Sentencia Penal Nº 200/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 261/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000200/2014

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 11 de noviembre de 2014 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 261/2014, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento abreviado nº 251/2012, sobre delitos de robo con fuerza en las cosas y receptación, siendo a p e l a n t es, los acusados : A.- Sr. Rubén , representado por el Procurador de los Tribunales D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA y defendido por la Letrada Dña. SUSANA FERNANDEZ SERRANO. B.- Sr. Simón y Sr. Victorino , representados por la Procuradora Dª TERESA SARASA ASTRAIN y asistidos por la Letrada Dª ANA ISABEL GONZALEZ BELMONTE.

Estando a p e l a d oel MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 12 de marzo de 2014, el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Rubén como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, debo condenar y condeno a Simón y a Victorino como autores criminalmente responsables de un delito de receptación, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de ellos, de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a Rubén el abono de la mitad de las costas del juicio, a Simón el de una cuarta parte y a Victorino el de la cuarta parte restante.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa. '

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue recurrida en apelación , en tiempo y forma por la representación procesal de los co - acusados : .- Don. Rubén ,mediante escrito presentado con fecha 26 de marzo de 2014 - , en el cuál después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente solicitaba de este Tribunal que dictara Sentencia estimatoria del recurso interpuesto y '... en su virtud, se revoque la misma dictando otra por la que se absuelva a D. Rubén con todos los pronunciamientos favorables; subsidiariamente, esta parte entiende que la pena impuesta debería rebajarse e imponerse el mínimo de un año de prisión .'. B.- Don. Simón Don. Victorino , mediante escrito presentado con fecha 3 de abril de 2014 -, en el cuál después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente solicitaba de este tribunal que dictara sentencia estimatoria del recurso interpuesto '... por la que se revoque la recurrida parcialmente y por lo que respecta a mis representados Sr. Simón y Sr. Victorino , dictando una Sentencia absolutoria en atención a lo expuesto en el presente recurso y se solicita de forma subsidiaria y sin que ello suponga un reconocimiento se le impongan a los mismos una condena de 3 meses por el delito de receptación .'

CUARTO.-En el trámite de alegaciones del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : la representación procesal de los co - acusados Don. Simón y Sr. Victorino , mediante escrito presentado con fecha 10 de abril de 2014, se adhirió al recurso apelación interpuesto por la representación procesal Don. Rubén .

Impugnando los expresados recursos el Ministerio Fiscal , así como la adhesión antes señalada, con arreglo a lo dictaminado en sus informes de 14 de abril y 2 de mayo pasados, para solicitar en ambos casos , la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 17 de septiembre de 2014.

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

'Primero.- Sobre las 03.55 horas del día 2 de diciembre de 2010 el acusado en la presente causa Rubén , mayor de edad, condenado en sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria- Gasteiz de 6 de septiembre de 2010 como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de 6 meses de prisión, actuando con el designio de obtener un beneficio patrimonial, fracturó con una piedra el cristal del escaparate de la tienda 'Movistar' sita en la Avenida Pío XII nº 13 bajo de esta ciudad de Pamplona, accedió a su interior y, tras romper cuatro vitrinas de cristal, se apoderó de 18 teléfonos móviles que estaban expuestos para su venta, valorados en un total de 4.832 €.

A continuación viajó hasta la localidad de Alsasua, donde durmió unas horas en casa de su amigo Felicisimo .

Segundo.- A la mañana siguiente, el mismo día 2 de diciembre, Rubén pidió a Felicisimo que le llevara al que resultó ser domicilio de la familia Simón , a las afueras de Alsasua. Allí, Rubén vendió al también acusado en la presente causa Simón , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuatro de los celulares sustraídos horas antes, por un precio total de 100 euros; y al también acusado Victorino , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuñado de Simón , otros cuatro teléfonos de la misma procedencia, por 90 euros. Los compradores actuaron con conocimiento de la ilícita procedencia de lo que adquirían.

Tercero.- La tienda Movistar afectada ha sido indemnizada por su compañía de seguros por todos los perjuicios ocasionados.'

SÉPTIMO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala hace suyos a los efectos de integrar los de la presente resolución

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pamplona, se alzan mediante los recursos de apelación que ahora examinamos, las representaciones procesales de las tres personas condenadas, respectivamente: (i) Como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los Artículos, 237 , 238.2 º, 238.3 º y 240 del Código Penal , del que, a tenor de lo dispuesto en los arts. 27 y 28.1 del citado cuerpo legal , se considera responsable en concepto de autor material a Rubén , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión. (ii) Como responsables en concepto de autores de un delito de de receptación previsto y penado en el art. 298.1 del Código Penal , del que, a tenor de lo dispuesto en los arts. 27 y 28.1, se considera responsables en concepto autores materiales a Simón y a Victorino , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de ellos, de 6 meses de prisión.

En el recurso articulado por la representación procesal, Don. Rubén , se aduce como motivos la existencia de error en la valoración de la prueba, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española y con carácter subsidiario, se argumenta acerca de los efectos penológicos que debe comportar la apreciación de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6ª CP , para solicitar en base a los expresados motivos de este Tribunal, que dicte sentencia por la que, se revoque la sentencia apenada dictando otra por la que se absuelva Don. Rubén con todos los pronunciamientos favorables; subsidiariamente, se aduce por la parte recurrente, que la pena impuesta debería rebajarse e imponerse el mínimo de un año de prisión.

Por su parte en el recurso interpuesto por la representación procesal, Don. Simón y del Sr. Victorino , se discrepa del relato que se realiza en la sentencia de instancia de 'hechos probados', considerándose que en su fijación y por lo que respecta a las expresadas personas ahora recurrentes, se incurre en error de hecho en la valoración de la prueba. Solicitando de este Tribunal que dicte sentencia absolutoria y de modo subsidiario, sin que '... ello suponga un reconocimiento',solicita se imponga a las personas ahora recurrentes una condena de 3 meses por el delito de receptación. Adhiriéndose, al recurso articulado por la representación procesal Don. Rubén .

Examinaremos en los siguientes fundamentos los expresados recursos

SEGUNDO.-Como antes hemos señalado, en el caso del recurso articulado por la representación procesal, Don. Rubén , se aducen como motivos para sustentar su petición principal de libre absolución la existencia de error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del Artículo 24 de la Constitución Española .

En el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia de instancia, se razona, para establecer el relato de hechos probados con el detalle que antes hemos referido, concretamente por lo que respecta a la actuación delictual por la que es acusado y condenada la persona cuyo recurso ahora examinamos -delito de robo con fuerza en las cosas - , lo siguiente :

'... Las concretas pruebas en que se ha basado la convicción judicial son las siguientes:

Las declaraciones prestadas por los coacusados Simón y Victorino , quienes reconocieron haber adquirido a una persona a la que conocían y que identificaron como Rubén cuatro teléfonos móviles cada uno, por un precio total de 100 € en el primer caso y 90 € en el segundo, a principios de diciembre de 2010.

La declaración del testigo Felicisimo , amigo, o conocido al menos, del también acusado Rubén , quien se ratificó en la declaración prestada ante la Policía Nacional el 8 de noviembre de 2011, que le fue leída íntegramente. En dicha declaración, documentada a los ff. 1277 y 1278 de las actuaciones, Felicisimo , residente en Alsasua, afirma que a las 04.07 horas del 2 de diciembre de 2010 recibió una llamada de Rubén pidiéndole quedarse a dormir en su casa esa noche, lo que aceptó; que al día siguiente llevó a Rubén a casa de unos gitanos que viven a la salida de Alsasua, pasado el puente de la vía del tren a mano derecha, casa de dos o tres plantas; y que una vez allí bajaron gran cantidad de personas, entre ellos un varón de complexión gruesa y melena rizada y otro que es hijo del dueño de un locutorio y conduce habitualmente un Peugeot 306 blanco. Felicisimo añadió que fueron a dicha casa sobre las 10.00 o las 11.00, y que Rubén portaba una bolsa.

Las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional con carnés profesionales núms. NUM000 y NUM001 , instructor y secretario, respectivamente, del atestado policial que documentó las investigaciones realizadas para aclarar el destino de los teléfonos móviles robados. Ambos explicaron que, a raíz del robo, y bajo la dirección del magistrado instructor, realizaron gestiones con las diferentes operadoras de telefonía móvil para determinar qué personas estaban haciendo uso de los celulares, centrándose en los primeros usuarios; que, tras ser detenidos y recibírseles declaración, se intervinieron varios terminales, y se concluyó que el punto originario de distribución había sido Rubén , en Alsasua; y que algunos de los teléfonos fueron activados el mismo día del robo, en consonancia con la fecha de venta de los mismos fijada por Felicisimo y, más imprecisamente, por Simón y Victorino . Consta también en el atestado, en el que ambos se ratificaron, que los datos aportados por Felicisimo en relación a la casa a la que condujo a Rubén y a uno de los dos individuos que lo recibieron se corresponden plenamente con el domicilio de la familia Simón y con la persona de Simón , respectivamente (f. 1274). Finalmente, ambos agentes corroboraron un dato de vital importancia, que figuraba ya debidamente documentado en el atestado (ff. 1270, 1271, 1272, 1282, 1288 y 1289) y que apuntala la fiabilidad del testimonio de Felicisimo : a las

horas del 2 de diciembre de 2010, esto es, unos 13 minutos después del robo (cometido a las 03.55, f. 611), se registró una llamada del teléfono NUM002 , perteneciente a Rubén , al teléfono NUM003 , de Felicisimo , en la que se emplearon los repetidores situados en las localidades de Sarasate e Izurdiaga, lo que demuestra que el acusado se encontraba a unos 15 kilómetros de Pamplona, en tránsito hacia Alsasua, desde donde posteriormente hizo otro par de llamadas.

La declaración de Begoña , encargada de la tienda 'Movistar' sita en la Avenida Pío XII nº 13 bajo de esta ciudad de Pamplona, sobre las circunstancias del robo.

Como prueba documental, la relación de teléfonos sustraídos, con su precio, proporcionada por Movistar (f. 1389), y la Hoja Histórico-Penal de Rubén (ff. 1376 y ss.).

Rubén , por su parte, negó tanto la comisión del robo como la venta de teléfonos móviles a Simón y a Victorino . Según él, la noche de autos estuvo en su puesto de trabajo, portero en un club de Olazagutía, hasta las 05.00, y no viajó a Pamplona. Sin embargo, ya hemos visto cómo ha sido identificado por los otros dos acusados como la persona que les vendió los celulares, sin que en estas declaraciones se aprecien ánimo autoexculpatorio o de obtención de un trato procesal más favorable, ni móviles turbios (venganza, soborno...), estando además corroboradas por la de un testigo que afirma que llevó a Rubén a casa de esos compradores. Y el teléfono móvil de Rubén lo sitúa esa noche, poco después del robo, no en Olazagutía, sino a 10 o 15 kilómetros de Pamplona, en tránsito precisamente hacia Alsasua, lugar de las ventas. Por ende, le hubiera resultado fácil al acusado acreditar la realidad del trabajo en el club y el horario del mismo, y no lo ha hecho.

Como se deduce de lo expuesto hasta ahora, no existe prueba directa de la autoría del robo por parte de Rubén , pero sí prueba indirecta o indiciaria que estimamos más que suficiente: estaba situado 13 minutos después del robo a una distancia perfectamente accesible en coche en ese tiempo desde el lugar de su comisión, y tan solo 6 o 7 horas después del acto depredatorio procedió a la venta de parte de los objetos robados a terceras personas. Hechos plenamente acreditados, con prueba directa, que el acusado ha negado. Y, como señala la Audiencia Provincial de Navarra (Secc. 3ª) en sentencias de 10 de mayo de 2012 y 27 de septiembre de 2013 , cuando existen indicios suficientemente acreditativos y significativos la versión de los hechos proporcionada por el acusado debe ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por sí solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, sí pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido. En otras palabras, es posible introducir el dato de la incredibilidad de las declaraciones del acusado como un elemento o indicio que refuerza la convicción ( SSTS 17-11-00 y 15-3-02 ): si el acusado introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso no estamos ante algo irrelevante o intrascendente, ya que la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborada.

Se cumplen, en definitiva, todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos ( SSTS 8 febrero 1997 y 17 julio 2000 ) para que la prueba indirecta o indiciaria sea tomada en consideración como prueba suficiente del dato fáctico del que se deriva la culpabilidad del acusado: pluralidad de hechos- base o indicios, acreditación de los mismos por prueba de carácter directo, carácter periférico de los mismos respecto del dato fáctico a probar, interrelación entre ellos y, finalmente, racionalidad de la inferencia, esto es, que entre los indicios y el dato precisado de acreditación exista, conforme a lo requerido por el art. 1253 del Código Civil , 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente.'

En el desarrollo de la argumentación en sustento de la expresa la petición principal del recurso que ahora examinamos, se argumenta que en la Sentencia de instancia, las pruebas en que se ha basado para dictar dicha resolución son las siguientes:

' ... la declaración de Simón y Victorino , quienes reconocieron haber adquirido a una persona que conocían e identificaron como Rubén cuatro teléfonos móviles cada uno a principios de Diciembre de 2010; y la declaración de Felicisimo quien a las 4.07 horas del 2 de Diciembre de 2010 recibió una llamada de Rubén pidiéndole quedarse a dormir en su casa esa noche lo que aceptó, al día siguiente lo llevó a casa de unos gitanos que viven a la salida de Alsasua y que Rubén portaba una bolsa.'

Para considerar que existe un error en la valoración de la prueba realizada por el 'Juzgador a quo', pues: '... En la declaración de Simón y de Victorino manifiestan que NO conocían de nada a la persona que les vendió los teléfonos, únicamente manifiestan que se hacía llamar Rubén . La Policía efectuó un reconocimiento fotográfico y Victorino en ningún momento identificó al Sr. Rubén como la persona que le vendió el teléfono. Además, hay que tener en cuenta también que en su declaración manifiestan que una persona se les acercó en la vía pública y les ofreció los teléfonos. En ningún momento hablan de que una persona fuera a su vivienda a venderles nada.

Según la declaración de Felicisimo , efectivamente, puede quedar acreditado que recibió una llamada de Rubén el día 2 de Diciembre a las 4.07 horas y que se quedara a dormir en su casa.

También hay que tener en cuenta que según esta declaración el Sr. Felicisimo no tenía conocimiento de la comisión de ningún robo y que, a pesar de que manifiesta que acompañó al Sr. Rubén a casa de unos gitanos no sabe qué hizo éste allí, no vio en ningún momento que Rubén tuviera en su poder ningún terminal ni cuando llegó a su casa ni cuando salió de allí, ni en el coche... tampoco vio que entregara los teléfonos a nadie.'

Seguidamente se argumenta, el desarrollo de la expresada alegación que: '... hay que tener en cuenta la hora en que se produjo el robo. A este respecto, Dª. Begoña , denunciante, manifiesta que a las 4:00 horas del día 2 de Diciembre de 2012 el sistema de alarma de su establecimiento le avisa de que dicho establecimiento estaba siendo objeto de un robo.

Según el informe pericial obrante en los folios 60 y siguientes de las actuaciones, ratificado por los Agentes de la Policía Nacional en el acto del Juicio Oral, el modus operandi empleado para la comisión de estos hechos es el siguiente:

Determinar el establecimiento en el que van a cometer el robo y, al aproximarse a dicho lugar, desconectan los terminales de telefonía móvil que portan lo cual dificulta la posterior localización vía repetidores de los terminales usados en la franja horaria de comisión del hecho.

Utilizan la fractura de la luna del escaparate con un objeto contundente y pesado, golpean el cristal de acceso al local procediendo a su desvalijado de forma rápida, precisa y sistemática;

Normalmente es llevado a cabo por dos o más personas tomando una gran cantidad de medidas de seguridad para impedir ser sorprendidos. Uno de los miembros del grupo permanece realizando labores de vigilancia y una vez finalizado el robo, recoge al resto de integrantes y huyen del lugar. Suelen acceder dos personas con el fin de proceder al registro rápido del local y sustraer los efectos y dinero del interior.

Perpetrado el hecho y fuera de la ciudad, contactan con los presuntos responsables para dar cuenta de la acción.

Cambian con frecuencia de terminales de telefonía para dificultar la localización de los mismos.

Coincide con otros robos y los relaciona con ellos.

Vistos los daños existentes en el establecimiento objeto del robo hemos de decir que no hay ninguna prueba que vincule dicho robo con la persona de Rubén .

Tal como ya se expuso en el acto del juicio oral, no se recogió ninguna muestra de ADN ni existió ningún rastro de sangre del que pudiera extraerse dicho ADN a pesar de que se fracturaron cristales tanto para acceder al establecimiento como de las vitrinas donde se encontraban los teléfonos sustraídos; tampoco se hallaron huellas dactilares que sirvieran para determinar la identidad de los autores del robo, se manifiesta expresamente que el resultado del estudio lofoscópico fue negativo; tampoco existe ninguna grabación de ninguna cámara ni del establecimiento objeto del robo ni de ninguna otra cámara de entidad bancaria cercana o cualquier otro establecimiento; y, por último, tampoco hay ningún testigo que pudiera identificar a los autores del robo o al vehículo en que emprendieron la huida...'

Para Concluir después del desarrollo de la expresada motivación en que se sustenta este motivo de recurso que: '... no existe prueba de cargo alguna que acredite la comisión de este robo por parte de Rubén .'

En la alegación tercera sustentadora del recurso, se mantiene que se ha violado el derecho de presunción de inocencia del Artículo 24 de la Constitución Española , pues: '... Tal como consta en las actuaciones, folio 1264, y tal como fue ratificado en el Juicio Oral por los agentes que realizaron la investigación, queda acreditado que a las 4:07:43 del día 2 de Diciembre de 2010, Rubén se encontraba en tránsito circulando por la autopista AP15 o la carretera nacional 240 en dirección a Alsasua.

A esa hora, 4.07, Rubén realiza una llamada telefónica a su amigo Felicisimo . Para ello, el repetidor empleado es el de la localidad de Sarasate y, posteriormente, el de lzurdiaga.

Así pues, siete minutos después de sonar la alarma del local objeto del robo está acreditado que Rubén se encontraba en la localidad de lzurdiaga, no a unos 15 kilómetros de Pamplona como se recoge en la Sentencia sino a más de 35 Kilómetros de Pamplona.

Inexplicablemente, dicho sea con todos los respetos, el juez a quo entiende que se encontraba en las proximidades al lugar donde se produjo el robo, Avenida Pío XII de Pamplona, a los siete minutos de haberse perpetrado el mismo cuando se acredita que se encontraba en la localidad de lzurdiaga (Navarra). Es materialmente imposible recorrer aproximadamente 35 kilómetros en 7 minutos, es más, en 7 minutos desde la Avenida Pío XII casi ni se ha salido de Pamplona.

Los propios Agentes de la Policía Nacional descartan la autoría material de este hecho por parte de Felicisimo por la única razón de encontrarse fuera de Pamplona.

La propia Sentencia reconoce que 'NO EXISTE PRUEBA DIRECTA DE LA AUTORÍA DEL ROBO POR PARTE DE Rubén ' y, considera sin embargo, que sí prueba indirecta o indiciaria. Esta prueba indirecta o indiciaria consiste únicamente en que según la sentencia 'se encontraba 13 minutos después del robo a una distancia perfectamente accesible en coche en ese tiempo desde el lugar de su comisión'.

Ya hemos explicado que, a entender de esta defensa, es materialmente imposible y que esa es precisamente la prueba de que no es el autor de los hechos que se le imputan pues no se encuentra en Pamplona ni siquiera en las inmediaciones del lugar en que tuvo lugar el robo.'

Cuando se alega como motivo de recurso la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, según tiene reiteradamente declarado este Tribunal de apelación, con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial ( por todas puede citarse el Fundamento de Derecho séptimo, de la Sentencia de la sala 2ª del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2010 (RJ 20108157 ) , el tribunal de apelación , debe realizar un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Juzgado de lo penal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria -art. 9-3º - .

Asimismo, este Tribunal viene recordando que la valoración de la prueba debe ser respetuosa con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, lo que impone, como se recuerda en la STS núm. 1312/2005, de 7 de noviembre ( RJ 2005, 7529 ), reinterpretar el «dogma» de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional (SS. de 28 de julio de 1981 -RTC 1981/31 - y 26 de julio de 1982 -RTC 1982/55-), lo que, en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba; de manera que, como expresa la STS 732/2006, de 3 de julio ( RJ 2006, 3985 ), ' no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia se mantiene en parámetros objetivamente aceptables'.

Así pues, al Tribunal de apelación le corresponde comprobar que el Tribunal ' a quo ' ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Con arreglo a una reiterada doctrina jurisprudencial , relativa al recurso de casación , pero trasladable con las precisiones que luego se harán al recurso de apelación , cuando no se han practicado pruebas en la alzada con arreglo a las previsiones del Art .790.3 LECRIM ; explicitada en numerosas resoluciones de la Sala 2ª TS , por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.11 (RJ 2007 , 8088 ) , 742/2007 de 26.9 (RJ 2007 , 7298 ) y 52/2008 de 5.2 (RJ 2008, 1925) , cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal ' a quo ' dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícito los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como se recuerda en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2011 (RJ 201210142):

'... En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 (RTC 1998 , 68) , 85/99 , 117/2000 (RTC 2000, 117) , 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 (RJ 2004 , 2229) , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 (RJ 2007, 4738) entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación,esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas-- SSTS de 10 de Junio de 2002 (RJ 2002 , 6847) , 3 de Julio de 2002 (RJ 2002 , 7934) , 1 de Diciembre de 2006 (RJ 2006 , 9564 ) , 685/2009 de 3 de Junio (RJ 2009, 4895) y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria ' .

En el presente caso, tal y como se razona con complitud, en la Sentencia de instancia, ha existido prueba de cargo, ciertamente obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y ha sido introducida en el Plenario de acuerdo con en las exigencias de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. Dicha prueba de cargo, posee la consistencia precisa para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Y el 'Juzgador a quo ', ha cumplido con su deber de motivación, pues, según es de ver, explicita cumplidamente los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En efecto, puede considerarse debidamente acreditado que, se ha fijado , a través de medios de acreditación plenamente aceptables, que la llamada telefónica que realizó el acusado , después de cometer el robo a su amigo, Felicisimo que estaba en Alsasua , se realizó cuando el acusado se encontraba en la Autovia que conduce a la localidad de Alsasua, localizándose dicha llamada en los repetidores de Sarasa e Izurdiaga a unos 15 Kms de Pamplona , extremo ratificado por los Agentes de Policía Nacional nº NUM001 y NUM000 sometida a condiciones de efectiva contradicción en el acto del juicio oral . Como decimos y así se considera razonadamente en la Sentencia ahora recurrida, el acusado ahora recurrente, llamó a su amigo Felicisimo , para ir a dormir a su casa en Alsasua, tal y como esta persona lo manifestó en su declaración testifical en el acto de juicio, en clara contradicción con la declaración del acusado quien mantuvo de modo acreditadamente inveraz que estaba trabajando en un local.

Igualmente ha de tenerse en consideración, que tal como expresó en su declaración testifical el Señor Felicisimo , llevo a Rubén '... ala mañana siguiente, a casa de los gitanos con una bolsa.'.

La alegación del recurso que hemos examinado, en armonía con lo argumentado, ha de ser desestimada.

Como antes hemos indicado, se mantiene como petición subsidiaria del recurso que ahora valoramos, que la pena impuesta debería rebajarse e imponerse el mínimo de un año de prisión. Argumentando acerca de los efectos penológicos que debe comportar la apreciación de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6ª CP , exponiendo a este respecto que: '... La Sentencia que se impugna aprecia la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6ª CP .

Esta parte, al igual que el Ministerio Fiscal, está de acuerdo con este extremo de la Sentencia dado que entendemos que la concurrencia de la citada atenuante es evidente y no cabe ninguna duda al respecto dado que los hechos tuvieron lugar el 2 de Diciembre de 2010. Sin embargo, no podemos mostrarnos conformes en cuanto a las consecuencias de dicha aplicación.

Siendo la pena prevista para el delito de robo con fuerza en las cosas la prisión de uno a tres años y, concurriendo tanto una atenuante como una agravante, no hay ninguna razón para no fijar la condena en el mínimo previsto en el artículo 240 CP , es decir, un año de prisión.

Por todo lo expuesto, esta parte considera que la pena impuesta debería, en caso de imponerse, hacerse en el mínimo previsto de un año de prisión.'

Así expuesto este argumento en apoyo de la petición subsidiaria que ahora examinamos, no puede olvidarse que en la comisión del delito de robo con fuerza en las cosas cuya autoría es atribuible al Señor Rubén , concurre la circunstancia agravante de reincidencia así como la atenuante de dilaciones indebidas. Por el Juzgador a quo , se realiza la valoración y compensación racional, para la individualización de la pena, a qué se refiere la regla 7ª del número 1 del artículo 66 del Código Penal , razonando a este respecto en el Fundamento de Derecho Quinto de la resolución recurrida : ' En cuanto a las penas a imponer, para Rubén estimamos ajustada a la entidad de los hechos la solicitada por el Ministerio Fiscal, 2 años de prisión, ponderando, ex art. 66.1.7ª CP , el valor de los objetos robados y la violencia desarrollada en la ejecución del robo.'.

Por tanto la pena se impone en el umbral superior de la mitad inferior de su duración, fijada en el artículo 240 del Código Penal . El razonamiento penológico, está perfectamente ponderado, considerando con plena corrección, como se ve la entidad de los hechos, el valor de los objetos robados y la violencia desarrollada en la ejecución del robo. Nada cabe objetar al mismo.

Argumento que nos conduce a la desestimación de este motivo subsidiario de apelación.

TERCERO.-En el recurso interpuesto por la representación procesal, Don. Simón y del Sr. Victorino , se discrepa del relato que se realiza en la Sentencia de instancia de 'hechos probados', considerándose que en su fijación y por lo que respecta a las expresadas personas ahora recurrentes, se incurre en error de hecho en la valoración de la prueba. Solicitando de este tribunal, según hemos indicado precedentemente, que dicte sentencia absolutoria y de modo subsidiario, sin que '... ello suponga un reconocimiento',solicita se imponga a las personas ahora recurrentes una condena de 3 meses por el delito de receptación.

En la primera alegación del recurso, después de transcribirse el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, se mantiene que en '... oposición de lo recogido en lo acabado de indicar, tanto por lo que respecta a que el acusado Sr. Rubén haya procedido con fecha 2 de diciembre de 2010 a fracturar con una piedra el cristal del escaparate de la tienda 'Movistar', sita en la Avda. Pio XII, nº 13- Bajo de esa ciudad de Pamplona, accediendo a su interior y rompiendo la vitrina y apoderarse de los 18 teléfonos móviles.

A este respecto entendemos que de las pruebas practicadas y no desvirtuarse el principio de inocencia que le asiste a dicho imputado, no queda probado a través de las pruebas practicadas indicados hechos.

Señalarse que el Ministerio Fiscal en el Acto de Vista modificó sus conclusiones señalándose que el Sr. Rubén fuera condenado por un delito de robo con fuerza y para el caso que no se considerara indicados hechos como un delito de receptación, hechos todos ellos que no han sido recogidos en la Sentencia que al presente se recurre .'

Argumento que se reproduce, en el escrito de adhesión al recurso de apelación articulado por la representación procesal del Señor Rubén , argumentando a este respecto que: '... si no queda acreditado el robo, difícilmente existe prueba directa o indiciaria por la que se pueda determinar que mis representados compraron unos móviles a sabiendas de su procedencia ilícita. Además no queda bajo ningún concepto probado que mis representados tenían conocimiento de la procedencia de los mismos.'

Así planteado este motivo de recurso, no podemos por menos que atenernos a cuánto hemos razonado en el precedente fundamento acerca de la debida justificación del razonamiento condenatorio del Señor Rubén , con respecto al delito de robo con fuerza en las cosas, cometido por esta persona. Lo que priva de virtualidad suasoria, al argumento expuesto por la parte ahora recurrente, acerca de la petición subsidiaria de condena mantenida por el Ministerio Fiscal, con respecto a esta persona.

En lo que afecta a la declaración de hechos probados referentes a las personas cuyo recurso ahora examinamos - recordemos contenido en el epígrafe 'segundo' del antecedente de hechos probados de la Sentencia de instancia-, se argumenta que se : ' ... parte del grave error que indistintamente por parte del Sr. Rubén del que no le une ninguna relación de amistad, parentesco y demás, vendiera a mis representados unos móviles y que mis representados conocieran que se trataban de móviles robados o comprados fruto de un robo, no queda en absoluto probado por el hecho que se compre una mercancía más barata y de la cual en algunos se encontraban dañados, no significa bajo ningún concepto que mis representados, dicho sea de paso inocentes y arrastrando una gran incultura, conocieran la procedencia de los objetos y máxime que los mismos habían sido anteriormente adquiridos o robados por el Sr. Rubén .

Dicho motivo primero en relación con el motivo segundo de este presente recurso por infracción en los dispuesto en los Art. 237 , 238.2 y 3 , 298 y 340, todos ellos del C.P ., así como una clara errónea valoración de la prueba, dicho ello en términos de defensa, hemos de manifestar lo siguiente.

- Aunque esta parte no tenga la defensa del otro imputado, si cabe señalar que se infringe de forma clara el principio de inocencia del Sr. Rubén , dado que el Juzgador de instancia establece como pruebas hechos que no son ciertos. y dando a dichas declaraciones un valor mayor o un plus de credibilidad por el hecho de tratarse agentes de la policía nacional con carnet profesional NUM000 y NUM001 , no indicando prueba alguna en el lugar de los hechos que identifique al Sr. Rubén como autor de dicho robo, por lo que no haber acreditado en el acto de Vista dichos hechos que constan en posesión del mismo y que luego vende a mi representados, perfectamente puede dado el tiempo trascurrido haberlos adquiridos a una tercer persona y a su vez venderlos a mis representados.

Por lo que no estaríamos hablando de un delito de robo sino de receptación, lo que sería inviable a la vista de la acusación efectuada por el Ministerio Fiscal modificada en el Acto de Vista, acusar al igual a mis representados de receptación.

Señalarse que el Juzgador de instancia recoge bajo Fundamentos de Derecho Primero que apoya la fundamentación en que el Sr. Rubén cuenta con antecedentes penales. Sabido es por la parte de la jurisprudencia que por el hecho que un imputado tenga antecedentes no predispone a mayor culpabilidad de unos hechos concretos.

Por lo que respecta a la condena de mis representados por un delito de receptación, la fundamentación jurídica por lo que respecta a la condena a mis representados es prácticamente inexistente, dando por hecho que por la simple de casualidad de venderse unos móviles por menor precio, los mismos deben ser robados. Con un simple vistazo a la publicidad de internet se venden una multitud de objetos, sobre todo en telefonía móvil, por un valor aproximado de 20 o 30 €.

Entendemos que no se dan al presente los requisitos exigidos en el Art. 298.1 del C.P ., en el que se exige para que los hechos sean constitutivos de un delito de receptación el conocer que dichos objetos sean robados y se adquieran con conocimiento de dicha causa, hecho que en absoluto ha quedado acreditado de las pruebas practicadas en el Acto de Vista, ni por lo agentes de la Policía Nacional, ni por la prueba testifical del pastor, que ni siquiera viene reflejada a pesar de ser una prueba solicitada por el Ministerio Fiscal, que el mismo que además adquiere un móvil de los que se indican bajo Hechos Primero, como robados, no se aplica la misma ley para el pastor que para mis representados, porque se considera la comisión del delito por lo que respecta a mis representados, cuando al igual el mismo vende un móvil al pastor y en ese caso a pesar de haberlo adquirido por menor precio, no se considera una acción ilícita.

Esta parte quiere llamar la atención tal y como ha quedado recogida en el visionado del Acto de Vista, que mis representados tienen una gran incultura, son portugueses de clase baja, sin estudios y que carecen los dos de antecedentes penales, nunca han tenido ningún incidencia de la policía de ningún cuerpo y por el hecho de comprar de buena fe unos móviles que desconocían su procedencia y aplicando distinto rigor de los hechos, se les condena a la pena de 6 meses de prisión a pesar de contemplarse la atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6 del C.P . y más teniendo en cuenta las cantidades que mis representado abonan por escasamente 4 móviles, siendo algunos de ellos defectuosos, dado que no se ha acreditado el estado de los mismo, 100 €.

Entendemos que no queda desvirtuado de ninguna de las maneras el principio de inocencia de mis representados, valorando en el Sr. Rubén el hecho de contener en su hoja histórico penal, no aplica para eximirles de culpabilidad el hecho que mis representados carecen de antecedentes penales, ni policiales.

Por todo ello y a la vista de las pruebas practicadas y la clara erroneidad- sic - de las pruebas, dicho ello en términos de defensa, procede, seguido por sus trámites por lo que se revoque la recurrida y por lo que respeta a mis representados Sr. Simón y Sr. Victorino ,...'.

Así planteado este conjunto de alegaciones en que se sustenta el motivo de recurso que ahora examinamos, primeramente hemos de atenderos alguna zona del presente fundamento, acerca de la insusceptibilidad de apreciación, de la denunciada infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia , así como lo que atañe a la inexistencia de error de hecho en la valoración de la prueba, por lo que respecta a la argumentación en que se sustenta la condena del Señor Rubén , relación con el delito de robo con fuerza en las cosas .

El razonamiento relativo a la condena de los de las personas cuyo recurso ahora examinamos, como responsables concepto de autores de un delito de receptación previsto y penado en el art. 298.1 del Código Penal , se contiene en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de instancia en los siguientes términos :

' ... Se dan, en efecto, todos los requisitos para la existencia de este delito: perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, ausencia de participación en él del acusado, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión de tal delito y que se aproveche para sí de los efectos provenientes del mismo mediante su recepción, adquisición u ocultación.

Alega la defensa que no ha quedado acreditado que Simón y Victorino conocieran la procedencia ilícita de los teléfonos móviles que adquirieron a Rubén .

Sobre este punto hemos de tener en cuenta que, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia 8/2000, de 21 de enero , el dolo en el delito de receptación no requiere que el acusado tenga un conocimiento acabado del hecho delictivo del cual proceden los bienes que adquiere o recibe, bastando que tenga un estado anímico de certeza acerca de su procedencia de un delito patrimonial. Tal conocimiento o estado anímico constituye un hecho psicológico que, como tal, es de difícil acreditación mediante prueba directa, por lo que de ordinario debe inferirse a través de una serie de indicios, como son, por ejemplo, la irregularidad de las circunstancias de la adquisición de los efectos, el pago de un precio vil o ínfimo en relación a su valor real, la personalidad del acusado y de quien le transmitió los bienes, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia, la personalidad del vendedor y del comprador...

En el caso que nos ocupa, los acusados adquirieron a una misma persona varios teléfonos móviles nuevos (el día anterior estaban a la venta en una tienda de telefonía) por un precio más de 10 veces inferior a su valor real. Este precio irrisorio y las circunstancias anómalas de la adquisición demuestran que eran plenamente conscientes de que la procedencia de los celulares era irregular, aun cuando no conocieran los detalles del robo perpetrado pocas horas antes.'

Este razonamiento satisface cumplidamente y con creces las exigencias anteriormente reseñadas, acerca de la suficiencia, congruencia, exhaustividad y razonabilidad de las motivaciones que tanto en el plano factual como en el de la argumentación jurídica justifican el pronunciamiento condenatorio.

Las circunstancias, en las que se realizó una adquisición conjunta de los teléfonos móviles por un precio irrisorio, y los otros elementos de consideración agotados en la sentencia distancia, demuestran bien 'a las claras' y sin lugar a la especulación, el conocimiento, por las personas ahora recurrentes, de la procedencia ilícita de dichos aparatos.

Estas circunstancias, no fueron apreciadas, en el caso de otro adquirente, de uno de los teléfonos móviles sustraídos por el señor Rubén , persona frente a la quien no se ha sostenido la acusación.

Por estas razones, el motivo principal de recurso ha de ser desestimado.

De modo subsidiario, sin que según se aduce: '... ello suponga un reconocimiento',se solicita por los recurrentes, se les imponga recurrentes una condena de 3 meses por el delito de receptación. Ya que: 'ésta - condena es - más proporcional en atención de lo abonado, que carecen de antecedentes penales y policiales y su gran incultura'

El motivo subsidiario en que se sustenta recurso de apelación, tampoco puede ser acogido. En efecto, habida cuenta, de la apreciación de la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la pena impuesta, en concreto el mínimo de su extensión previsto en el número 1 del artículo 298 del Código Penal , es ciertamente la más pequeña pena susceptible de imposición, de modo que se da cumplimiento, al realizar tal determinación penológica, a la norma de dosimetría punitiva contenida en la regla 1ª del número 1 del artículo 66 del Código Penal .

TERCERO.-Dada la desestimación de los recursos de apelación interpuestos, y en aplicación de lo previsto en los artículos 240. 2 º y 901 de la LECrim , aplicable este último por razón de analogía, procede condenar a los apelantes, al pago de las costas ocasionadas en la presente apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos: A.- Por el Procurador de los Tribunales D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA , en representación Don. Rubén y B.- Por la Procuradora Dª TERESA SARASA ASTRAIN , en representación Don. Simón y Sr. Victorino , frente la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento abreviado nº 251/2012,, con fecha 12 de marzo de 2014, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a los apelantes de las costas ocasionadas en relación con sus respectivos recursos de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.