Sentencia Penal Nº 200/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 70/2013 de 05 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTITRÉS

ROLLO PA Nº 70-13

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 6471-11

SENTENCIA Nº 200-13

ILMOS. MAGISTRADOS SRES.

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

Dª. INMACULADA IGLESIAS SÁNCHEZ

En Madrid, a cinco de octubre de 2013.

VISTA, en juicio oral y público, el día 2.10.13, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 70/13 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública contra Romeo , DNI NUM000 ,nacido en Palma de Mallorca, el día NUM001 .1980 , hijo de Adrian y de Blanca , sin antecedentes penales, en prisión provisional desde el día 6 de noviembre de 2011, incluido el periodo de detención; asistido por el Letrado Don Juan Manuel Fernández Ortega; y contra Franco , DNI NUM002 , nacido en Madrid, el día NUM003 .1983, hijo de Plácido y de Rosaura , sin antecedentes penales, en prisión provisional desde el día 6 de noviembre de 2011 y en libertad desde el 3.10.13; asistido por el Letrado Don Juan Carlos Sánchez Peribañez; habiendo actuado el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Don. Enrique Remón Peñalver.

Ha sido ponente de la presente causa la Ilma. Magistrada Doña INMACULADA IGLESIAS SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron mediante atestado, por un delito contra la salud pública contra Romeo y Franco .

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 inciso penúltimo y 369.5 del Código Penal ; debiendo responder los acusados en concepto de autores; concurriendo en Franco la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Cp ., solicitando que se imponga al acusado Romeo , la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 200.000 euros; y a Franco , la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 200.000 euros y pago de las costas procesales por mitad y partes iguales; comiso de la sustancia aprehendida.

TERCERO.-Por parte de las defensas de los acusados se solicitó la libre absolución de sus representados. La defensa de Romeo subsidiariamente solicitó la aplicación de la atenuante muy cualificada del art. 21.2 del Cp . en relación con el anterior o como circunstancia analógica del nº 7 del citado artículo y la atenuante de dilaciones indebidas.

PRIMERO.-Por auto de fecha 14 de abril de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid se autorizó la intervención de los teléfonos NUM004 y NUM005 utilizados por Fidel . Posteriormente se acordó la inhibición de las diligencias previas nº 2745/2011 a favor del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, acordándose por auto de este Juzgado de fecha 15 de septiembre de 2011 la intervención del teléfono NUM006 usado por el acusado Franco .

Sobre las 12:15 horas del día 4 noviembre 2011, en el barrio de Orcasitas de Madrid, se procedió a la detención del acusado Romeo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, cuando conducía el vehículo Volkswagen Multivan matrícula ....YYY , proveniente de la carretera N-IV, transportando debajo del asiento del acompañante una bolsa amarilla que contenía cuatro paquetes en forma de ladrillo que contenían 500,5 g de heroína con una riqueza del 24,8%, 499,5 g de heroína con una riqueza del 25,3%, 497, 1 g de heroína con una riqueza de 25,9% y 499, gramos de heroína con una riqueza del 24,8%, lo que hace un total de 502,99 g de heroína pura y que el acusado iba a distribuirla a terceras personas.

La sustancia intervenida hubiera alcanzado un valor de 97.570, 26 euros en la venta por gramos.

También fue detenido el propietario del Vehículo matricula ....YYY , Franco , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 9-12- 2004 por delito contra la salud pública a la pena de siete años de prisión, pena que quedó extinguida el 23-12-2010. No se ha probado la participación de este acusado en los hechos.

SEGUNDO.- Romeo en el momento de los hechos era consumidor de cocaína y heroína, que le disminuían levemente sus facultades volitivas e intelectivas.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa del acusado Franco en el acto del plenario en el trámite de conclusiones solicitó la nulidad del auto de fecha 14 de abril de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Madrid que decretaba la intervención telefónica del número de teléfono utilizado por Fidel , alegando que es una intervención telefónica prospectiva.

Comenzando el análisis por la denunciada vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ha de señalarse, en primer lugar que no es extemporánea la petición de nulidad de la intervención telefónica. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Junio de 2.003 establece que 'no existir una regulación específica en la materia, entendemos que no cabe considerar la existencia de esa carga procesal de denuncia de vulneración de un derecho fundamental en el escrito de calificación provisional.

Y respecto del llamado 'turno de intervenciones', por la forma facultativa para las partes en que aparece regulado tal trámite ('pueden las partes exponer', dice el artículo 793.2), entendemos que no debe reputarse obligatorio plantear esa vulneración de derechos fundamentales en ese momento del procedimiento. Cabe, pues, dejarlo para su formulación en conclusiones definitivas, lo mismo que habría de hacerse en el procedimiento ordinario en el que no existe esta posibilidad de plantear cuestiones o hacer alegaciones al inicio del juicio oral'.

En el presente caso, la parte apelante podría haber optado por formular la alegación de nulidad del auto de intervención telefónica de fecha 17 de Julio de 2.003 en cualquier estado del procedimiento, tanto en la fase instructora, como en el trámite previo del artículo 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como en el momento de calificaciones definitivas, al no ser preclusivo el trámite de alegación, máxime cuando con ello pretendía probar que el resto de las diligencias probatorias traían su causa directa en dicha intervención, aunque a esta Sala la elección adoptada por el apelante le parezca en cierto grado torticera en la práctica de actuaciones procesales pues priva a la acusación pública de formular interrogatorio destinado a acreditar lo contrario, aunque sí legítima en el ejercicio de los nobles mandatos de defensa de los acusados'

Por otro lado, debe recordarse que la intervención de las comunicaciones telefónicas solo puede entenderse constitucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente precisión, si está autorizada por la autoridad judicial en el curso de un proceso mediante una decisión suficientemente motivada y si se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece cuando se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos ( TC SS 166/1999 , de 27 de Sep.; 171/1999 , de 27 de Sep.; 126/2000, de 16 de May , entre otras).

La adopción de la injerencia está afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, sólo puede ser establecida por el órgano jurisdiccional competente. Además, tiene un carácter excepcional y con una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría.

La resolución jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado.

Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, determinando el plazo, susceptible de ampliación, por el que se acuerda, así como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad).

La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia.

Por su parte el Tribunal Constitucional precisa, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, ' sospechas fundadas' en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001 , y 167/2002 ).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, según la anterior doctrina, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que se precisa para que puedan entenderse fundadas que se encuentren apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 165/2005, 20 de junio , FJ 4 , entre otras). Este es el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando en diversas resoluciones exige la concurrencia de 'buenas razones o fuertes presunciones' de que las infracciones están a punto de cometerse ( STEDH de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi ), expresando en nuestro Ordenamiento el art. 579 de la Ley de enjuiciamiento criminal que han de concurrir 'indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa' ( art. 579.1 LECrim ) o 'indicios de responsabilidad criminal' ( art. 579.3 LECrim ).

Cuando el T.S. ha analizado esta cuestión, (ver por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2004 ) ha puntualizado que 'dicha resolución aparece más que suficientemente motivada y complementa su fundamentación remitiéndose a la resolución policial que no se refiere a meras deducciones o sospechas, sin que pueda olvidarse que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada '. Añadiendo que 'la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor ( artículo 126 de la Constitución ), de ahí que sea suficiente que exista una línea de investigación sobre la comisión de hechos delictivos que precise para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas . Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, otra cosa haría innecesaria la injerencia en un derecho fundamental, o lo que es peor, arrastraría, como se pretende en el recurso, a una ineficacia absoluta o un minucioso trabajo policial y judicial'.

En el caso presente, las actuaciones se inician con el oficio policial de fecha 14 de abril de 2011 en el que se hace un resumen de diversas investigaciones llevadas a cabo por el Grupo 14 de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado dependiente de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid. En el mismo se señala que las iniciales investigaciones se centran en una persona que responde al nombre de Fidel , quien se estaría dedicando a actividades relacionadas con el tráfico de importantes cantidades de sustancia estupefaciente. Se indica que se ha observado en varias ocasiones que contacta con numerosas personas en las proximidades de su domicilio que se dirigen posteriormente al poblado conocido como Cañada Real Galiana, sito en el distrito de Vallecas y que el investigado visita dicho poblado contactando con personas conocidas por los funcionarios por haber sido investigados por su relación con el tráfico de estupefacientes. Así, se concretan contactos en una parcela sita en el numero NUM007 ' NUM008 ' en el POBLADO000 , que es conocida en el ámbito delincuencial investigado como ocupada por el clan de 'los gordos' en la que se vendría desarrollando el trafico de drogas en la modalidad de menudeo, relatándose que con el fin de comprobar la actividad ilícita se establecieron diferentes dispositivos de vigilancia y en concreto se dice que en esas dos vigilancias llevadas a cabo el día 8-4-11 , una sobre las 18,05 horas y otra sobre las 18,20 horas , se observa , respectivamente, como ocupantes de dos vehículos matrícula X-....-XB y matrícula extranjera LJQ .... entraron en la citada parcela, saliendo poco después , y al ser interceptados posteriormente se identificaron los ocupantes , con todos los datos personales, así como la ocupación a un varón perfectamente identificado de una sustancia que dio positivo en el reactivo narcotest a heroína y a una mujer también identificada una sustancia que dio positivo a heroína y cocaína, habiendo manifestado ambos que la acababan de comprar en una de las parcelas del poblado, siendo la parcela numero NUM007 ' NUM008 ' donde habían entrado. También se reseñan los datos personales y las detenciones anteriores por hechos semejantes de otra persona con la que el investigado mantuvo reuniones en la construcción nº 50. Finalmente también consta en el oficio policial que de las investigaciones llevadas a cabo por el grupo, han averiguado que ni el investigado ni nadie de su familia ejerce actividad laboral o lucrativa alguna ,llevando un nivel de vida que puede considerarse confortable y señalan que el investigado toma medidas de seguridad en los desplazamientos.

Por tanto, el oficio policial sienta una hipótesis basada no en meras sospechas o conjeturas sino en datos y elementos objetivos que justificaban tal injerencia, ofreciéndose una detallada información, por lo que el auto al remitirse al citado oficio cumple las exigencias sobre motivación, necesidad y proporcionalidad proclamadas por la doctrina del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo: El oficio policial facilitó datos objetivos verificables en una doble dirección: a) sobre la posible comisión de un delito contra la salud pública y b) de la posible implicación de Fidel en ese momento investigado..

La intervención estaba por ello justificada y era necesaria tanto para obtener pruebas directas contra el investigado como para conocer la implicación en el trafico de otras personas.

En definitiva, esta Sala estima que la intervención telefónica es acorde a las exigencias de derecho positivo y las que la jurisprudencia ha impuesto en interpretación de las exigencias constitucionales y del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

También se aportó en el acto del juicio oral testimonio del auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de fecha 17.05.11 por el que se concedió la observación de las comunicaciones telefónicas que se realicen a través del número NUM009 utilizado por Fidel y de los números NUM010 y NUM011 utilizado por Franco

SEGUNDO.-Rechazada la cuestión previa planteada deberemos analizar los problemas que surgen respecto de la autoría de ambos acusados.

Tras la valoración de la prueba practicada, consideramos que no existe prueba de cargo de entidad suficiente para fundamentar una Sentencia condenatoria respecto del acusado Franco , quien ha negado su participación en los hechos. Así, ni de las conversaciones telefónicas del acusado, que tienen un carácter cifrado ni de los desplazamientos de éste a Santa Olaya la noche del 28 de octubre de 2011 y el día 3-11-2011 se desprende indicio alguno de su participación en los hechos, arrojando estos datos meras sospechas y suposiciones de que el acusado haciendo símiles con marcas de coche se refiere a sustancias estupefacientes que serían suministradas por el sujeto identificado como' tío' y de que los desplazamientos a la citada localidad se hicieron para contactar con su proveedor, pues si bien ambos acusados han reconocido que fueron en dos ocasiones a Santa Olaya a una vivienda de Franco , han manifestado que, una de ellas fueron para dar de comer al perro y otra para poner un cartel de alquiler de la vivienda, según manifiesta Franco , o de venta según la versión de Romeo .

Finalmente y en cuanto a la titularidad del vehículo Volkswagen Multivan matrícula ....YYY en el que se intervino la droga, ambos acusados han mantenido que Franco se lo dejo a Romeo para que este fuera a Plasencia a recoger una lápida, declarando ambos en el plenario que Franco desconocía que Romeo iba a traer la droga.

Considera la sala que las dudas suscitadas sobre la participación de Franco en los hechos son de entidad suficiente como para aplicar el principio 'in dubio pro reo' y proceder al dictado de una Sentencia absolutoria respecto de dicho acusado.

TERCERO.-De la prueba practicada resulta probado la participación de Romeo en el delito contra la Salud Pública del art. 368, inciso penúltimo y 369.5ª del Código Penal , en concreto de tenencia de sustancia que causa grave daño a la salud, preordenada al tráfico.

Exige la doctrina jurisprudencial la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos del tipo penal al afirmarse (por todas Sentencia del T.S. de 9 de febrero de 1996 ) que el delito de tráfico de drogas necesita de un elemento objetivo, como es la posesión o tenencia de las sustancias estupefacientes y del ánimo tendencial o intención de dedicarla al tráfico y difusión entre los potenciales consumidores.

En el mismo sentido, la Sentencia del T.S. de 22 de noviembre de 1995 tras definir la naturaleza jurídica del delito afirmando que según doctrina constante y reiterada de la Sala (vid., entre otras, SS 19 febrero , 4 marzo , 14 mayo y 5 julio 1993 , y 3 febrero , 26 octubre y 5 diciembre 1994 ) el delito contra la salud pública, como fiel exponente de una figura de riesgo o de peligro abstracto, se consuma por la ejecución de cuales quiera de las conductas especificadas en el Art. 344 CP , sin necesidad de resultados lesivos concretos, y muy especialmente, sin necesidad de que se haya llevado a efecto la transmisión del alucinógeno o sustancia toxica, pues se trata de infracciones de resultado cortado, en las que basta un tráfico potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá de la propia consumación. Se afirma igualmente en cuanto a sus elementos que es jurisprudencia constante de la Sala (vid., entre otras, SS 30 diciembre 1993 , 22 enero , 4 octubre y 23 noviembre 1994 ) que el delito de tenencia de droga, sustancias tóxicas o estupefacientes con ulterior destino al tráfico, exige para su perfección el concurso de dos requisitos: uno de naturaleza o carácter objetivo, la tenencia o posesión de droga, y otro de índole subjetivo, tendencial, intencional o teleológico, que la posesión ha de obedecer a una posterior intención, transmisión -total, parcial, onerosa o gratuita- a un tercero. Por tanto se requiere junto a la constatación del elemento objetivo, la realización de un juicio de valor consiste en la construcción del elemento subjetivo de injusto a partir de la realidad fáctica que se consigna en el hecho probado, de tal manera que ante una determinada afirmación o narración de los acontecimientos enjuiciados, el órgano juzgador, bien de manera implícita o de forma explícita, afirma que concurre un determinado ánimo o intención en el agente, completando de esta manera los elementos del tipo penal aplicado. Tal juicio de valor recaería exclusivamente sobre la finalidad a que se destinaba la droga poseída.

La intervención en los hechos de Romeo está acreditada, en primer lugar, por las declaraciones del propio acusado, quien reconoce que la sustancia intervenida en la furgoneta se la dio una persona de etnia gitana en Extremadura y la tenía que entregar a un gitano de POBLADO000 .

Por otro lado, contamos con las contundentes declaraciones de los agentes que depusieron en el acto del Juicio Oral, ratificando el atestado, y dando datos precisos de cómo se procede a la detención del vehículo conducido por el acusado y como localizan debajo del asiento del acompañante una bolsa amarilla con cuatro paquetes envueltos en papel de plata y que después comprobaron que era heroína, según declaró el agente de la Policía Nacional nº NUM012 .

En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 236 y 237 de la causa). Y el valor de la droga incautada figura acreditado por el informe pericial que obra unido a las actuaciones (folio 241 de la causa), sin que se haya discutido el contenido de los análisis de las sustancias intervenidas ni su valoración.

En lo que respecta al destino de la heroína, no cabe albergar duda alguna, dada su elevada cuantía, que iba a ser destinada al tráfico.

La heroína es un sustancia incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de febrero de 1966. La doctrina jurisprudencial es pacifica y reiterada en conceptuar a la heroína entre las sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de quienes la consumen ( Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1.998 , 10 de octubre de 1.988 y 20 de enero de 1.993 ). Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia del artículo 369.5 del Código Penal , no puede cuestionarse en el caso de autos pues, en la actualidad, el criterio relativo a la aplicación de dicha agravante está contenido en el acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , que para la heroína lo fija en 300 gramos una vez reducida a pureza y en el presente caso la sustancia aprehendida , fue un total de 502,99 gramos de heroína pura

CUARTO.-En la comisión del delito concurre la atenuante analógica de drogadicción del art. 21. 7ª del CP , en relación con la circunstancia 2ª del mismo artículo.

Alega la defensa de Romeo que concurre en el presente caso la circunstancia eximente al encontrarse el acusado bajo la influencia de sustancias estupefacientes, que consume desde hace varios años y le impide comprender la ilicitud de tal hecho y subsidiariamente solicita la atenuante muy cualificada del art. 21.2 del Cp . en relación con la analógica del nº 7 del citado precepto.

Sobre esta circunstancia modificativa de la responsabilidad, y a tenor de los argumentos expuestos en las sentencias de 30-X, 10-X, 20-IX, 2-VI y 18-I-2000, el Tribunal Supremo sintetiza la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2 del art. 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1999 que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición.

b) Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS. de 14 de julio de 1999 ).

Y la Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

c) Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada 'a causa' de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

d) Atenuante analógica por drogadicción. Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra una adicción grave, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que incidirá en la motivación de la conducta criminal, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.

En el caso presente, las circunstancias acreditadas no permiten apreciar una eximente completa ni incompleta de drogadicción, pues solo figura como dato objetivo en el informe del Sajiad obrante a los folios 251 a 255 que señala que el acusado presenta adicción a opiáceos y cocaína desde la adolescencia, pero del citado informe no se desprende cuál era su estado psíquico en la fecha de la ejecución de los hechos, ahora bien por la forma de ejecución y teniendo en cuenta el traslado de la sustancia intervenida desde Extremadura atendiendo a su valor ha de rechazarse que existiera un posible síndrome de abstinencia u otra causa de limitación transitoria aguda de sus facultades.

Se carece pues de datos objetivos y de elementos probatorios que evidencien una especial limitación de las facultades intelectivas y volitivas., por lo que procede aplicar la atenuante analógica de drogadicción.

Asimismo solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas al estar paralizado el procedimiento desde el auto de transformación en procedimiento abreviado de junio de 2012 hasta el escrito de calificación del Ministerio Fiscal en marzo de 2123.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 3 May. 2010 : 'invoca este recurrente la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, sin citar precepto alguno e insertando la pretensión en un párrafo que figura ubicado entre otros que se refieren a la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción.

A pesar de la infracción de las normas procesales en cuanto a su formalización, entraremos a examinar la alegación del recurrente, aplicando así con cierta laxitud y generosidad el derecho a la tutela judicial efectiva,

La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional , -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; y 202/2009, de 3-3 ).

Según la defensa la procedencia de la atenuante es el tiempo transcurrido desde el auto de transformación en procedimiento abreviado de 12 de julio de 2012 hasta el escrito de calificación del Ministerio Fiscal en marzo de 2023.

Pues bien, el examen de la causa revela que el 18-7-12 se acordó por providencia dar traslado del recurso de reforma presentado por la defensa de Franco contra el auto de fecha 12 de julio de 2012; por auto de fecha 17-8-2012 se acordó estimar el citado recurso y practicar diligencias, así como la adveración por la Sra. Secretaria judicial de las intervenciones telefónicas; por providencia de fecha 11-12-12 se acordó llevar a cabo la audiencia de CD; el 24-1-13 se dicta resolución acordando señalar para febrero la adveración de las conversaciones telefónicas con citación de las partes y el 8-2-13 se dicto auto acordando la continuación del procedimiento por los tramites del procedimiento abreviado.

A tenor de lo que antecede, no puede afirmarse que el procedimiento estuvo paralizado durante el periodo que alega la defensa.

En consecuencia, no concurre la citada atenuante.

QUINTO.-El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal , para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos, por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente intervenida.

SEXTO.-Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen la mitad de las costas procesales al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Romeo como autor de un delito contra la salud pública de tenencia de heroína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción a la pena de seis años y un día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros, así como al pago de la mitad de las costas de este juicio.

Así mismo debemos absolver y absolvemos a Franco del delito por el que venía acusado, declarando de oficio la otra mitad de las costas.

Se decreta el comiso de la droga, a la que se le dará el destino legal correspondiente.

Al condenado se le abonará el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma puede preparar ante este Tribunal en el término de cinco días, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, y firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes y al Juzgado Instructor.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid _____________. Repito fe.