificado la jurisprudencia aludida para adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución Española) a las exigencias del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, de 4 de noviembre de 1950 , y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Y en tal sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional (sentencias 167/2002 y 198/2002) que "en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funde en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Esta doctrina es plenamente aplicable al presente caso, pues el recurso interesa la revocación de un pronunciamiento absolutorio mediante la revisión en esta alzada de las declaraciones de la parte denunciada, de la propia denunciante y sobre todo de las testificales de los Agentes de la Policía, pruebas para cuya valoración son esenciales la inmediación y la contradicción. El recurso de apelación debe ser desestimado."

Lo que lleva, de conformidad con el principio de presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", a la desestimación del recurso, sin perjuicio del derecho que le asiste a la recurrente para reclamar en la vía civil, adecuada para ello. Puesto que la imprudencia penal, la inculpabilidad debe ser la regla general o inicial en virtud del principio de presunción de inocencia, mientras que la culpa extracontractual se rige por parámetros o apreciaciones distintas en base a su tendencia objetivadora y de protección de la victima en cuanto a los daños personales cubiertos por el seguro obligatorio.

Finalmente, no estimándose el recurso de Apelación en cuando a la declaración de responsabilidad penal de la denunciada, no cabe entrar a efectuar pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad civil.

SEGUNDO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Susana procede imponer a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Susana contra la sentencia nº 31/10 dictada en fecha 25 de Febrero de 2.010 por el Sr. Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Aranda de Duero (Burgos), en el Juicio de Faltas núm. 157/09 , del que dimana este rollo de apelación, y CONFIRMAR la referida sentencia en todos sus pronunciamientos. Con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la presente apelación.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.