Sentencia Penal Nº 200/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 48/2010 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00200/2011

Procedimiento abreviado nº 552/2004

Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares

Rollo de Sala nº 48/2010

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 200/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA)

Dª MATILDE GURRERA ROIG )

)

En Madrid, a diez de mayo de dos mil once.

Visto en segunda instancia por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 28 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 552/2004 , seguido contra don Alexis .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante el citado acusado representado por la procuradora doña y defendido por el letrado don Raúl del Castillo Vega, y como apelados el Ministerio Fiscal, doña Noemi , don Felix y doña Amanda , como acusadores particulares, defendidos por la letrada doña Mª Gema Sánchez Sánchez; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- "El día ocho de marzo de dos mil tres hacia las 20,05 horas Alexis circulaba en el interior de un vehículo Audi de color rojo como copiloto y al llegar a la altura de la parada del autobús sita en la calle Núñez Guzmán al de Alcalá de Henares, se dirigió desde el interior del vehículo a Felix , que se encontraba en compañía de su madre, Alexis y de su entonces novia, Amanda , y le manifestó "maricón, te tengo que rajar el cuello", abandonando lugar.

Pasados unos minutos se personó nuevamente andando en la parada de autobús donde se encontraban los indicados, en compañía de una tercera persona no identificada y propinó un puñetazo a Amanda en la zona izquierda la cara, empujándola a continuación y propinando una patada a la bolsa que estaba portaba con seis compact-discs. En ese momento intervino Noemi , la cual fue empujada por Alexis contra un hierro de la parada del autobús.

A consecuencia estos hechos, Noemi sufrió lesiones concretadas en contusión cervical con irradiación al lado izquierdo, precisando tratamiento médico concretado en collarín cervical y analgésicos y antiinflamatorios, precisando sesenta días para su curación y restándole como secuela dolor cervical con agravamiento de situación previa. Amanda sufrió lesiones consistentes en esquince de tobillo derecho y contusión en la región molar izquierda, necesitando además una primera asistencia facultativa tratamiento médico consistente en inmovilización con vendaje del tobillo derecho y administración de antiinflamatorios locales y diecisiete días no impeditivos para su curación.

Los seis compact-discs dañados han sido valorados en 100,98 euros."

FALLO.- "Condeno a Alexis como autor de una falta de amenazas a la pena de veinte días de multa a razón de diez euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, como autor de dos delitos de lesiones a la pena, por cada uno de ellos, de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a menos de quinientos metros a Noemi y Amanda , a sus domicilios, lugar de trabajo y cualquier lugar por ellas frecuentados o comunicarse con ellas de cualquier forma durante dos años, respectivamente por cada delito y como autor de una falta de daños a la pena de quince días de multa a razón de diez euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y que indemnice a Amanda en la suma de quinientos diez euros por las lesiones y a Noemi en la suma de tres mil seiscientos euros por las lesiones, seiscientos euros por la secuela y cien euros con noventa y ocho céntimos por los compact-discs, al condenándole asimismo a pagar las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación del acusado interpuso el recurso de apelación.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a la demás partes, siendo impugnado por el Fiscal y la representación de la acusación particular, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, excepto el párrafo tercero, que se sustituye por el siguiente:

"A consecuencia estos hechos, Noemi sufrió una contusión cervical con irradiación al lado izquierdo, de la que curó, tras la primera asistencia, sin que conste que se le prescribiera collarín cervical, a los sesenta días para su curación durante los cuales estuvo incapacitada, quedándole dolor cervical con agravamiento de situación previa. Y Amanda tuvo un esquince de tobillo derecho y una contusión en la región malar izquierda, sanando con una primera asistencia, sin que conste la prescripción de inmovilización con vendaje, a los diecisiete días sin que estuviera impedida para sus ocupaciones habituales."

Fundamentos

PRIMERO.- Se invoca una infracción del art. 793.1 LECr , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 38/2002, de 24 de octubre , al haberse celebrado el juicio en ausencia del acusado, a quien las acusaciones pedían una pena superior a un año de prisión, sumadas todas las interesadas, solicitando la nulidad del juicio oral, y que se celebre nuevamente con un juzgador diferente.

El referido art. 793.1 párrafo 2º LECr establecía: " La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente o en el domicilio o en la persona a que se refiere el apartado 4 del art. 789 , no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de un año de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años."

Dicho precepto fue sustituido por la LO 38/2002 por el art. 786.1 párrafo 2º LECr , que dispone: "La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el art. 775 , no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años."

En este procedimiento, era de aplicación el art. 793.1 párrafo 2º, al haber incoado el procedimiento el 14 de marzo de 2003 , antes de la entrada en vigor de la LO 38/2002 que se produjo el 24 de abril de 2003.

El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación pedía por cada uno de los dos delitos de lesiones la pena de un año de prisión.

La acusación particular solicitaba, las mismas penas por sendos delitos de lesiones, y otra de un año de prisión por un delito de atentado, la cual modificó al comienzo del juicio rebajando este último ilícito a falta pidiendo pena de multa.

La grabación de la vista permite constatar que, tras la referida modificación, la magistrada directamente, sin oír a las partes, a la vista de las penas que solicitaban las acusaciones, y no habiendo comparecido el acusado debidamente citado, acordó celebrar el juicio en su ausencia, sin que ninguna de las partes hiciera objeción alguna.

La tesis del Fiscal relativa a que podía celebrarse el juicio en ausencia al no superar un año la pena de prisión por cada delito imputado, no puede ser compartida, pues el citado precepto debe interpretarse restrictivamente en el sentido que la pena o suma de las penas de prisión no superen un año de prisión.

Como señala la SAP Sección 4ª de Tarragona 66/2006, de 13 de marzo :

"....no cabe negar la conformidad a la Constitución de la posibilidad del juicio penal "in absentia", en los términos y condiciones fijadas en la ley que han sido especialmente avaladas por el Tribunal Constitucional (entre otras, STC 91/2000 ). Ahora bien, el aval constitucional de dicha posibilidad no desplaza la necesidad de someterla a un estándar riguroso de interpretación restrictiva pues no puede desconocerse que la misma implica un coste relevante, en términos de sacrificio, de derechos del inculpado. El Tribunal Constitucional ha establecido, como no podía ser de otra manera, que el derecho a participar en la vista oral y a defenderse por sí mismo forma parte del núcleo del derecho de defensa que ha de considerarse esencial desde la perspectiva del art. 24 CE y, por lo tanto, que constituye el punto de partida en la fijación del que se ha denominado "contenido absoluto" de los derechos fundamentales. En el proceso penal, el derecho del acusado a estar presente en la vista oral no es únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de autodefensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidas a su propia conducta, conforman la pretensión acusatoria. Sólo mediante la presencia física en el acto del juicio puede prestarse o negarse la conformidad a la acusación, puede convertirse la declaración del acusado en un acto de defensa, puede interrogarse a los testigos y ser examinado por éstos, puede coordinarse la defensa que se ejerce a través de la asistencia técnica del Letrado, y, en fin, puede ejercerse el derecho a la última palabra que, en nuestro Ordenamiento, se ha calificado como una manifestación del derecho de autodefensa ( STC 181/1994 y la más reciente STC 13/2006 ). La vista oral no es una simple secuencia del proceso penal, sino el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se debate acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa.

En lógica consecuencia, el Tribunal Constitucional, en una lectura compatible del procedimiento especial en ausencia con las exigencias derivadas del proceso justo, ha establecido un programa rígido de condiciones de realización afirmando que ésta sólo es posible si se garantiza suficientemente el derecho del acusado a defenderse en un juicio contradictorio, dándole, mediante la citación que produzca un conocimiento efectivo, oportunidad de comparecer en él con anterioridad para que pueda conocer los hechos que se le imputan y garantizándole, en cualquier caso, la posibilidad de instar un procedimiento rescisorio frente a la condena penal en ausencia, sin que tal posibilidad haya de extenderse necesariamente a los pronunciamientos civiles de la sentencia ( STC 135/1997 , F. 7 )."

A mayor abundamiento, la SAP de la Sección 6ª de Bilbao 212/2010, 21 de marzo, con un pormenorizado estudio llega a la misma conclusión respecto del actual art. 786.1 párrafo 2º LECr .

Es más, el 25 de febrero de 2000 la Sala 2ª del Tribunal Supremo acordó: "El límite punitivo legalmente prevenido para el juicio en ausencia (pena que no exceda de un año de privación de libertad o de seis años, si fuese de otra naturaleza), se refiere a la pena solicitada en la calificación provisional acusatoria, que es aquella de la que ha sido informado el acusado, estimándose que constituye un fraude de ley eludir dicha limitación legal mediante la modificación inmediatamente anterior al juicio de la calificación acusatoria, sin conocimiento del ausente." El cual ha tenido su reflejo, entre otras, en STS 12 de mayo de 2000 .

En consecuencia, se infringido la mencionada norma procesal, tanto en lo relativo a petición de parte acusadora, como a la audiencia a la defensa, y en principio sería causa de nulidad al afectar al derecho de defensa del acusado, según el art. 238.3 LOPJ .

No obstante, el art. 795.2 párrafo 2º LECr , en la redacción vigente en la misma fecha -al igual que el actual art. 790.2 LECr -, exigía la acreditación de haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación, lo que no fue cumplido en este caso, al no formularse protesta por la defensa, lo que excluye la nulidad, como acertadamente aduce la acusación particular.

SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia, además de constituir criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria, que practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal competente, pueda considerarse de cargo ( STC 51/1995 ).

Este derecho no debe confundirse con la divergencia de la parte apelante con la valoración del elenco probatorio de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción, como el constituido en el presente caso por las declaraciones en el juicio de doña Noemi , don Felix y doña Amanda , los partes médicos y los informes forenses de sanidad, que integra un problema estrictamente procesal que debe articularse por la vía del error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- La misma suerte desestimatoria debe correr el pretendido error respecto de la atribución al apelante de la autoría de los hechos imputados.

La jurisprudencia ( STS 1207/2006, de 22 de noviembre ; 1301/2006, de 11 de diciembre ; 895/2007, de 30 de octubre ; y 186/2009, de 27 de febrero ) señala, no como requisitos o condiciones objetivas para su validez, sino como criterios o referencias que deben tenerse en cuenta para la valoración racional de dicho testimonio, los siguientes elementos: a la persistencia en la incriminación; b) la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones imputado-víctima, que pudieran conducir a deducir la presencia móvil espurio; y c) la verosimilitud, que implica su constatación mediante corroboraciones periféricas de carácter objetivo.

Las declaraciones de los testigos son esencialmente uniformes, distinguiendo dos momentos, uno en el que el apelante desde un vehículo amenaza al Sr. Noemi , y otro posterior en el que agrede a las Sras. Amanda y Noemi , causa daños.

Respecto de éste último, que es el fundamentalmente cuestionado, debe señalarse que la escueta descripción ofrecida en la denuncia, es perfilada en las declaraciones ante el Instructor y en el juicio, siendo coincidentes en que primero un individuo que insulta y empuja al Sr. Noemi , y después llega el apelante con otra persona, y cuando el recurrente trata pegar al Sr. Noemi , al mediar la Sra. Amanda para impedirlo, le propina un puñetazo en el ojo y una patada en la bolsa en que llevaba los CDŽS, que la desquilibró, provocando un daño en el pie derecho, y al intervenir la Sra. Noemi la empujó violentamente, lanzándola contra la señal de la parada del autobús, golpeándose el cuello.

La única contradicción es que la Sra. Noemi en la denuncia y en el Juzgado sostuvo que la bolsa la llevaba ella, mientras su hijo y la ex novia de éste siempre afirmaron que la llevaba ésta; pues cuando el Sr. Noemi alude a la caída de la Sra. Amanda , que ésta indicó que no llegó a producirse, a la vez su gesto representándola que lo que refleja es un torcimiento, no una caída.

Dicha versión viene avalada por los partes de asistencia de ambas perjudicadas, donde se reflejan lesiones perfectamente compatibles, porque la zona lateral izquierda de la cara donde se apreció una contusión a la Sra. Amanda , además del dolor en parte dorsal del pie derecho, se ubica junto al glóbulo ocular; y a la Sra. Noemi una contusión en región cervical, que perfectamente pudo ocasionarse contra el poste de la parada, porque si bien no es habitual un golpe en dicha zona, resulta factible por el desequilibrio como consecuencia del empujón.

Respecto al móvil espurio, debe señalarse que efectivamente existe una animadversión entre el Sr. Noemi y el recurrente, que es extensible a las testigos por sus relaciones con aquél, pero se obvia que procede del comportamiento de éste, como consecuencia del cual ha sido condenado en diversas ocasiones, lo que refuerza el motivo de su implicación en los hechos.

Por el contrario, debe estimarse el aducido error a que las perjudicadas precisasen para la curación de sus lesiones de tratamiento médico, distinto del derivado de la primera asistencia.

La STS 479/2003, de 31 de marzo , señala que: " Una reiterada doctrina jurisprudencial tiene declarado que a efectos penales por tratamiento médico, configurador del tipo delictivo de lesiones, como dice la Sentencia de esta Sala de 2 de julio de 1999 , aquel sistema o método que se utiliza para curar una enfermedad o traumatismo o para tratar de reducir sus consecuencias si no fuera curable, quedando excluidas las medidas de cautela o prevención ( Sentencia de 6 de febrero de 1993 ), la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión (art. 147.1 CP/1995 ) y los supuestos en que la lesión sólo requiere objetivamente para su sanidad una primera asistencia facultativa, ( STS núm. 523/2002, de 22 de marzo ). Lo decisivo, por lo tanto, es que la prescripción médica sea necesaria para la curación."

En el caso de la Sra. Noemi dicho tratamiento descansa en que precisó collarín, analgésicos y antiinflamatorios; y en el de la Sra. Santiaga en inmovilización con vendaje del tobillo derecho y administración de antiinflamatorios locales, según los dictámenes de sanidad; pero lo cierto es que no existe ningún informe médico donde se les prescribiera el collarín ni el vendaje, limitándose la primera a aportar los partes de consulta donde no se describe ninguna prescripción, y la segunda un informe de una clínica dental, cuya especialidad no guarda relación alguna con sus dolencias.

De otra parte, los fármacos contra el dolor y la inflamación no tienen una finalidad curativa, sino paliativa.

CUARTO.- Al no quedar acreditado que las perjudicadas precisaran más que una primera asistencia, debe modificarse la calificación jurídica de las sendas agresiones como constitutivas de dos faltas de lesiones del art. 617.1 CP, en vez de dos delitos de lesiones.

QUINTO.- Dichas faltas no se encuentran prescritas, como tampoco las demás imputadas, porque siguiéndose el procedimiento por delito en el que además debe enjuiciarse el resto de ilícitos, el plazo prescripción durante la tramitación del procedimiento es el establecido para el delito imputado, mientras que el de seis meses previsto para la falta sólo es aplicable al tiempo que transcurre desde su comisión hasta el procedimiento se dirija el procedimiento contra el culpable ( STS 1181/1997, de 3 de octubre ; y 311/2007, de 20 de abril ).

SEXTO.- La pretendida falta de condición previa de perseguibilidad respecto de la falta de amenazas por no haberse presentado la denuncia por el agraviado, como exige el art. 620CP , no puede ser acogida, porque si bien es cierto que la denuncia fue formulada por su madre, que no era su representante legal al ser mayor de edad, la denunció expresamente al prestar declaración ante el Juzgado de Instrucción el 23 de marzo de 2003.

SÉPTIMO.- El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STS 875/2007, de 7 de noviembre ).

En este caso, aparecen retrasos no imputables al apelante: del 4 de noviembre de 2004 en que se presenta la calificación de la defensa, hasta el 15 de septiembre de 2006 en que se señala la vista para el 25 del mes siguiente, que se suspende por enfermedad de la Sra. Noemi , señalándose nuevamente para el 31 de enero de 2007 en que se suspende por enfermedad del Sr. Alexis ; del 31 de enero de 2007 al 26 de junio de 2009 que se convoca la vista para el 28 de octubre; y desde finales febrero de 2010 hasta ahora en que se resuelve el recurso; cuya duración conllevan a estimar la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

OCTAVO.- En materia de faltas aunque no es aplicación las reglas de los arts. 61 a 72 CP (art. 638 CP ), no obstante debe ponderarse la dilación como circunstancia que afecta al culpable, y en atención a su duración debe imponerse en cada caso la mínima de multa, con una cuota diaria de 5 euros, en función de la información fiscal que figura en la pieza de responsabilidad civil, donde aparece que en 2003 tuvo unos ingresos brutos por trabajo de 13.862,10 euros; y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, que podrá cumplirse mediante localización permanente (art. 53.1 CP ).

La prohibición de aproximarse a doña Noemi y doña Amanda , así como comunicarse con ellas por cualquier medio, es improcedente porque el tiempo transcurrido hace que haya perdido sentido la finalidad de protección.

NOVENO.- La indemnización fijada por las lesiones sufridas por la Sra. Noemi no implica ningún enriquecimiento injusto a su favor, porque responde al tiempo real de sanidad, independientemente que éste hubiera sido menor en caso de no tener una patología previa, pues cuando se agrede a otra persona debe responderse de todo el menoscabo ocasionado, salvo que exista concurrencia de culpas o concurra una exista una ruptura del nexo causal por exceso no deseado (antigua figura de la preterintencionalidad heterogénea), lo que no acontece en este caso.

DÉCIMO.- Las costas de la primera instancia correspondientes a un juicio de faltas deben imponerse el apelante (art. 123 CP ), y las de esta alzada deben declararse de oficio ante la estimación parcial del recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Alexis contra la sentencia de 28 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 552/2004 , debemos REVOCAR dicha resolución, y en su lugar:

Se condena a don Alexis FALLO.- "Condeno a Alexis como autor de:

A) Una falta de amenazas a la pena de diez días de multa, con una cuota diaria de cinco euros.

B) Una falta de daños a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de cinco euros.

C) Dos faltas de lesiones a la pena, por cada una de ellas, de un mes de multa con una cuota diaria de cinco euros.

Todas las penas de multa, conllevarán una responsabilidad con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, que podrá cumplirse mediante localización permanente.

A que indemnice a doña Amanda en 510 euros por las lesiones, y a doña Noemi en 3.600 euros por lesiones, 700 euros por secuela y 100,98 euros por daños.

Y al pago de las costas procesales de la primera instancia correspondientes a un juicio de faltas.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.