Sentencia Penal Nº 200/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 64/2011 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo nº 64-2011

Diligencias Previas nº 5078-2010

Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs:

D. JESÚS Mª BARRIENTOS PACHO

D. CARLOS MIR PUIG

Dª.MERCEDES ARMAS GALVE

En Barcelona, a 12 de Marzo de 2012.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa rollo PA nº 64 de 2011 procedente del Juzgado de Instrucción 7 de Barcelona diligencias previas número 5078 de 2010, por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud contra el acusado D. Darío nacido el NUM000 de 1981, natural de Gambia, hijo de Aliou i de Ndeye, con NIE (España) nº NUM001 con domicilio en CALLE000 , NUM002 , NUM003 - NUM004 de Barcelona, representado por la Procuradora Dª. Josefa Manzanares Corominas y defendido por la Letrado Dª Rosa Puig Manresa, sin antecedentes penales computables a esta causa y de solvencia ignorada, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra. Dª Inmaculada Mur; se ha designado ponente al ILMO SR. D. CARLOS MIR PUIG que expresa el acuerdo unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal , es autor D. Darío , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para el acusado las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertas en caso de impago por insolvencia, y solicitó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y costas. Asimismo solicitó que se diera a las sustancias y dinero intervenidos su destino legal conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del CP y 367 ter de Lecr."

SEGUNDO .- Por la defensa de la acusada, en igual trámite, se solicitó su libre absolución por estimar que su conducta no constituía delito alguno, y en trámite de informe se solicitó subsidiariamente que se le aplicara el párrafo segundo del artículo 368 del CP en aplicación de la LO 5/ 2010 de 22 de junio de aplicación retroactiva.

Hechos

Se declara probado que el acusado D. Darío nacido en Gambia, mayor de edad, con NIE nº NUM001 , sin antecedentes penales, y sin residencia legal en España careciendo de la pertinente autorización administrativa para ello, sobre las 19,40 horas del día 28 de septiembre de 2010, en la calle Nou de la Rambla contactó con Secundino , ambos se dirigieron a un parque cercano, sentándose en un banco al lado de otro sujeto, entregando Darío , tras recibirlo del anterior, a Secundino un envoltorio de plástico que contenía 0,132 gramos de heroína (ciento treinta y dos miligramos) con una riqueza base del 22,5%, a cambio de cinco euros.

Fundamentos

PRIMERO .- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos así descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal CP , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal, que se trata de un delito de peligro abstracto, de consumación anticipada, bastando la posesión de sustancia estupefaciente, heroína, destinada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal.

No es de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 del CP en la redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio, de aplicación retroactiva al favorecer al reo de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2 del CP . En efecto, por un lado si bien estamos ante un hecho de escasa entidad - sólo 0,132 gramos de heroína con una riqueza base del 22,54%-, sin embargo, atendiendo a las circunstancias personales del acusado, se constata que el mismo ha sido condenado por delitos contra la salud pública en la modalidad de tráfico de estupefacientes en cuatro sentencias posteriores a la fecha de los hechos de autos, según consta en la hoja histórico penal, así sentencias de 4.2.2011 por hecho cometido el 29 de julio de 2009; sentencia de 3.2.2011 por hecho de 7.5.2010; 25.4.2011 por hecho de 12.9.2009 y sentencia de 13.2.2012 por hecho de 27.11.2010, lo que evidencia que el acusado se dedica al tráfico de drogas habitualmente e impide la aplicación del apartado segundo del artículo 368 del CP .

SEGUNDO .- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con inmediación y efectiva contradicción.

En efecto, son pruebas "de cargo", de carácter incriminador, la testifical de los mossos d'esquadra nº NUM005 , NUM006 y NUM007 .

El primero de ellos dijo en el acto del juicio oral que iban de paisano por la calle Nou de la Rambla de esta ciudad y que vieron al acusado contactar con un supuesto turista -que resultó ser un ruso llamado Secundino -. Le acompañó a un parque cercano. Ambos se sentaron al lado de otro pakistaní, éste se sacó algo que le dio al acusado y el acusado lo entregó asimismo al turista a cambio de dinero. El segundo dijo lo mismo y fue en compañía del NUM005 quien detuvo al acusado, tras comprobar el mosso NUM007 que paró al comprador ruso, que éste llevaba la droga diciéndole que la había comprado por 5 euros.

Dichas declaraciones, más la aprehensión de la droga y los informes del Instituto Nacional de Toxicología, obrantes a los folios 54 y 55, que no han sido impugnados por la defensa del acusado son pruebas "de cargo" suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española , sin que sea creíble la versión del acusado que se ha limitado a afirmar un consumo compartido en absoluto acreditado.

TERCERO .- Es autor el acusado Darío , en concepto del apartado primero del art. 28 del Código penal , al haber realizado el hecho por sí solo.

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO .- Atendido el artículo 66 del CP del Código penal es procedente, imponer al acusado las penas de tres años de prisión y multa de 15 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago por insolvencia.

Se sustituye la pena de prisión de 3 años de prisión por la expulsión del territorio español y con prohibición de entrada en el mismo durante nueve años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código penal , al carecer de residencia legal en España,y si la expulsión no pudiera llevarse a cabo se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del periodo de condena pendiente.

SEXTO .- De acuerdo con lo prescrito en el art. 374.1º del CP procede el decomiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida de no haberse hecho con anterioridad, debiéndose dar el destino legal al dinero intervenido.

SÉPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la imposición de las costas procesales al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Darío , mayor de edad y sin antecedentes penales como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES aÑOS DE PRISIÓN Y MULTA de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago por insolvencia, y al pago de las costas procesales de instancia. Decomísese la sustancia intervenida y destrúyase en el caso de que todavía no lo hubiera sido. Se sustituye la pena de prisión de tres años de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo en el periodo de nueve años. Y en caso de que la expulsión no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del periodo de condena pendiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.