Sentencia Penal Nº 200/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 36/2012 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL de BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO: PA nº 36-2012

D. Previas: 2690-09

J. Instrucción : Bna nº 6

SENTENCIA

Ilmos Sres.

Dª Elena Guindulaín Oliveras.

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Enrique Rovira del Canto.

En la Ciudad de Barcelona, a 21 de Marzo de 2014,

Vista, en juicio oral y público ante esta Sección la presente causa ,seguida por un supuesto delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con delito de estafa, habiendo sido parte como acusado: Norberto , nacido en Barcelona , el día NUM000 .1971 , hijo de Romulo e María Inmaculada , con D.N.I. nº NUM001 , representado por el procurador Sr. Millán y defendido por el letrado Sr. Tellez , siendo parte acusadora el M. Fiscal en representación del interés público y habiendo comparecido como Acusación Particular la entidad BANKIA S.A. ( antes, Caja Madrid) representada por el procurador Sr. Puig y defendido por el letrado Sr. Ferrandiz.

Es Ponente la Iltma.Sra. Magistrada Dª.Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue recibida en esta sección- por turno de reparto-, habiéndose celebrado el Juicio en fecha 18 de Febrero del presente, con el resultado que obra en la grabación Arconte.

SEGUNDO. - En conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado como cooperador necesario penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y público del art 392 Cp en relación con los arts 390.1,1 º y 2 º y 74 del mismo texto legal en concurso ideal del art 77 Cp con un delito de estafa de los arts 248 y 250.1 , 5º Cp ( en su redacción dada por LO 5/10 de 22 de junio, al considerarla más beneficiosa para el acusado-, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 150 días en caso de impago .Costas según el art. 123 C.P . En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Caja Madrid en la cantidad de 85.065 euros incrementada con los intereses legales pertinentes.

TERCERO.- El letrado de la Acusación particular, en igual trámite, efectuó pretensiones de condena frente al acusado, en relación a calificación, participación, pena y responsabilidad civil, idénticas a las del M. Fiscal.

CUARTO.-El letrado de la Defensa, en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

UNICO.- De la libre apreciación de la prueba practicada en juicio, sometida a los princios procesales que la rigen, resulta probado y así se declara que :

1.-El acusado, Norberto , mayor de edad y sin antecedentes penales en vigor, durante el último semestre del año 2007- sin concretar fecha- en el ejercicio de su actividad de intermediación inmobiliaria, puso en contacto a Juan Enrique con un tercero, Ángel - que aquí no se enjuicia al haber sido declarado en rebeldía procesal por Auto de fecha 3/04/13-, tercero interesado en la compra del piso que vendía el Sr. Juan Enrique , sito en la localidad de Darnius ( Girona), habiéndose firmado la Escritura Pública de compra-venta de dicha vivienda en fecha 21.01.2008., financiando el precio- el tercero comprador, Sr. Ángel - con una Hipoteca de la misma fecha suscrita con la entidad Caja Madrid.

2.- Para conseguir dicha Hipoteca, se presentaron , ante una empleada de la sucursal 8978 de Caja Madrid sita en Vía Laietana 64 de esta capital, documentos relativos a la situación laboral y fiscal del comprador, Ángel , en concreto, una nómina del mes de Octubre de 2007 como trabajador de ' neumáticos Polinyà' en la que se había modificado el importe neto percibido , de forma que constaba 2.041,16 euros cuando, en realidad, su salario mensual neto era de 1.455 euros, así como la antiguedad del Sr. Ángel en la empresa haciendo constar desde el 7.08.03 cuando, en realidad, trabajaba en la misma desde 7.08.06. Junto con dicha nómina ' amañada' se presentó la declaración del IRPF del ejercicio 2006 del comprador Sr. Ángel , modificando su contenido para hacerla coincidir con los importes de la nómina presentada que no se correspondían con la realidad SIN QUE RESULTE ACREDITADO que fuera el acusado quien hubiera presentado dicha documentación ante la citada entidad bancaria ni que fuera él quien hubiera efectuado o aconsejado efectuar las modificaciones antedichas.

3.- Una vez obtenida la Hipoteca por importe de 84.065 euros, el titular de la misma no abonó ninguna de las cuotas hipotecarias acordadas, ni siquiera la primera cuota

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados NO son constitutivos de un delito continuado de falsedad en concurso medial con un delito de estafa agravado ( previstos y penados en los arts 392 Cp en relación con los arts 390.1,1 º y 2 º y 74 del mismo texto legal y arts 77 , 248 y 250.1 , 5º Cp en su redacción dada por LO 5/10 de 22 de junio,) imputables al acusado Norberto , por los que le acusa el M. Fiscal y la Acusación Particular.

Ello es así porque , si bien de la documental obrante en autos ( folios 12 y 13 esencialmente) cabe constatar la manipulación de la nómina del Sr. Ángel correspondiente al mes de octubre de 2007 y, de los folios 13 a 19 y 74 a 121, la declaración de IRPF del ejercicio 2006 que hubiera debido de presentar ante la AEAT el citado Sr., sin embargo existe una absoluta orfandad de pruebas sobre la participación del acusado referido en dicha manipulación puesto que él lo niega y no se propuso prueba pericial caligráfica al respecto.

Existe , también, absoluta orfandad de pruebas sobre la participación del acusado en el delito de estafa objeto de acusación, puesto que la testigo Sra. Flor - en cuya declaración parece descansar la prueba de cargo esencial de las acusaciones-, empleada de Caja Madrid que recibió la documentación no recuerda qué persona o personas se la entregaron ( tras hacerle valer su contradicción en juicio con respecto a lo que declaró en sede instructora y que consta al folio 72), reconociendo que tan solo recordaba que en la firma -en un solo acto- de la E.P. de c-venta y de constitución de hipoteca sí estuvo presente , en el banco, el acusado , además del comprador Sr. Ángel . Pero de dicha afirmación, nada podemos inferior a los efectos de incriminación del acusado.

De otro lado, las acusaciones consideran prueba de cargo la declaración del coacusado en rebeldía procesal, Ángel . Sin embargo, mal puede constituir prueba de cargo porque:

1.- Está en rebeldía por ignorarse su paradero, de lo que se sigue que no declara en juicio oral por lo que no es prueba de cargo, ya que no lo puede ser su sola declaración en sede instructora, primero como testigo y, luego como imputado ( folios 152 y 162, recogidas en CD) puesto que ni siquiera solicitaron las acusaciones su audición por la vía del art 730 L.E.Criminal y, por ende, no se sometió a contradicción.

2.- Aún de haberse escuchado dichas declaraciones tampoco se habría obtenido ninguna prueba de cargo, pues se trataría de un coimputado ( por presunta autoría material) que acusa a otro coimputado ( por presunta cooperación necesaria), quien lo niega, no cumpliéndose los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para dar viirtualidad a las declaraciones de un coacusado frente a otro como prueba de cargo.

La Doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, cuando sea prueba única, se expone en la S. TS nº 679/2010, de 7 de Julio , la cual expresa que : 'puede sintetizarse actualmente en los siguientes enunciados:

a.- La declaración incriminatorias de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b.- La declaración incriminatorias es prueba insuficiente y no constituye , por sí misma, actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

c.- La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d.- Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.'

' El leiv motiv de la Jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia externa que debe verificarse caso por caso...' . A ello debe añadirse que el móvil de tal declaración no sea exclusivamente EXCULPATORIO.

Pues bien, en el caso presente, ignoramos el ánimo que movía al coacusado rebelde para inculpar al acusado que se enjuicia porque no lo hemos escuchado declarar bajo el principio de contradicción. Lo que sí confirmamos es que lo que declaró en su día carece absolutamente de todo dato objetivo de corroboración.

Por último, la declaración del Sr. Juan Enrique , propuesto por todas las partes como prueba testifical, ha devenido imposible al hallarse en paradero desconocido. Por aplicación del art 730 L.e.Crim . se dio lectura a su declaración en sede instructora obrante al folio 229 de las actuaciones, declaración que efectuó en calidad de imputado ( lo era en ese momento), por tanto, sin promesa o juramento de decir verdad y que no se prestó bajo contradicción puesto que sólo estuvieron presenten su letrado y el de la Acusación Particular ( ni el Fiscal ni los letrados de los otros dos imputados). Pero es que, además, dicha declaración no constituye ninguna prueba de cargo contra el acusado enjuiciado porque, además de por la ausencia de contradicción, su contenido no es incriminatorio contra Norberto ; sólo afirmaba que ésta actuó de intermediario para buscar un comprador, como en tantas otras operaciones, desconociendo el declarante todo lo relativo a la gestión para la obtención de la hipoteca ( cuyo importe lo cobró él como precio de la venta, pues era él la parte vendedora) por parte del comprador.

Por lo expuesto, absolvemos al acusado enjuiciado en base a su derecho fundamental a la Presunción de Inocencia.

A los efectos meramente dialécticos, recordamos que tipo básico de la estafa se regula en el art. 248 CP . En primer lugar, cabe constatar como punto de partida, que es preciso distinguir claramente, el tipo delictivo de estafa de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del correspondiente reproche social y moral. En definitiva, el dolo criminal frente al dolo civil. La diferencia entre uno y otro viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados.

Como entre otras dicen las SS del Ts de 21 y 30 de mayo de 1.997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil se halla en el concepto de la tipicidad ,de forma que solo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el art. 248 CP pueda hablarse de delito de estafa, sin que, por tanto, todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal porque el Derecho establece medios suficientes para restablecer los perjuicios causados ante vicios meramente civiles o administrativos.

La estafa viene siempre configurada por medio de tres requisitos constituyentes: Engaño, ánimo de lucro y perjuicio, siendo el primero de ellos el esencial porque sin engaño no hay estafa.

Como afirma la ST. Del TS de 16-05-90, el requisito o elemento esencial, piedra angular o espina dorsal , del delito de estafa es el engaño antecedente, causante y bastante, cuyo engaño consiste en la patraña, superchería, ardid o maquinación insidiosa de que se vale el infractor para inducir a error al ofendido, viciando su voluntad y consentimiento y determinándole a realizar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera efectuado.

Pero dicho engaño ha de ser BASTANTE, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulo objetivos como en función de las circunstancias personales del sujeto engañado.

Aplicando dicha Doctrina al caso que nos ocupa, y, en cuanto a las circunstancias personales del sujeto engañado, ha de tenerse en cuenta que no se trata de un ciudadano-medio, sino de una entidad bancária, persona jurídica con gabinetes jurídicos y económicos a su servicio, de donde se sigue que se le exige un plus en su actuación , es decir, una diligencia profesional a fin de verificar que los contratos que sucriben responden a un sustrato material real, de forma que si, por cumplir los objetivos de negocio ( conceder más hipotecas) omiten lo que debieran ser preceptivos informes de su departamento de riesgos, será dicha entidad quien sufra las consecuencias; entidad de la que nunca se podrá afirmar haber sido engañada , en un caso tan sencillo de verificar como el presente, sino que omitió desplegar las mínimas gestiones diligentes tendentes a averiguar el salario real de su futuro cliente por lo que, en todo caso, el impago del crédito hipotecario es un incumplimiento contractual civil , a reclamar ante la Jurisdicción Civil , mas no Penal.

SEGUNDO.- Por las razones expuestas, ABSOLVEMOS al acusado enjuiciado con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- No procede expresa imposición de costas ( art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal acuerda: ABSOLVEMOS a Norberto del delito continuado de falsedad en documento mercantil y público en concurso ideal con un delito de estafa agravado, ya definidos, por los que venía siendo acusado, todo ello sin perjuicio de que el perjudicado reclame en vía civil lo que considere conveniente a su derecho.Declaramos las costas de oficio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Frente a esta Sentencia cabe interponer recurso de casación a preparar ante esta Sección de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente. Doy fe.