Encabezamiento
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil catorce.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado
Pedro Francisco
, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador Sr. Belmonte Crespo.
Antecedentes
1.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de Badalona incoó Diligencias Previas con el nº 2485/2007 contra
Pedro Francisco , y, una vez concluso, lo remitió a la
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que con fecha 10 de abril de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- Se declara expresamente probado que el día 10 de agosto de 2007, siendo alrededor de las 21:00 horas, el acusado,
Pedro Francisco , mayor de edad, carente de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se encontraba en el bar 'Jeto' sito en la calle Milá n° 1 de Badalona donde, al advertir la presencia policial, disponiéndose los agentes integrantes de los indicativos Besos 13 y Besos 2010, a efectuar una inspección en prevención de la venta y consumo de sustancias estupefacientes en el local ya conocido por ser un lugar de consumo y tráfico habitual, salió corriendo hacia los lavabos donde fue interceptado tras un breve forcejeo, siendo inmediatamente cacheado hallándose en su poder, dispuestas alrededor de la cintura, 6 papelinas envueltas en pañuelos de papel en grupos de dos, conteniendo sustancia blanca que tras ser analizada por el Laboratorio territorial de Drogas resultó ser cocaína, siendo la cantidad aprehendida de 2,32 gramos de cocaína y fenacetina, con una riqueza del 37% en peso expresado en cocaína base. El acusado tenía dispuesta dicha sustancia para su venta a terceros, alcanzando en el mercado ilícito un precio de 140, 18 euros. SEGUNDO.- Desde que se produjeron los hechos anteriores, en fecha 10 de agosto de 2007, hasta la celebración del acto del juicio oral, el pasado día 10 de abril de 2013, han transcurrido 5 años y 8 meses con dos diferentes períodos de paralización. Así, desde febrero de 2008 en que tuvo entrada el informe, toxicológico, analítico de las sustancias incautadas -unido a la causa por providencia de 17 de marzo de 2008 hasta 25 de agosto de 2009 en que se dictó auto de acomodación procedimental- tras el transcurso de 1 año y 6 meses. Produciéndose un nuevo plazo de paralización que se prolongó por tiempo de dos años precisos para la notificación personal del auto de apertura de juicio oral que tuvo lugar en fecha 10 de abril de 2012 y para lo cual fueron devueltas las actuaciones al Juzgado instructor por auto de fecha 28 de abril de 2010.
2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado
Pedro Francisco ya circunstanciado, como responsable penalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud en su atenuada modalidad del
artículo 368.2 del CP
, ya descrito
,con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, y por ello, le imponemos las penas de UN AÑO DE PRISIÓN con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y MULTA DE 200 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad
,así como al abono de las costas procesales causadas. Se decreta el decomiso definitivo y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas y demás efectos provenientes del delito en su día incautados cautelarmente. Dése al dinero el destino legal. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.
3.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado
Pedro Francisco
, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.-El recurso interpuesto por la representación del acusado
Pedro Francisco
, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley del
nº 1 y
nº 2 del art. 849 L.E.Cr .; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5.4 L.O.P.J ., al resultar lesionados, entre otros, los arts. de la Constitución 24.1, 24.2, 9 y 14, al amparo del
art. 852 de la L.E.Cr ., tutelando los preceptos constitucionales referidos los derechos a no ser abocados a la indefensión, a un proceso político, equitativo y con todas las garantías a la presunción de inocencia, a los medios de prueba, a interrogar en las mismas condiciones a los testigos de cargo, a la contradicción, a la tutela judicial, al principio de legalidad, al juez especial independiente y predeterminado por la ley, a la seguridad jurídica y a la igualdad, por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, con la consiguiente indefensión, derecho recogido en el
art. 24 de la C.E .
5.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó parcialmente el motivo primero y desestimó el segundo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.-Hecho el señalamiento para el falo, se celebró la votación prevenida el día 6 de marzo de 2014.
Fundamentos
PRIMERO.-En el correlativo ordinal, con sede procesal conjunta en el
nº 1 y
2 del art. 849 L.E.Cr . considera que se ha infringido en su aplicación el art. 368 C.P .
1.El recurrente no aporta absolutamente argumento alguno para justificar la escueta protesta, limitándose a reproducir el
art. 849, en los apartados primero y segundo y a añadir que el
art. 368 C.P . se ha aplicado incorrectamente.
2.Conforme a tan parco desarrollo, esta Sala de casación ha verificado la comprobación de la correcta o incorrecta subsunción de los hechos en el precepto que se reputa indebidamente aplicado y ha detectado un '
error iuris', que determinará la estimación del motivo.
En efecto el tipo aplicado al factum es el
párrafo 2º del art. 368 C.P . que impone la necesidad de rebajar la pena en un grado a la allí señalada. Se prevé una pena base de 3 a 6 años (droga que causa grave daño a la salud) por lo que la figura atenuada, en un grado inferior concretará una nueva pena de 1 año y 6 meses a 3 años. Pero como quiera que en los hechos concurre una atenuante muy cualificada (dilaciones indebidas), se debe proceder a la rebaja de nuevo de un grado de pena, quedando definitivamente señalada en un recorrido de 9 meses a 1 año y 6 meses. La pena impuesta, por fin, es de un año.
Sin embargo, y ahí es donde ha incurrido en error el Tribunal, cuando la pena señalada al delito es conjunta (privativa de libertad y multa) y la ley ordena bajar en dos grados dicha pena se está refiriendo tanto a una como a otra de las previstas por el art. 368. El
tanto del valorde la droga, según hechos probados es de 140,18 euros. Un grado inferior de dicha pena se comprendería entre 70,09 y 140,18 euros y otro grado más, de 35,045 a 70,09 entre cuyos límites debe fijarse correctamente la sanción pecuniaria.
El motivo debe estimarse parcialmente.
SEGUNDO.-En el segundo y último motivo el recurrente, con base en el
art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., verifica una relación amplia de derechos y principios contenidos en los
arts. 24.1 º y
2 º,
9 y
14 de la Constitución que reputa infringidos.
1.En el desarrollo del motivo se limita a los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, y ello por entender que el razonamiento del Tribunal sentenciador en el que se funda la condena ha incurrido en arbitrariedad o error.
Ello se debe a la inconsistencia de la prueba indiciaria, a través de la cual debía quedar plenamente acreditado que la droga poseída por el recurrente estaba destinada al consumo de terceros. A la vista de las razones ofrecidas por la sentencia es patente que la conclusión obtenida es tan abierta que en su seno cabría una pluralidad de conclusiones alternativas, sin que ninguna de ellas pueda darse como incontestablemente probada.
Desde un principio el acusado afirmó que era para su consumo y en sus diversas declaraciones, incluida la realizada en el plenario, precisó más y sostuvo que la había comprado, como expresa en la página 6ª de su recurso, para 'celebrar
su cumpleaños' ya que 'al día siguiente, 11 de agosto, era su cumpleaños, por lo que la compra fue para consumir con un grupo de amigos en la celebración ....'o las papelinas ... tenían como finalidad compartirlas en su cumpleaños entre un grupo de amigos y no la de traficar con ellas'.
2.Los argumentos impugnativos no pueden prosperar. La Audiencia ha señalado las pruebas de cargo en que basó su convicción de culpabilidad y que podemos concretar del siguiente modo:
a) Testimonio de los funcionarios de policía que describieron la actitud del acusado que se hallaba en el bar Jelo, y cuando entraron los agentes el acusado salió corriendo en dirección al servicio de caballeros, oponiéndose, con resistencia física, a la interceptación de los policías en un intento por alcanzar su objetivo de desprenderse de la droga.
b) El lugar donde fue localizado el acusado es muy conocido de la fuerza policial, por ser usual en dicho Bar la realización de transacciones de droga.
c) La concreta localización y disposición de la droga, envuelta en papel higiénico o servilletas de papel, en grupos de dos y distribuidas por la cintura del inculpado entre el cinturón y la ropa, esto es, preparada y oculta para su distribución en condiciones favorables y aptas para una entrega disimulada a potenciales clientes. Normalmente la droga para propio consumo no se guarda de esa guisa.
d) Por último la Audiencia valora la ausencia de una mínima explicación satisfactoria sobre autoconsumo, pues le hubiera resultado francamente cómodo al acusado someterse a pruebas capilares para justificar el autoconsumo, pues no consta en la causa informe alguno, ni documental médica o de otra índole que sea capaz de evidenciar su condición de consumidor.
Es cierto que corresponde a las partes acusadoras acreditar la concurrencia de los elementos típicos, pero si tal acreditamiento se lleva a cabo a través de pruebas indiciarias no puede afirmar el acusado que tales probanzas han sido débiles, si tenía en sus manos un instrumento de fácil utilización, que de ser cierta su tesis de autoconsumo, hubiera desvirtuado los indicios que apuntaban a un destino de la droga al consumo de terceros.
Téngase presente que la carga probatoria de la acusación, no impide recurrir a la defensa a fáciles probanzas de exculpación, que desvanecerían cualquier duda sobre el destino de la droga o la crearían en beneficio del reo (in dubio pro reo).
3.Junto a tales probanzas que apuntan incontestablemente a una posesión de la droga preordenada al consumo de terceros, tal convicción es reafirmada con la contundente afirmación, repetida hasta tres veces, en la página 6 del recurso del acusado en el que se dice que la droga la adquirió para consumirla con sus amigos, ya que al día siguiente 11 de agosto, efectivamente, era su cumpleaños. Pues bien, si la droga la adquiere para consumirla con sus amigos, está llevando a cabo un acto de promoción del consumo, al facilitar la sustancia tóxica a aquéllos para que la consuman, esto es, está desarrollando una conducta típica (donación), plenamente incardinable en el
art. 368 C.P .
El motivo ha de rechazarse.
TERCERO.-La estimación parcial del motivo primero hace que las costas del recurso se declaran de oficio, de conformidad al
art. 901 L.E.Cr .
Fallo
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley, con estimación parcial de su motivo primero y desestimación del segundo, interpuesto por la representación del acusado
Pedro Francisco
; y, en su virtud, casamos y anulamos la
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, de fecha 10 de abril de 2013 en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andres Ibañez
