Sentencia Penal Nº 200/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 15/2011 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo PO 15/20011

SECCIÓN TREINTA Sumario 13/2010

Jdo. Instr. 23 MADRID

S E N T E N C I A Nº 200/2012

Magistrados:

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Modesta Mª MEDINA HERNÁNDEZ

En Madrid, a 17 de mayo de 2012.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito de robo con violencia y homicidio intentado.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Torcuato , mayor de edad, con Ordinal Informático NUM001 , nacido el día NUM000 de 1974, en Madrid, hijo de Francisco y de Tomasa, representado por la Procuradora Sra. Dª Mª de los Ángeles Sánchez Fernández y asistido del Letrado D. Patricio de Cárdenas Smith.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado día 10 de mayo de 2012, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, se practicó la testifical de Alvaro , Dulce , Casimiro , Genoveva , los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y pericial de Fermín y Paula y del agente de la Policía Nacional nº NUM007 .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa de los arts. 242.1 y 2 del CP , un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del CP y una falta contra el orden público del artículo 634 del CP . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusieran las penas de 23 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para el delito de robo con intimidación; la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para el delito de homicidio intentado; 60 días multa con cuota diaria de 12 euros o 30 días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago. Costas. Comiso y destrucción del cuchillo intervenido. Indemnizará a Alvaro en 9.200 euros por lesiones y en 13.000 euros por la secuela.

III. La acusación particular, en nombre y representación de Alvaro , calificó los hechos, definitivamente, como constitutivos de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa de los arts. 242.1 y 2 del CP , un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del CP . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusieran las penas de 23 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para el delito de robo con intimidación; la pena de 9 años y 11 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para el delito de homicidio intentado. Costas. Indemnizará a Alvaro en 10.000 euros por los días impeditivos y de hospitalización y en 20.000 euros por las graves secuelas padecidas.

IV . La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo. Alternativamente consideró que concurriría la eximente incompleta de drogadicción prevista en el art. 21.1ª en relación con le 20.1ª del CP ; o la atenuante simple del artículo 21.2ª del CP ; o, si procediera, la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 ª y 2ª del CP .

Hechos

Sobre las 19:45 horas del día 5 de agosto de 2010, Torcuato (mayor de edad y con antecedentes penales no computables en tanto ha resultado condenado, entre otras muchas, por sentencias de 25-03-08 por un delito de robo con fuerza, de 02-06-08 por un delito contra la seguridad vial, sentencia de 08-06-10 por un delito de hurto y en sentencia de 08-06-10 por un delito de hurto), con ánimo de hacerse con la recaudación de la caja del establecimiento DIA sito en la calle Santa Cristina nº 16 de Madrid, esgrimiendo un cuchillo de 32 cm de longitud, 20 de los cuales eran de hoja, se dirigió a la cajera Dulce y le dijo "abre la caja, abre la caja". Al no acceder Dulce a su petición, trató de hacerlo él mismo apalancando con el cuchillo la caja momento en el que, alertado por los gritos de la cajera, acudió al lugar el vigilante de seguridad Alvaro quien, con su defensa, trató de desarmar al acusado, sin conseguirlo.

Entonces Torcuato , esgrimiendo contra el vigilante el cuchillo que portaba, trató de pichar a Alvaro en varias ocasiones alcanzándole solo de forma superficial, gracias a sus movimientos evasivos, en el brazo derecho y en el mentón causándole una herida superficial de 3 a 4 centímetros en barbilla izquierda y otra penetrante de 1 centímetro de diámetro a nivel de msd por debajo de codo cara anterior. Alvaro , para evitar que resultara lesionado con el cuchillo alguno de los clientes presentes en el establecimiento comercial, salió hacia la calle siendo perseguido en todo momento por Torcuato quien, con el cuchillo en la mano, trataba de darle alcance por todos los medios. Sin escapatoria ya, intentó Alvaro protegerse con una valla que colocó entre su cuerpo y el de Torcuato pero este, a través de uno de los huecos de la misma, le asestó una cuchillada que le causó una herida de 2 centímetros de diámetro mayor a nivel abdominal situada 1 centímetro por encima de ombligo de dos centímetros de profundidad (penetra, provocando perforación yeyunal de entrada y salida, herida puntiforme en bazo con hemorragia profusa. Alvaro fue trasladado al Hospital Doce de Octubre donde tuvo que ser intervenido de urgencia por las lesiones con las que resultó. Para la curación de las lesiones precisó tratamiento médico-quirúrgico consistente en reposo, hospitalziación, estancia en UCI, cirugía (resección segmentaria y anastomosis latero-lateral de yeyuno, hemostasia en bazo, lavado de cavidad abdominal) reposición de volumen y transfusión de 3 unidades de sangre, rehabilitación. Curó en 92 días, todos ellos impeditivos, 14 de ellos de hospitalización. Le han quedado secuelas consistentes en resección segmentaria de yeyuno, cicatrices en zonas afectadas y otra de 30 centímetros de laparotomía media supra-infra, ligeramente queloidea.

Testigos presenciales de los hechos dieron aviso a la Policía Nacional que se personó en el lugar en pocos minutos. Cuando Torcuato se percató de su presencia, huyó a la carrera y arrojó al suelo el cuchillo empelado, arma que fue recogida por los funcionarios policiales que, sin perderlo de vista ni un instante, le dieron alcance y lo detuvieron no sin antes revolverse contra los agentes con carné NUM002 y NUM003 a quienes, para evitar que le detuvieran, les golpeó, sin causarles lesión. Cando ya se encontraba en las dependencias policiales, se dirigió a los agentes y les dijo "cuando salga de esta os voy a meter a cada uno un tiro en la cabeza" negándose a ser huellado.

Torcuato , al arremeter contra Alvaro y también al ser detenido, resultó con una incisión superficial en palma de mano de 4 cm. de longitud, varias incisiones (5) en cara cubital de antebrazo izquierdo paralelas entre sí, herida incisa en cuarto dedo mano I, erosiones y excoriaciones múltiples en rodillas, codos y facies.

El acusado, consumidor habitual de cocaína y heroína, en la fecha de los hechos se encontraba en terapia con agonistas para su dependencia de opiáceos. No consta que sufriera en ese momento limitación alguna de sus facultades volitivas e intelectivas.

MOTIVACIÓN

Sobre los hechos

El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado por medio de:

1ª.- Las declaraciones prestadas por Dulce , cajera del estabelecimiento DIA, víctima del robo, quien ha manifestado que el día 5 de agosto de 2010 se encontraba en la caja desempeñando sus funciones de cajera. Entró el acusado y se colocó tras ella. Instintivamente sintió algo y cerró la caja apresuradamente; él la dijo "abre la caja, abre la caja" y sacó un cuchillo; ella le gritó "sal de mi caja" y le arrojó una cesta de la compra. Como ella no le abría la caja él la apalancaba con el cuchillo con el que la amenazaba. Al escuchar sus gritos acudió en su ayuda su compañero y vigilante de seguridad Alvaro . Salió entonces el acusado del recinto de la caja y con el cuchillo se dirigió al vigilante; trataba de pincharle con él en el cuerpo, le alcanzo en un brazo y en el mentón; le perseguía con el cuchillo cuando Alvaro salió a la calle; ella gritaba " Íñigo , Íñigo "; finalmente el acusado le dio alcance en la calle y le pincho con el cuchillo en la tripa; llegó la policía porque la había avisado otra compañera y el acusado salló corriendo con el cuchillo en la mano. Afirmó que si el acusado no hubiera querido pinchar con el cuchillo a Alvaro se habría ido porque nadie le impedía la salida y estaban en la calle.

2ª.- El testimonio prestado por el vigilante de seguridad Alvaro . Eran las 19:30 aproximadamente, se encontraba vigilando a una "habitual" del estabelecimiento, se cayó una botella y oyó un grito de la chica de la caja, se dirigió hacia ella y vio al acusado con un cuchillo en la mano dirigiéndolo hacia Dulce que no podía salir de la caja. Él le gritó que saliera y sacó su defensa pero el acusado le atacó con el cuchillo y de un golpe le dejó sin la defensa; le seguía y le pinchaba por el cuerpo con el cuchillo y, dentro del establecimiento, porque se apartaba, le pinchó en el brazo y en el mentón. Decidió salir a la calle para evitar daños a los clientes pero, dijo, "el acusado me seguía y me seguía, lo que quería era acabar con mi vida", "podía haberse ido y dejar las cosas como estaban pero me seguía hasta lo último". Trató de protegerse tras una valla de obra pero le clavó el cuchillo en la tripa a través de ella; cayó entonces al suelo sangrando muchísimo, vio que el acusado salió corriendo y el mismo señaló a la policía por donde había huido.

3º.- Corrobora la versión del vigilante el testimonio de Casimiro , vecino que accidentalmente salía de un portal situado al lado del establecimiento DIA. Oyó gritos y vio que "dos se pegaban y uno se defendía con una valla", no llegó a ver el acuchillamiento pero si que el que se defendía con la valla no llevaba porra ni nada en la mano y el otro llevaba un cuchillo. Rápidamente llegó la policía por un callejón, corrieron y detuvieron al acusado a unos 70 u 80 metros del lugar.

4º.- Los Policías Nacionales NUM002 y NUM003 llegaron inmediatamente al lugar al encontrarse patrullando por una calle cercana al DIA en el momento de recibir el aviso. Una multitud de gente les decía "que están atracando". Vieron al vigilante ensangrentado en el suelo y al acusado con un cuchillo en la mano que al verlos salió corriendo. Le persiguieron sin perderle de vista ni un instante; arrojó al suelo, en la huida, un cuchillo que recogieron una vez lo dieron alcance y lo detuvieron. Fue el nº NUM003 quien lo alcanzó y detuvo y el NUM002 quien recogió el cuchillo a unos 4 o 5 metros de donde le detuvieron. Con ellos estuvo muy agresivo en todo momento, les lanzaba patadas, le amenazaba "cuando salga de esta os voy a matar", se negó a que le médico lo reconociera, a ser huellado. Fueron posteriormente a DIA a ver al vigilante y comprobaron que el interior de la tienda estaba revuelto. La zona de la caja estaba revuelta, alguna botella caída por el suelo y muchísima sangre. Así lo refirió también la agente nº NUM005 .

5º.- A los folios 46 a 75, 77, 79, 80, 114 a 118 constan las lesiones con las que resultó Alvaro ; al folio 119 el informe sobre su sanidad. Las lesiones consistieron en herida superficial de 3 a 4 centímetros en barbilla izquierda y otra penetrante de 1 centímetro de diámetro a nivel de msd por debajo de codo cara anterior, una herida de 2 centímetros de diámetro mayor a nivel abdominal situada 1 centímetro por encima de ombligo de dos centímetros de profundidad (penetra, provocando perforación yeyunal de entrada y salida, herida puntiforme en bazo con hemorragia profusa. Alvaro fue trasladado al Hospital Doce de Octubre donde tuvo que ser intervenido de urgencia por las lesiones con las que resultó. El informe de sanidad fue ratificado en el acto del juicio por los médicos forenses Fermín y Paula . Ambos dijeron que la herida penetrante abdominal afectó al yeyuno y bazo, provocó una hemorragia y perforación de vísceras huecas que si no se hubiera operado habría provocado la muerte al lesionado. Que todas las heridas estaban producidas por arma blanca, la del mentón por deslizamiento y las otras dos eran punzo-penetrantes.

6º.- A los folios 66 a68 obra el informe técnico sobre análisis de restos biológicos -sangre- hallados en la hoja del cuchillo usado por el acusado recogido, como ya hemos dicho, por la policía. El perfil genético obtenido es coincidente con el perfil genético de la víctima Alvaro . Así lo ratificó en el acto del juicio le agente NUM007 , quien lo emitió en su día.

Lo expuesto no queda desvirtuado por el hecho de que el acusado, en su legítimo derecho a la defensa, haya asegurado que el no amenazó a la cajera con el cuchillo para que le diera el dinero y que el vigilante fue quien se abalanzó sobre él y que no tuvo otro remedio que desarmarlo quitándole la porra empelando sus habilidades de legionario, que fue el vigilante quien sacó el cuchillo de la espalda y que se "autoclavó el cuchillo". Tampoco que el acusado presentara lesiones (incisión superficial en palma de mano de 4 cm. de longitud, varias incisiones (5) en cara cubital de antebrazo izquierdo paralelas entre sí, herida incisa en cuarto dedo mano I, erosiones y excoriaciones múltiples en rodillas, codos y facies). Estas últimas bien podrían haberse producido en la detención, por la resistencia que opuso); las otras, por el propio acusado pues en el acto del juicio dijo que cambió el cuchillo de una mano a otra y no podemos olvidar las veces que arremetió con él contra el vigilante.

Fundamentos

Primero .- Los hechos relatados son constitutivos en primer lugar de un delito de robo con intimidación y uso de arma blanca, intentado, de los arts. 237 y 242.1 º y 2º en realción con el 16 y 62, todos del Código Penal , pues, en efecto, dispone el art. 237 del mismo que son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas y ninguna duda hay sobre la concurrencia en el caso de autos de los elementos configuradores de dicho delito, cuales son el intento de sustracción de cosas muebles ajenas (dinero), el empleo de intimidación en la persona de Dulce para conseguirlas y ánimo de lucro.

Debemos apreciar el subtipo agravado del art. 242.2 que dice que la pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren. No suscita dudas la consideración de un cuchillo de 32 cm de longitud, 20 de los cuales eran de hoja, como medio peligroso pues es susceptibles de producir grave daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe el ataque con ese instrumento, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que debilita o impide al perjudicado defenderse y actuar una voluntad contraria al desapoderamiento.

Pese a que lo niega el acusado, el testimonio de Dulce Y Alvaro no permite albergar duda alguna sobre cuál era su propósito inicial: hacerse con la recaudación de la caja empleando para ello el cuchillo de considerables dimensione, ya descrito. De ser cierta su versión, entró a DIA para ayudar en la compra a la que fuera su pareja, habría declarado esta.

Los hechos declarados probados son constitutivos, en segundo lugar, de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación al 16 y 62 del Código Penal por cuanto la Sala entiende que concurre el "animus necandi", es decir, la intención del sujeto activo de ocasionar la muerte de la víctima.

Desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio intentado son totalmente semejantes. La diferencia radica en el ánimo del sujeto que, en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan considerarse como lesiones, por concurrir en ellos el «animus laedendi» o como homicidio por existir «"animus necandi"» o voluntad de matar. Y este elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto. Según reiterada jurisprudencia ( STS núm. 1.199/2.006, de 11 de diciembre , y Sª de 755/2007 de 12 de abril , entre otras), "podemos señalar como criterios de inferencia: 1) Las relaciones que ligan al autor y a la víctima, que incluyen circunstancias personales de toda índole: familiares, económicas, profesionales, sentimentales y pasionales. 2) La personalidad del agresor y del agredido. 3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento. 4) Las manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, es decir, las palabras que acompañaron a la agresión, así como las proferidas por el autor tras la perpetración de la acción criminal. 5) Las dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, es decir, los medios o instrumentos empleados en la agresión. 6) El lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, incluyendo las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, aunque no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen -al igual que la potencialidad del resultado letal- un valor de primer grado. Pero, si bien la mayoría de la doctrina jurisprudencial coincide en considerar las zonas heridas como el argumento más concluyente del ánimo que mueve al agresor, no son extrañas otras de signo contrario, pues el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos ante un inequívoco e indiscutible ánimo de matar. 7) La insistencia y reiteración de los actos atacantes, y la duración, número y violencia de los golpes, criterio que es matizado por la jurisprudencia en el sentido de poder inferirse la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda cuando el autor realiza un comportamiento que por sí mismo es idóneo para producir el resultado. 8) La conducta posterior observada por el infractor, ya sea procurando atender a la víctima, ya desentendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y trascendencia de los mismos.

Estos criterios que "ad exemplum" se describen no constituyen un sistema cerrado o de "numerus clausus", sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y, a su vez, deben contrastarse con otros elementos que puedan ayudar a formar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino complementario, en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos."

Y así en el caso de autos aparece, tal y como se deduce de la declaración de los testigos y de la pericial de los Médicos Forenses, que: a) el acusado entró al establecimiento DIA y trató de hacerse con la recaudación de la caja, amedrentando a la cajera con un cuchillo. b) Acto seguido, al ser requerido por el vigilante para que depusiera su actitud, el acusado utilizó el cuchillo que tenía (de 32 cm de longitud, 20 de los cuales eran de hoja), capaz de producir la muerte de una persona llegando a impactar en el brazo y el mentón del vigilante. c) Cuando el vigilante salió hacia la calle para evitar cualquier daño a los clientes, fue perseguido en todo momento por el acusado con el cuchillo y este, lejos de abandonar el lugar e irse, cuando el vigilante trataba de protegerse con una valla de obra, le dio una cuchillada en la tripa, zona vital. Los médicos forenses informaron en el sentido de que la herida producida, de no haber sido intervenida quirúrgicamente, hubiera producido la muerte del lesionado, por peritonitis séptica. Lo expuesto no ofrece otra alternativa racional y lógica al propósito del procesad que el de matar.

Resulta incuestionable que a Torcuato se le tuvo que representar la posibilidad de generar una lesión fatal a Alvaro , para el caso de atacarle con el cuchillo con nada menos que 20 centímetros de longitud. No solo trató de pincharle en el interior de la tienda -consiguiéndolo en dos ocasiones- sino que le siguió y persiguió hasta darle alcance y se lo clavó en la zona umbilical, generándole la grave lesión que hemos descrito y que no le causó la muerte pero por causas ajenas a su voluntad. Por ello, ha de considerarse el grado de ejecución alcanzado como intentado, en los términos del art. 16 del C. Penal .

Por último, son también los hechos constitutivos de una falta del artículo 634 del Código Penal que castiga a " Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren levemente, cuando ejerzan sus funciones, serán castigados con la pena de multa de diez a sesenta días " al concurrir en la conducta del acusado los requisitos de carácter objetivo :

1º. - La cualidad de agente de la autoridad del sujeto pasivo, hecho este no discutido,

2º. - Que el agente atacado se encuentre en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, sin extralimitación o comportamiento abusivo;

3º. - La acción de desobediencia debe materializarse en la negativa a identificarse cumplidamente a través de un documento válido de identificación o el proferir expresiones que tiendan a desacreditar el ejercicio de la función.

Y los elementos subjetivos del injusto que son:

1º. - Conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo.

2º. - el ánimo de ofender, denigrar y menospreciar el principio de autoridad encarnado en los agentes.

Segundo .- Del delito de robo con intimidación intentado, delito de homicidio en grado de tentativa y falta contra el orden público es responsable en concepto de autor el acusado Torcuato por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal ).

Las pruebas practicadas durante la instrucción de la causa y en el acto del juicio oral que así lo acreditan son múltiples como hemos analizado.

Debe dictarse sentencia absolutoria respecto del delito atentado que la acusación particular, en nombre y representación de Alvaro , imputa al acusado pues, como él mismo admitió al inicio de la sesión del juicio oral, carece de legitimación al efecto.

Tercero .- Se solicita por Torcuato la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción prevista en el art. 21.1ª en relación con le 20.1ª del CP ; o la atenuante simple del artículo 21.2ª del CP ; o, si procediera, la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 ª y 2ª del CP .

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2008 , recordando lo que ya sostuvo en sus sentencias 359/2008 de 19 de junio , con cita en las sentencias 145/2007 de 28.2 , 1071/2006 de 9.11 , 817/2006 de 26.7 , con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4 , 1217/2003 de 29.9 , sostiene que "las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos".

Continúa diciendo la citada sentencia que: La aplicación de la eximente completa del art. 20.1 "...será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). Que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

La eximente incompleta , precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.03 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación , ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo"".

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso concreto, impide la apreciación, ni siquiera de la atenuante analógica por cuanto, tal y como declaró el acusado en el acto del juicio, se encontraba, en aquella fecha y desde hacía 4 o 5 años, en tratamiento con metadona y ese día no había consumido droga ni nada de nada. Además, ni una sola pregunta ase efectuó a los testigos sobre el estado que podía presentar el 5 de agosto de 2010 y se negó a ser reconocido por el médico forense. El 2 de febrero de 2011 se le recogió una muestra de orina y arrojó resultado positivo a metadona y benzodiacepinas, lo que confirma su abstinencia a cocaína y opiáceos. Ello no obstante, si presenta una historia lejana en el tiempo y en remisión en la fecha de los hechos, compatible con dependencia a heroína y cocaína que, si bien no puede dar lugar a la apreciación de circunstancia atenuante laguna, si se valorará en el momento de individualizar la pena.

En cuanto a la individualización de las penas que deben imponerse, el artículo 66.1.6ª del Código Penal dice que se aplicará la pena en la extensión que se estime adecuada atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hechos. En el caso concreto, teniendo en cuenta ese consumo de sustancias en tratamiento de deshabituación y que que si bien no concurre la agravante de reincidencia la hoja histórico penal pone de relieve que el acusado ha sido ejecutoriamente condenado en otras ocasiones por delitos de robo con fuerza y con violencia o intimidación, hurto de uso, allanamiento de morada, contra la seguridad vial; así como la indiscutible gravedad que intrínsecamente entraña el comportamiento enjuiciado en relación con la víctima del hecho (cuya integridad física se puso considerablemente en peligro a la vista del resultado lesivo producido) y a tenor de la propia dinámica con que se desarrollaron los acontecimientos, considera la Sala que no procede imponer las penas mínimas previstas en los antecitados preceptos, sino las siguientes:

- por el delito de robo con intimidación y uso de arma intentado, ha de imponerse la pena de veintitrés meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

- por el delito de homicidio en grado de tentativa, ha de imponerse la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

- Por la falta contra el orden público la pena de un mes multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas.

Cuarto .- A tenor de lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y 116 del C. Penal , al no haber sido cuestionada la responsabilidad civil por las partes y considerando proporcionada los conceptos y el importe que por cada uno de ellos solicita la acusación particular, el acusado indemnizará a Alvaro en 10.000 euros por lesiones y en 20.000 euros por secuelas.

Quinto .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 del C. Penal ), incluyéndose en el presente caso las correspondientes a la acusación particular. Pues, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia ( SSTS de 21 II-1995 , 2-II-1996 , 9-X-1997 , 29-VII-1998, 25 -I-2001 y 15-IV-2002 , entre otras), circunstancias excluyentes que desde luego no se dan en este procedimiento. Se declaran de oficio 1/3 parte de las mismas al proceder la absolución por el delito de atentado.

Fallo

CONDENAMOS a Torcuato , en quien no concurren circunstancias modificativas, como autor responsable de:

A .- Un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, intentado a la pena de veintitrés meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

B .- Un delito de homicidio intentado a la pena de seis años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C .- Por la falta contra el orden público la pena de un mes multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas.

Abonará las 2/3 de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Indemnizará a Alvaro en 10.000 euros por lesiones y en 20.000 euros por secuelas, con los intereses legales.

Le absolvemos del delito de atentado y declaramos de oficio 1/3 parte de las costas.

Se ratifica la declaración de insolvencia.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.