Sentencia Penal Nº 200/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1286/2011 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 1ª

1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.01.1-09/005018

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.071.43.2-2009/0005018

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1286/2011- - Y

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 29/2011

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Marino

Abogado/Abokatua: ANA ISABEL AZTIRIA ARRONDO

Procurador/Prokuradorea: MARIA VEGA PEREZ ARROYO

Apelado/Apelatua: Juana

Abogado/Abokatua:ANE MIREN ARRESE IMAZ

Procurador/Prokuradorea: BEATRIZ LEZAUN ABAD

SENTENCIA Nº 200/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D/Dña. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D/Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 7 de mayo de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 29/11 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de amenazas , en el que figura como apelante Marino , representado por la Procuradora Sra. Vega y defendido por la letrada Sra Aztiria , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL,así como Juana rerpesentada por la Procuradora Sra.Lezaun y defendida por la letrada Sra. Arrese.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 17 de junio de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'1.- Condeno a Marino como autor de un delito de amenazas leves tipificado en el art. 171.4 y 5 párrafo segundo del Código Penal , a la pena de cuarenta días de trabajos en beneficio de la comunidad y a la privación del derecho al porte y tenencia de armas durante dos años y un día.

2.- Se impone a Marino la prohibición de aproximarse a Juana a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre, en un radio de 200 metros, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con ella, todo ello por un tiempo de dos años.

3.- Absuelvo a Marino de una falta de injurias tipificada en el art. 620.2º del Código Penal , de una falta continuada de injurias y coacciones tipificada en el art. 620. 2º del Código Penal y un delito de trato degradante del art. 173.1 del Código Penal objeto de acusación.

4.- El condenado abonará las costas procesales, incluidos los honorarios de la Acusación Particular, en una cuarta parte y la tercera cuarta parte restante se declara de oficio. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Marino se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal y por Juana . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 22 de septiembre de 2011 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1286/11, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 25 de abril de 2012 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia al Ilmo Magistrado DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Modificamos el apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que queda redactado como sigue:

'PRIMERO.- El matrimonio conformado por el acusado Marino y Juana se encontraba en trámites de divorcio desde marzo de 2009.

A partir de septiembre de 2009 y a falta de una resolución judicial sobre el régimen de custodia y visitas sobre la hija menor de edad habida en el matrimonio, Marino y Juana se turnaban la custodia, el disfrute y la compañía de la niña de manera que ésta pasaba una semana completa con cada uno de ellos.

SEGUNDO.- Las semanas que correspondía a Marino estar con la niña, Juana , por las tardes, solía acercarse a la salida de la ikastola de su hija en el municipio de Beasain con el fin de saludarla y estar con ella, lo que no era aceptado por éste.

Así resulta que, el día 30 de octubre de 2009, cuando la Sra. Juana se acercó a la salida de la ikastola a ver a su hija acompañada de Isabel y pidió al padre estar con su hija, se suscitó una discusión verbal entre la Sra. Juana y el acusado, en términos que no han resultado acreditados'

Fundamentos

PRIMERO.- I.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Marino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Donostia-San Sebastián, que le absolvió de las faltas de injurias y de coacciones, así como del delito de trato degradante de los que fue acusado y le condenó como autor de un delito de amenazas leves tipificado en el art. 171.4 y 5 párrafo segundo del Código Penal (CP ), a las penas de:

- cuarenta días de trabajos en beneficio de la comunidad,

- dos años y un día de privación del derecho al porte y tenencia de armas y

- dos años de prohibición de aproximarse a Juana a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre, en un radio de 200 metros, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con ella.

II.-Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que le condenó.

III.-Alega en apoyo de dicha solicitud cuatro motivos en los que aduce, en síntesis:

1º.- La prueba documental que propuso resulta pertinente para demostrar que el motivo de la denuncia es evitar que el recurrente obtuviera la custodia compartida, que le ha sido denegada. Acompaña dicha documental a su escrito de recurso.

2º.- Vulneración del principio acusatorio e incongruencia del fallo con los escritos de calificación provisional del Ministerio Fiscal y de la acusación particular. Debe revocarse la prohibición impuesta al recurrente de aproximación y comunicación con Juana , ya que:

- No fue solicitada por la acusación particular y la Sra. Juana comparte que esta medida resulta perjudicial para la hija de ambos.

- El Ministerio Fiscal solicitó la prohibición en relación con otros hechos por los que formuló acusación y que no se declararon probados en la sentencia apelada.

- La prohibición está en colisión con lo acordado por la Audiencia Provincial en el procedimiento de divorcio, en beneficio de la hija menor.

3º.- Error en la apreciación de las pruebas, vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio, pro reo, ya que la sentencia no valora la referida intención espuria de la denunciante, ya que:

- Ella misma reconoció en la vista que presentó la denuncia quince días después de ocurrir los hechos, al no llegar a un acuerdo con la parte contraria sobre cuestiones civiles.

- Una vez iniciado el procedimiento civil ya formuló una primera denuncia, que se archivó, tras lo que formuló la denuncia. Las diligencias incoadas por ésta se aportaron a la comparecencia de medidas provisionales, ante lo que el Ministerio Fiscal, en aplicación del art. 92.7 del Código Civil (CC ), se opuso a la guarda y custodia compartida solicitada por el aquí recurrente. También se aportó testimonio al procedimiento principal de divorcio, en el que se aplicó también el referido precepto del CC, pese a que la niña manifestar querer estar también con el padre y ser éste el criterio del equipo técnico.

- Tras presentar la denuncia, la Sra. Juana continuó acudiendo a la salida del colegio, cuando le tocaba al padre estar con la menor -así lo declararon la denunciante y la testigo Sra. Isabel - siguiendo a ambos. La amenaza denunciada resulta incompatible con estos hechos.

- La denunciante se contradijo entre lo que manifestó en la vista y su declaración el día 15-7-2009 en las DIP 606/09, donde manifestó que en ningún momento había sido maltratada por su marido y que no tiene ningún miedo de él.

- El testimonio de la Sra. Isabel debe ofrecer igual credibilidad que el testimonio de la madre y hermana del recurrente, dada su relación con la contraparte.

4º.- Infracción del art. 171-4 CP , al no concurrir los elementos del tipo de amenazas, ya que la expresión declarada probada no resultó creíble, ni le intimidó.

IV.-Dado traslado del recurso a las demás partes, la acusación particular de Juana presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, con condena en costas a la recurrente.

Por su parte, el Ministerio Fiscal presentó escrito en el que se adhirió en parte al recurso formulado. Indicó que 'considera que la exposición de los hechos es plenamente acorde con las diligencias practicadas', pero que 'entendiendo que existe una menor por medio, es necesario que exista una comunicación entre los padres para el mejor interés de la misma, por lo que solicitamos que se dicte una nueva sentencia en la que se mantenga la prohibición de aproximación, pero no la de comunicación entre el acusado y la denunciante'.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, comenzando por el primero de los motivos del recurso, hemos admitido en esta alzada la prueba documental acompañada con el recurso, con lo cual hemos subsanado el defecto cometido en la primera instancia.

La parte recurrente solicitó, al amparo de lo dispuesto en el art. 790 LECrim la práctica de dicha prueba en segunda instancia, acudiendo así al cauce legalmente establecido para la corrección de la irregularidad cometida por el Juzgado. Y habiéndose subsanado dicho defecto, debemos valorar la prueba documental admitida, en conjunto con el resto de pruebas practicadas en la instancia, habiendo quedado sin efecto el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.-En cuanto al segundo de los motivos, consistente en la vulneración del principio acusatorio, su abordaje ha de comenzar por el visionado de la grabación videográfica del juicio oral. Comprobamos allí que todas las partes elevaron a definitivas las conclusiones que formularon en sus respectivos escritos de acusación y defensa.

La lectura del escrito de acusación del Ministerio Fiscal permite apreciar que en el mismo se incluyen algunos de los hechos que han sido declarados probados por la sentencia apelada y que en su Conclusión Quinta se indica que:

'Procede imponer al acusado por el delito de amenazas leves la pena de un año de prisión, inhabilitación especial...privación del derecho a la tenencia y porte de armas...y ex artículo 57 del Código Penal , prohibición de aproximarse a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo y esparcimiento a una distancia inferior a 300 metros durante un periodo de 3 años; prohibición de comunicarse con la víctima, de forma directa o indirecta y por cualquier medio, durante un periodo de 3 años.'

Por tanto, es evidente la falta de fundamento del presente motivo. El Ministerio Fiscal formuló acusación precisamente por el delito por el que se ha dictado la sentencia apelada y solicitó la expresa imposición por el mismo de las prohibiciones de aproximación y comunicación que han sido impuestas en la sentencia apelada, en menor duración incluso a la solicitada por el Ministerio Público.

CUARTO.-En el siguiente motivo se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como en error en la valoración de la prueba. Previamente al examen de tales motivos, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a los mismos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos. De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ), y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.)

QUINTO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.-La sentencia de instancia aborda en el Tercero de sus Fundamentos de Derecho la motivación de la conclusión probatoria que proclama. Indica allí, en relación a los hechos que declara probados, que:

- La Sra. Juana declaró los hechos que se declaran probados.

- Dicha declaración resultó corroborada por la declaración prestada por Isabel , que coincidió esencialmente con lo relatado por la denunciante en cuanto al día, lugar, momento y circunstancias en que se espetó la referida expresión, y es compatible lógicamente, que no justificable, con el hartazgo mostrado por el acusado ante la presencia habitual de su ex-mujer a la salida de la ikastola de la niña las semanas que le correspondía estar con la niña.

- Ninguna credibilidad mereció por el contrario el testimonio emitido por la hermana del acusado, Encarna , que se limitó a negar que su hermano dirigiera dicha expresión a Juana sin ofrecer más detalles ni circunstancias de lo acontecido en ese incidente.

A diferencia de lo que indica la acusación particular en su escrito de oposición al recurso de apelación que nos ocupa, no apreciamos que la sentencia apelada valore expresamente la posible motivación espúrea que pudiera conducir a la denunciante a formular denuncia y a ejercer acusación en esta causa.

II.-El examen de la alegación que nos ocupa conlleva constatar que la denuncia que dio origen a la presente causa se presentó el día 13-11-2009. En ella la denunciante relató un incidente ocurrido el día 12-11-2009 -que la juzgadora de instancia no reputa acreditado en su sentencia, por falta de pruebas-. Fue en la declaración sumarial que prestó el día 2-12-2009 cuando relató el incidente que la sentencia aquí apelada ha declarado probado. En dicha declaración manifestó que los problemas empezaron a raíz del divorcio que comenzó el 31 de marzo.

En la documentación aportada con el recurso consta que:

- La Sección 3ª de esta Audiencia Provincial dictó sentencia el día 2-5-2011, en la que estimó parcialmente el recurso de apelación formulado por el aquí también recurrente contra la sentencia dictada el día 28-6-2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tolosa , únicamente en relación con el régimen de visitas de dicho recurrente a la hija común. Desestimó la solicitud de guarda y custodia compartida por el hecho de existir un proceso penal en curso relacionado con violencia de género en el que figura imputado el padre, en base a lo dispuesto en el art. 92.7 CC . Recoge asimismo informe elaborado por el equipo psicosocial de 16-4-2010, que no considera que los progenitores estén preparados para la custodia compartida 'ya que existe entre ellos un nivel de conflicto que les impide ejercer de forma adecuada la coparentalidad, ya que ahora no existe comunicación entre ellos, ni en los temas referentes a su hija'.

- La representación procesal de Juana aportó en el proceso civil de divorcio contencioso iniciado por demanda del aquí recurrente, fechada el día 8-6-2009, testimonio de auto recaído en la presente causa, acordando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado. La contestación de la contraparte a la demanda, a la que asimismo reconvino, se presentó el día 5-10-2009.

- En el proceso civil de medidas provisionales de separación se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa el día 23-2-2010.

En consecuencia, dicha documentación muestra que:

- La denuncia que dio origen a la presente causa se presentó tras iniciarse el divorcio contencioso entre denunciante y denunciado.

- Las relaciones entre las partes eran muy conflictivas y no existía comunicación entre ellos, ni siquiera en cuestiones referentes a la hija común, lo que fue la causa de que el equipo técnico informara negativamente a la custodia compartida solicitada por el esposo.

- La tramitación de la presente causa fue utilizada en el proceso como argumento por la representación procesal de Juana , para oponerse a la custodia compartida solicitada por el aquí recurrente.

- La pendencia de esta causa ha sido el argumento utilizado por la sentencia civil para denegar dicha custodia compartida.

III.-El visionado de la grabación videográfica del juicio oral, permite apreciar que en el mismo la denunciante declaró que presentó la actual denuncia una vez iniciado el curso escolar, tras intentar que las cosas fueran conforme al acuerdo adoptado, que si la niña tenía que dormir fuera de su domicilio, le dejaran verla, pero que cuando vio que ni su marido ni su abogado permitían ese consenso, se vio en la obligación de presentar la denuncia.

La relación entre las diferencias existentes entre las partes respecto a la ruptura de su matrimonio y la presentación de la denuncia que dio origen a la presente causa penal resulta pues clara. Se presentó una vez iniciado el proceso civil contencioso de divorcio, en el marco de unas relaciones conflictivas entre las partes y la presente causa ha sido el motivo por el que la sentencia firme recaída en el proceso civil negó la custodia compartida solicitada por el aquí recurrente.

Tales extremos constituyen una sospecha de ausencia de incredibilidad subjetiva en la denunciante, por lo que deberían haber sido examinados por la sentencia apelada y no lo han sido, quizá en parte por haberse inadmitido la prueba documental ofrecida por la defensa, que hemos admitido en esta alzada. Pero la consecuencia ha sido que no podamos considerar que la sentencia apelada haya valorado racionalmente la prueba practicada en la causa, puesto que ha dejado de valorar una relevante alegación efectuada por la defensa, que cuestionaba la credibilidad que dicha juzgadora otorgó a la denunciante -así como a la testigo Sra. Isabel , compañera de trabajo de la misma- en base a posibles intereses espurios de aquella, consistentes en la utilización de la presente causa para obtener beneficios en el proceso contencioso de divorcio que estaba siguiendo en contra del aquí recurrente.

Las diferencias existentes entre las partes en el momento de la presentación de la denuncia eran patentes y fueron advertidas por el equipo psicosocial en el informe que efectuó en el proceso civil el día 16-4-2010, que consideró -con criterio que no cabe sino considerar acertado- que tales discrepancias inhabilitaban un régimen de custodia compartida sobre la menor. Tales diferencias versaban también sobre el régimen de custodia compartida y sobre las visitas a efectuar a la hija común por el padre. Fue en el marco de la realización de tales visitas cuando tuvieron lugar los diversos incidentes afirmados por ambos progenitores, en relación a la presencia de la madre en momentos en que las partes habían acordado que el padre recogiera a la niña del colegio. Al no haber acuerdo entre las partes, fue necesario el dictado de una sentencia firme en el proceso civil, que ya ha recaído y que ha debido contribuir a terminar la tensión existente entre las partes en el momento en que ocurrieron los hechos objeto de la presente causa.

Obviar las circunstancias en las que se presentó la denuncia y la posible utilización de la causa penal en el proceso civil conlleva que no podamos reputar racional la valoración de la prueba efectuada por la sentencia apelada. La motivación de ésta es insuficiente, puesto que solamente analiza algunas de las pruebas practicadas en la causa, pero no todas ellas en su conjunto, tal como hemos expuesto.

Mantener la condena del acusado en las circunstancias que han quedado acreditadas constituye un riesgo extremo para la presunción de inocencia que le ampara interinamente. Ninguna prueba objetiva existe de que han ocurrido los hechos que la sentencia apelada declara probados. Por cuanto hemos expuesto no podemos considerar que en la denunciante concurra ausencia de incredibilidad subjetiva, e igual consideración debemos efectuar en relación a la Sra. Isabel , amiga de la denunciante. Así las cosas, no podemos reputar racional la credibilidad que la juzgadora de instancia otorga a tales manifestaciones, sino considerar que existe un ámbito de duda no aclarada, que impide que declaremos probados los hechos que la sentencia apelada reputó acreditados.

En consecuencia, debemos concluir que la sentencia apelada no reúne los requisitos necesarios para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado en el presente proceso penal; por lo que debe mantenerse esta presunción. Por tanto, debemos estimar el recurso de apelación que nos ocupa y absolver al acusado también del delito por el que fue condenado en la instancia.

SEXTO.-Dicho pronunciamiento ha de conllevar la declaración de oficio de las costas causadas en una y otra instancia.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Marino contra la sentencia dictada el día 17-6-2011 por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Abreviado nº. 29/2011, revocamos el Fallo de dicha sentencia y, en su lugar, absolvemos al aquí recurrente del delito por el que fue condenado en dicha sentencia. Y declaramos de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.