Sentencia Penal Nº 200/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 92/2013 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel·lació penals ràpids núm. 92/2013

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 28 BARCELONA

Procediment Abreujat núm. 545/2012

Data sentència recorreguda: 30/10/2012

SENTÈNCIA NÚM. 200/2013

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Francesc Abellanet Guillot

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel·lació núm. 92/2013, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 28 BARCELONA en data 30/10/2012 , en procediment Abreujat núm. 545/2012. Han estat parts Bienvenido representado por el Procurador Iris Marta Vega Cantero, i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Juli Solaz Ponsirenas .

Barcelona, vint-i-dos d'abril de dos mil tretze.

Antecedentes

Primer.El 30 d'octubre de 2012 el Jutjat del Penal núm. 28 de Barcelona dictà sentència amb la decisió següent: 'Condeno a Bienvenido como autor de un delito de violencia física en el ámbito familiar, agravado por cometerse en el domicilio de la víctima y en presencia de menor de edad, a una pena de 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años y 1 día, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Bárbara , su domicilio, lugar de trabajo o frecuentado, o comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, en ambos casos por el período de 1 año, 9 meses y 1 día, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento, según lo expuesto en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, absolviendo al acusado del resto de cargos penales vertidos en su contra'.

A la sentència es declaren provats els fets següents: 'Se declara probado que el acusado, Bienvenido , pareja sentimental de Bárbara durante un tiempo y habido entre ellos un hijo en común de dos años de edad, encontrándose ambos en el domicilio común sito en el NUM000 NUM000 del número NUM001 de la CALLE000 de L'Hospitalet de Llobregat, hacia las 21.00 horas del 19 de junio de 2012 discutieron y , nuevamente en el mismo lugar y con igual ánimo, Bienvenido cogió del cuello a Bárbara , así como un vaso que rompió contra un mueble y usó para cortar a la mujer en la mano derecha y en el pómulo derecho, sufriendo ésta excoriación superficial de características lineales de dos centímetros de longitud en la región malar derecha, hematoma de siete por tres centímetros y medio en la región posteroexterior del brazo derecho, a nivel del tercio inferior, pequeño hematoma alrededor de la región cubital del antebrazo izquierdo, a nivel del tercio inferior, y pequeño hematoma alrededor de la rodilla derecha, pequeña excoriación de medio centímetro de longitud en la región dorsal de la falange distal del segundo dedo de la mano derecha, todo lo cual tardó en curar ocho días. No resulta acreditado que a una hora indeterminada del 26 de mayo de 2012 y en el curso de una discusión y con la intención de menoscabar la integridad física de la mujer, Bienvenido le arañase en el tórax, sufriendo aquélla excoriaciones en la parte superior izquierda del pecho que tardasen cuatro días en sanar.'

Segon.Formulat recurs d'apel·lació per la representació processal d' Bienvenido , el Jutjat l'admeté a tràmit, li donà curs i finalment va remetre les actuacions originades a aquest Tribunal per a la decisió. El Ministeri Fiscal sol·licità la desestimació del recurs i la confirmació de la sentència impugnada.

Tercer.D'aquesta sentència, que expressa la decisió unànime d'aquest Tribunal, ha estat ponent Juli Solaz i Ponsirenas.

No s'accepten els fets declarats provats en la sentència recorreguda, que s'han de substituir pels següents: 'el passat dia 19 de juny de 2012, Bárbara va presentar una denuncia, davant de la Comissaria del Mossos d'Esquadra de l'Hospitalet de Llobregat, contra la seva parella sentimental, Bienvenido , amb el qual té un fill menor d'edat en comú, en relació a uns incidents produïts, durant la matinada del mateix dia 19 de juny, en el domicili en el qual conviuen'.

Fundamentos

Primer.L'apel·lant impugna la sentència dictada en primera instància adduint un únic motiu: error en la valoració de la prova, per entendre que de la prova practicada en el judici oral no es pot deduir que el recurrent hagi comès el delicte pel qual ha estat condemnat en la sentència impugnada.

Segon.El recurs ha de ser estimat, donat que, a judici d'aquesta Sala, en el cas que ens ocupa, no s'ha practicat en el plenari prova de càrrec de suficient entitat per desvirtuar la presumpció d'innocència que empara a tota persona acusada de la realització d'una infracció penal. Aquesta insuficiència probatòria, en el cas examinat, està centrada en dues qüestions fonamentals. Així, en primer lloc, s'ha de dir que l'única prova de càrrec, practicada en el plenari contra el recurrent, és la declaració de la víctima i, segons una reiterada doctrina jurisprudencial, aquest testimoni únic només pot erigir-se en prova de càrrec per justificar una sentència condemnatòria, quan no existeix la possibilitat d'aportar més proves, per les circumstàncies en què es produeixen els fets denunciats, en contra del acusat. Doncs bé, aquesta situació no es dona en el cas examinat, donat que, en la mateixa denuncia policial inicial, la denunciant manifesta que hi havia un testimoni presencial dels fets o, almenys d'una part important del episodi denunciat. Aquest testimoni és la dona que vivia en el mateix pis que la denunciant i el denunciat i que, inicialment va ser identificada com Sra. Bienvenido . En seu judicial, es torna a citar l'existència d'aquest testimoni, però sembla que ni les acusacions, ni el jutge instructor es varen preocupar d'identificar la citada testimoni, quan en aquells moments era relativament fàcil la seva plena identificació, donat que vivia amb els implicats. Posteriorment, no es va practicar en el judici oral la testifical de la citada Bienvenido pel simple fet que no va ser localitzada ni identificada. Ara bé, aquesta manca d'activitat probatòria ha estat possible, única i exclusivament, per la passivitat de les acusacions, per la qual cosa, no es pot afirmar que, en el cas que ens ocupa, no existís cap altra prova que la declaració de la víctima. En segon lloc, s'ha d'analitzar si aquesta declaració, feta en el plenari és vàlida, donat que, consta que la denunciant al inici del interrogatori va manifestar de forma expressa que no volia declarar contra l'acusat i, prèviament en coherència amb aquesta conducta es va retirar com acusació particular, doncs bé, el jutge penal va entendre que no era aplicable la dispensa prevista en l' article 416 de la Llei d'enjudiciament criminal i va obligar a la víctima a declarar. Aquesta declaració forçada la Sala entén que no és vàlida, tenint en compte el criteri de la Sala Segona del Tribunal Suprem, segons el qual, la dispensa de declarar també s'ha d'aplicar en els supòsits que les parts ja no visquin juntes i hagin trencat la relació. Aquesta doctrina està detalladament exposada en la sentència núm. 459/2010, de 14 de maig , on es diu que: ' Y en este sentido dos son las cuestiones capitales que han de abordarse, a saber: si, en efecto, tenía la denunciante derecho a acogerse a la dispensa que establece el artículo 416.1 de la Ley procesal y, en segundo lugar, las consecuencias de orden probatorio que de su silencio se derivaban, en concreto acerca del valor que, como consecuencia de tal circunstancia, cupiera atribuir a las declaraciones anteriores al acto del Juicio oral.

1) En cuanto a la primera de tales cuestiones no existe duda ninguna, en nuestro criterio, acerca de la posibilidad de ejercicio por Rosa del derecho a la dispensa de declarar ya que el acusado era su propio esposo, cumpliéndose por tanto las previsiones del artículo 416.1 en relación con el 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hoy vigentes y de plena aplicación, que dispone que 'Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial...'

Y como se dijera ya, en idénticos términos, en nuestras Sentencias de 27 de Enero y 10 de Febrero de 2009 , anteriores por cierto a la aquí recurrida:

'La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra los acusados, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECr , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado.'

Por consiguiente, no cabe discutir en modo alguno el derecho de la denunciante a ejercer esa dispensa que la propia Ley le otorgaba cuando de él dispuso, sustituyendo una decisión libre y voluntaria de una persona mayor de edad y capaz por criterios de orientación tuitiva, cuando no impropiamente 'paternalistas', en forma de facultades que el Tribunal se atribuye y que tienden a suprimir la libertad del ciudadano en la disposición y ejercicio de sus derechos.

Máxime cuando ese derecho, según nos recuerda la STS de 22 de Febrero de 2007 , no persigue otra finalidad que la de otorgar una dispensa precisamente al propio testigo para que resuelva el conflicto que eventualmente pudiera planteársele entre su deber legal de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad, cuando no afectivo, que le uniera con el acusado.

Advirtamos que es la propia Constitución la que proclama, en su artículo 24.2 , que 'La ley regulará los casos en que, por razón de parentescoo de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.'

Sin que tal derecho, por otra parte, deba vincularse, según parece sostener la Resolución recurrida, con la subsistencia de los lazos de afectividad o, incluso, con la convivencia, ya que, como tiene dicho sobre esta cuestión la también importante STS de 26 de Marzo de 2009 , cuya extensa cita a nuestro juicio resulta del todo justificada en este momento:

'El legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente( artículo 24 de la Constitución ) exime de la obligación de declarar conforme al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al cónyuge del procesado y manda al Juez instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en el artículo 707para el momento del juicio oral.

La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Código Penal .

La razón de la no exigenciade una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridadentre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución , ora en el derecho a proteger la intimidaddel ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18de la Constitución .

En la Sentencia 1208/1997, de 6 de octubre , ya dijimos que, la ley establece determinadas exenciones a dicho deber de declarar, que con exclusión de los imputados, son únicamente los testigos, y a ellos se refieren los artículos 416 y siguientes de la Ley Procesal . La Constitución dispone que la ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos- artículo 24.2 párrafo 2.º-. Se habilita pues al legislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en realidad se legitiman los que estaban previstos con anterioridad, al no establecer la Constitución ningún paramento normativo para esta regulación. Y uno de ellos- artículo 416.1. º Ley Enjuiciamiento Criminal - es el secreto familiarque tiene su fundamento en los vínculos de solidaridadque existen entre los que integran un mismo circulo familiar.

En algún caso, como los de las Sentencias nº 1062/1996, de 17 de diciembre y en la nº 331/1996, de 11 Abril , se ha proclamado el dudoso principio de que el precepto contenido en el art. 416.1 LECrim . está concebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ello se desprende la ausencia de la obligación de declarar.

Desde luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsión constitucional de exoneración de la obligación genérica del artículo 118 de la Constitución , no es cuestionable la conciliación de aquella con los compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos y por ello está consagrada por el Tribunal Europeo en diversas sentencias (Casos Kostovski, TEDH S, 20 Nov. 1989; caso Windisch, TEDH S, 27 Sep. 1990; caso Delta, TEDH S, 19 Dic. 1990; caso Isgró, TEDH S 19 Feb. 1991 y caso Unterpertinger, TEDH S, 24 Nov. 1986). El TEDH, en este último caso, para proteger a testigo evitándole problemas de conciencia, considera que un precepto que autorice al testigo a no declarar en determinados casos no infringe elart. 6.1 y 3 d) del Convenio.

Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculoorigen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia.

O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento( artículo 448 del Código Penal ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso.

Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento.

El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de junio , pudo decir 'Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectivacon el procesado.'

Tras todas estas consideraciones hay que tener en cuenta, no obstante, lo distinto que sería, por supuesto, aquel caso en el que el Tribunal 'a quo' apreciase que, como por desgracia en otras ocasiones sucede, la testigo presentaba rasgos o actitudes que hicieran sospechar el que pudiera sufrir amenazas o que, de cualquier forma, se sintiera atemorizada, a cuyo fin debieran adoptarse medidas excepcionales de esclarecimiento de tales circunstancias y, en su caso, de la consiguiente protección para la declarante, pudiéndose encontrar entonces, por tal motivo, justificada la negativa a otorgar valor a su decisión, no plenamente voluntaria, de no declarar.

Pero no siendo en absoluto éste el caso, toda vez que ni la Audiencia hace referencia concreta a ello ni parece compadecerse una tal interpretación con el dato de que la testigo asistiera al acto del Juicio oral, una vez rota ya cualquier clase de relación con el acusado al que manifiesta no haber visto desde la presentación de su denuncia, acompañada de un Letrado por ella designado para su asesoramiento, resulta evidente que la dispensa se ejerció también desde las exigencias de la íntegra capacidad y libertad, necesarias para su plena validez'.

Per tant, davant la voluntat expressada en el plenari per la denunciant que no volia declarar contra el acusat, la decisió del jutge penal d'entendre no aplicable la dispensa del article 416 , abans esmentat, va ser contraria a la doctrina jurisprudencial citada, per la qual cosa, la declaració forçada de la referida denunciant no es pot considerar vàlida i no pot ser tinguda en compte com a prova de càrrec en contra del recurrent. Conseqüentment, en el cas que ens ocupa, no existeix cap altra prova que pugui desvirtuar la presumpció d'innocència que empara al referit recurrent, per la qual cosa, el seu recurs ha de ser estimat i la sentència impugnada ha de ser revocada, en relació al seu pronunciament condemnatori i, en virtut d'aquesta estimació, s'ha de dictar una nova sentència, per la qual, s'ha d'absoldre el recurrent del delicte pel qual fou condemnat en la sentència objecte d'aquesta resolució.

Tercer.D'acord amb l' article 240 de la Llei d'enjudiciament criminal , s'han de declarar d'ofici les costes processals causades en aquesta instància.

Fallo

1. Estimem el recurs d'apel·lació expressat en l'antecedent de fet segon d'aquesta sentència formulat per la representació processal d' Bienvenido ..

2. Revoquem la sentència condemnatòria dictada pel Jutjat del penal núm. 28 de Barcelona, de data 30 d'octubre de 2013 , en el seu procediment abreujat núm. 545/2012-A; i, en seu lloc, absolem el recurrent del delicte pel qual fou condemnat en la sentència ara revocada.

3. Declarem d'ofici les costes processals causades en aquesta instància.

Aquesta sentència és ferma.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.