Sentencia Penal Nº 200/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 5/2015 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM. 5/2015

PROCEDIMIENTO PENAL DE MENORES NUM. 47/2014

JUZGADO DE MENORES DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00200/2015

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a trece de Mayo de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de Menores de Burgos, Expediente Nº 47/14, seguida por un delito de Lesiones, contra los menores Efrain y Joaquín , ambos asistidos en esta instancia del Letrado D. Carlos Gutiérrez Santos, en virtud de recurso de apelación interpuesto por los anteriormente citados, figurando como parte Apelada, el Ministerio Fiscal, por vía de impugnación del recurso, habiendo sido designado Ponente el Magistrado ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Expediente de referencia, por el Juzgado de Menores de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 5 de Diciembre de 2014 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

' PRIMERO.-Probado y así se declara expresamente que sobre la una horas del día 8 de febrero de 2014, en la plaza Huerto del Rey de Burgos, los hermanos Joaquín y Efrain agredieron a Armando , de 21 años de edad, golpeándole en principio Joaquín con el hombro, dándole acto seguido un puñetazo en la cara y diversos golpes que le hicieron caer de rodillas al suelo, momento en que Efrain le dio un rodillazo en la cara.- Consecuencia de la agresión, Armando sufrió lesiones que consistieron en fractura de huesos propios nasales (hundimiento nasal derecho con desviación nasal a la derecha). Requirió para curar de tratamiento médico y quirúrgico consistente en reducción de la fractura, taponamiento anterior y ferulización. Estuvo 3 días hospitalizado y tardó en curar otros 12 días, 2 de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Armando renunció a la indemnización que le pudiera corresponder en el acto del juicio.- La asistencia sanitaria prestada a Armando a cargo del Complejo Asistencial de Burgos perteneciente a SACYL ha ascendido a la cantidad de 1.111,24 euros.-

SEGUNDO.- Efrain , nacido el NUM000 de 1998, al igual que su hermano Joaquín , pertenece a una familia compuesta por ambos padres y cuatro hermanos. Las relaciones entre los miembros de la familia parecen cordiales, con buenos niveles de comunicación, si bien los modelos de comportamiento proporcionados por los padres son excesivamente flexibles. Sus relaciones sociales son breves, prefiriendo compartir su ocio con su hermano u otros miembros de su entorno socio-familiar. El presenta año realiza un PCPI de electricidad, pero los contenidos le resultan difíciles, siendo su intención abandonar esta formación y matricularse el curso próximo en un PCPI de mecánica. Efrain posee habilidades sociales básicas y un potencial cognitivo bueno de cara a trabajar con él el fortalecimiento de estrategias de autocontrol, alternativas a la resolución de problemas interpersonales no agresivas, análisis de la propia conducta y sus consecuencias, capacidad empática, etc.-

Joaquín , nacido el NUM001 de 1996, pertenece a una familia compuesta por ambos padres y cuatro hermanos. Las relaciones entre los miembros de la familia parecen cordiales, con buenos niveles de comunicación, si bien los modelos de comportamiento proporcionados por los padres son excesivamente flexibles. A nivel social, es un joven con pocos amigos estables; sus amistades pertenecen a su medio socio-cultural y principalmente a su entorno familiar. Joaquín ha sido deportista y practicante de artes marciales hasta hace poco tiempo, llevando actualmente una vida más sedentaria. A nivel escolar se ha encontrado desmotivado, abandonando finalmente la formación. Actualmente colabora en la empresa familiar de construcción. Joaquín posee habilidades sociales básicas y un potencial cognitivo bueno de cara a trabajar con él el fortalecimiento de estrategias de autocontrol, alternativas a la resolución de problemas interpersonales no agresivas, análisis de la propia conducta y sus consecuencias, capacidad empática, etc.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, acuerda literalmente lo que sigue:

'FALLO:Se declara a los menores Efrain Y Joaquín autores de un DELITO DE LESIONES del artículo 147.1 del Código Penal , cometida en la persona de Armando ; procediendo imponerle a cada uno de los menores Joaquín y Efrain la medida de 100 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad. Y ello con los objetivos señalados por el Equipo Técnico en su informe y los señalados en el fundamento de derecho cuarto.

Igualmente procede condenar a los menores Efrain Y Joaquín a satisfacer a satisfacer a la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN la cantidad de cantidad de 1.111,24 euros como importe de la asistencia sanitaria prestada a Armando como consecuencia de la ilícita actuación protagonizada por los menores expedientados. Y ello con la responsabilidad civil solidaria de los padres de los menores D. Alejandro , y DÑA. Camila .

Se tienen por RENUNCIADO al perjudicado Armando , a la indemnización que con motivo de los hechos le pudiera corresponder, procediendo en su consecuencia tener por desistido al Ministerio Fiscal.

Produce DEDUCIR TESTIMONIO respecto a los testigos Felipe , Millán , Carlos Ramón y Aureliano , por si hubieran incurrido en su declaración un delito de falso testimonio.

Se condena a los menores expedientados al pago de las costas causadas.

Contra la presente resolución, que se notificará al menor, a su letrado, al perjudicado y el Ministerio Fiscal podrá interponerse recurso de apelación en los cinco días siguientes al de su notificación ante la Audiencia Provincial de BURGOS, debiendo ser presentado ante este Juzgado.

Así, por esta mi resolución, lo pronuncio, mando y firmo.'.

T ERCERO.- Por la defensa de los referidos menores, bajo la dirección técnica aludida, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de Apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia y, admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos se celebró vista de Apelación en fecha 12 de Mayo de 2015, turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendiente para resolución.

Se aceptan sustancialmente los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia en lo que no se oponga a lo establecido en la fundamentación y parte dispositiva de la presente resolución.

PRIMERO.- Por la defensa de los referidos menores se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Menores de Burgos, de fecha 5 de Diciembre de 2014 , que condenaba a los recurrentes como autores del delito de lesiones objeto de acusación definitiva en el acto del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal.

En primer lugar, alega la dirección técnica de los referidos menores, que se ha producido Error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, al considerar que existe incorrecta fijación de los hechos probados, que resultan incongruentes y contrarios a las reglas de la sana crítica, pues -según se dice-, fue el denunciante Armando el que llevó a cabo la agresión ilegítima en la persona de Joaquín y su amigo Aureliano .

En segundo lugar, alega infracción en la aplicación de los fundamentos de derecho, al considerar que debió apreciarse por la juzgadora de instancia la existencia de la agresión ilegítima por parte del denunciante, tal y ncomo corroboraron los testigos que depusieron a instancia de los denunciados.

Por todo ello, interesa que, con revocación de la sentencia de instancia, se absuelva a los denunciados del delito objeto de acusación.

SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Constitucional 14 de marzo de 2005 indica que el derecho a la presunción de inocenciase configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos(entre otras, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3 ; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 222/2001, de 5 de noviembre, FJ 3 ; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 2 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5).

Bajo el marco de esta primera premisa Constitucional referente a la necesidad de desvirtuar la presunción de inocencia para llegar a un fallo condenatorio, como es el caso que nos ocupa, debe iniciarse la revisión de los motivos de recurso, comenzando por el alegado error en la valoración de la prueba,ya que en su existencia se sustenta la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocenciareconocido en el art. 24 de la Constitución .

En este sentido, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional de la que debe partirse para tener en cuenta los límites en que debe desenvolverse la revisión por el Tribunal a quem. Así la STTC de 14 de Marzo de 2005 establece que:

'Por otra parte, con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba, deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el 'factum' de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna.

Así mismo, por parte del órgano 'Ad quem 'deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E.Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez 'a quo', sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a , las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales'.

TERCERO.- Desde dicha portada fáctica y jurídica y, teniendo en cuenta los límites jurisprudenciales señalados, debemos entrar en el análisis del sustrato formal y material del recurso, en coherencia intrínseca con los motivos impugnatorios invocados en el escrito de recurso por la defensa técnica de los referidos menores.

En este sentido, alega el recurrente, como primer motivo impugnatorio, que el error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, viene asentado en la consideración, planteada en el la vista celebrada en esta instancia, de que existe incorrecta fijación de los hechos probados, que resultan incongruentes y contrarios a las reglas de la sana crítica, pues - según se dice-, no resulta comprensible que unos menores con buena adaptación social puedan agredir violentamente a alguien 'sin mediar palabra', ni motivo ni provocación previa suficiente, cuando, en realidad, los únicos agredidos por el denunciante fueron Joaquín y su amigo Aureliano .

Por su parte, la Juez 'a quo', tras valorar la prueba en la forma que determina el art.741 de la LECr ., llega a la conclusión de que, en el presente supuesto, valorando las pruebas practicadas en el acto del juicio oral (pruebas que se centran en la declaración de la víctima y de un conjunto de indicios que se derivan de la prueba documental consistente en el atestado policial, y partes de asistencia médica del denunciante, junto con ciertos datos que se desprenden de las declaraciones de los expedientados), existe la convicción inequívoca de que procede el dictado de una sentencia condenatoria para ambos menores, considerando que los hechos declarados probados constituyen un delito de lesiones de artículo 147.1 del Código Penal , en la persona de Armando , a quien golpeó en principio Joaquín en el hombro, dándole acto seguido un puñetazo en la cara y diversos golpes que le hicieron caer de rodillas, momento en que Efrain le dio un rodillazo en la cara, causándole la fractura de los huesos propios nasales.

De hecho, para llegar al juicio cognoscitivo ahora impugnado, la juzgadora de instancia asienta su convicción cognoscitiva en los siguientes elementos probatorios:

1º/La declaración que la víctima, Armando , que, por su verosimilitud, persistencia (mantuvo la misma versión de los hechos al declarar en Comisaría y en el acto del juicio) y coherencia, viene dotada de credibilidad y alcanza el convencimiento del Juzgador sobre la realidad de la denuncia interpuesta, y sobre la forma en que se sucedieron los hechos.

2º/El reconocimiento implícito de los hechospor parte de ambos Menores, quienes reconocieron haber tenido un incidente con Armando , que fue el agresor, manifestando que ellos se ciñeron a defenderse de la agresión recibida de la otra parte.

3º/Que las lesiones sufridas por el denunciante fueron objetivadas por el parte de sanidad y por el informe médico forense

4º/Finalmente, resta credibilidad a los testigos que declararon a instancia de los denunciados ( Felipe , Millán , Carlos Ramón y Aureliano ) que si bien negaron que por parte de sus amigos hubiera agresión, si que vinieron a reconocer al menos que intervinieron Joaquín y Efrain para separar,

Así pues, resulta evidente cómo existe una notable diferencia entre la valoración que hace la Defensa de los recurrentes de la prueba y la que realiza la juzgadora de instancia. Sin embargo, y pese a que parece considerar erróneo todo el razonamiento lógico y deductivo llevado a cabo por la Juzgadora de instancia, no ha conseguido señalar en qué contradicciones, arbitrariedades o disquisiciones faltas de lógica ha incurrido al valorar las pruebas tenidas en cuenta para conformar el juicio de certeza que se predica en la sentencia recurrida.

Dos circunstancias deben señalarse a los recurrentes a este respecto.

En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la 'juez a quo' y que deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por la juzgadora de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de los testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia.

Como se ha dicho, no es facultad de esta Sala revisar la apreciación hecha por la juez 'a quo' de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que de la misma tuvo con exclusividad la juzgadora de instancia.

Pues bien, revisado el juicio lógico realizado por la Juez de instancia, esta Sala no encuentra ningún argumento falto de lógica o incompatible con la razón y la sana experiencia, sino que debe confirmarse la valoración probatoria realizada por la Juez de instancia, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.

CUARTO. - Cuestión diferente, una vez admitida la valoración realizada por la juez 'a quo', es la de determinar si -como sostiene el recurrente-, se ha producido infracción de los fundamentos de derecho, al considerar que debió apreciarse por la juzgadora de instancia el hecho de que fue el denunciante el que agredió a los menores expedientados.

Para valorar dicha cuestión hay que tener en cuenta que, en el caso ahora examinado, la Juzgadora de instancia llega a la conclusión de que los acusados agredieron a la víctima -uno con un puñetazo en la cara, y el otro con un rodillazo, que impactó en la cara cuando el denunciante se encontraba caído de rodillas al suelo-, y que a causa de esa agresión se produjo un menoscabo físico en la vícitma que es objetivamente imputable a la acción desplegada por los denunciados, necesitando el agredido para su curación tratamiento médico o quirúrgico, que hacen a la acción merecedora del reproche penal interesado por el Ministerio Fiscal, es decir, del delito de lesiones del art. 147.1 CP .

De hecho, la juzgadora de instancia, para aplicar el párrafo 1º y no el 2º del art. 147 del CP , tiene en cuenta que concurren todos los elementos necesarios para estar en presencia de esta infracción, tal y como se deriva de las pruebas documentales aportadas (partes de sanidad e informe médico forense del denunciante), que no han sido impugnados, y así:

1/ el elemento objetivo integrado por el menoscabo en la integridad física de un tercero, bien jurídico protegido en el delito de lesiones, causando en el mismo un daño físico (fractura nasal, lesión que requirió para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico consistente en reducción de la fractura, taponamiento anterior y ferulización y que tardó en curar 12 días, de los que 2 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales);

2/ el elemento subjetivo, esto es, dolo o propósito de lesionar la integridad física ajena, lo que se presume del mismo acto causador de las lesiones, puñetazo en la cara con el puño y rodillazo.

Todo lo cual incide en la petición subsidiaria que parece latir en el escrito impugnatorio de que no se puede imponer a los menores medida alguna y menos la establecida en la sentencia de 100 horas de prestaciones en beneficio de la Comunidad, para lo cual, cabe recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que establece que, ' únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios '( TS A 8 Nov. 1995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1988 , 25 Feb. 1989 1989/2070 , 5 Jul. 1991 , 7 Mar. 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1993 , que ' la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable' , en análogo sentido TS S 12 Jun. 1998.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3 ; 43/1997, de 10 de marzo , FJ 6), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio , FJ 3).

A este respecto, el artículo 72 del Código Penal dispone que ' los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

Por otro lado, a la hora de valorar si la extensiónde la pena impuesta en la sentencia recurrida es desproporcionada o no, hay que partir de que, al no haber agravantes ni atenuantes se debe acudir al artículo 66. 1. párrafo 6º del CP .,que establece que: ' 6ª) Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

En definitiva, el juez de instancia puede recorrer la pena en toda su extensión pero con la obligación de individualizarla y motivar la extensión impuesta, siempre que no se haya impuesto la pena en su mínima extensión .

Pues bien, en el caso ahora examinado, la juez de instancia motiva la extensión de la pena en base a la aplicación del párrafo 1º del art. 147 del CP , en atención a la gravedad del hecho, así como al desvalor de la acción, y el interés jurídico vulnerado, imponiendo la pena dentro de los límites del art. 147.1 CP , sin que esta Sala, por las razones argumentadas, pueda entrar a revisar dicha calificación jurídica y, mucho menos, la pena, dado que el reproche penológico a la acción antijurídica acreditada es facultad de la juzgadora de instancia que, en este caso, considera que debe imponerse a los menores un reproche jurídico penal, dado que resulta inequívoco que fueron los autores de las lesiones por las que la víctima fue asistida facultativamente.

Por otro lado, a la hora de fundamentar la infracción de fundamentos de derecho, la defensa de los recurrentes también parece considerar -aunque lo menciona así expresamente- que se ha producido infracción del art. 21.1 del CP , en relación con el art. 20.4 del mismo texto legal , por inaplicación de la eximente incompleta de legítima defensa.

A este respecto el Tribunal Supremo viene manifestando en sentencias como las de 12 de Mayo de 2005 , 6 de Junio de 2008 y 27 de Septiembre de 2009 que, 'La doctrina y la jurisprudencia de esta Sala, se ha preocupado de diferenciar la falta de necesidad de la defensa, de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión. La primera, esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, que conduce al llamado efecto extensivo o impropio, en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que ningún caso puede hablarse de legítima defensa.

En la segunda , si falta la proporcionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso intensivo o propio.Cuestión compleja, pues como ya dijeron las Sentencias de esta Sala de 30 de Marzo , 26 Abril de 1.993 , 5 y 11 Abril , 15 Diciembre 1.995 y 4 Diciembre 1.997 , la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se vé sometido por la agresión.

Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no solo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en si, sino también el uso de que él se hace y la existencia o no de otras alternativas, de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva ex ante.' .

En relación con esta concreta cuestión, la juzgadora de instancia deniega la aplicación de la eximente ahora invocada por los menores, al no concurrir las condiciones que tienen que concurrir para hablar de legítima defensa, dado que, aunque puediera hablarse de una pelea mutuamente consentida, lo cierto es que los menores tuvieron una participación activa en la pelea, y por ello nunca puede exonerarse ni atenuarse la responsabilidad a los menores expedientados.

El ius retorquendi, o el derecho a defenderse de la previa 'agresión recibida', justifica a contestar con un acto de semejante entidad y en el mismo momento en que la agresión se está recibiendo, de tal manera que al insulto se le contesté con el insulto, a la amenaza con la amenaza y al acto de violencia física, como último recurso y siempre que si no sea posible repelerla, con otro de semejante entidad, pero no justifica la actuación del menor. La agresión de la que dijeron haber ser víctimas los menores, por parte de Armando ,, en el peor de los casos y cuando no hubiera podido repelerse de otra forma podía haber sido contestado con un empujón, pero nunca con un puñetazo en la cara y con un rodillazo mientras aquel se encontraba de rodillas en el suelo.

Para que concurra legítima defensa,causa excluyente de la antijuricidad que determina la exención de responsabilidad criminal ( artículo 20,4 del CP ), es preciso que exista una agresión ilegítima, que determine la necesidad de defenderse por parte de quien la sufre (de una forma adecuada y/o proporcional) y que no exista provocación suficiente por parte del defensor. Por agresión ilegítima debe entenderse no sólo el acto físico o de fuerza o de acometimiento material ofensivo, sino también toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, y en el presente caso, a tenor de la prueba practicada no consta que concurra. Por otra parte, es necesario que sea necesario y el único posible el medio empleado para impedir o repeler la agresión, lo cual constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamiento defensivo, y desde luego en el caso de autos se representan muchas más formas de repeler la agresión que la que hubiera sido desplegada por los menores, y que van desde el abandono del lugar a un acto de lesión física mucho menos lesivo.

Desde luego que ninguna de los requisitos concurren en el presente caso, dado, no solo que no se ha acreditado tal agresión previa por parte de Armando , ni la intensidad de la acción y, en todo caso, no puede perderse la perspectiva de que fue agredido por los dos menores, lo que enerva de plano la eximente o atenuante de legítima defensa.

Así pues y, aplicando la anterior jurisprudencia al supuesto de autos, debe concluirse que no quedó probado en el plenario, atendiendo a la valoración de la prueba realizada por la jueza 'a quo', que se diera la circunstancia de agresión ilegítima ante la cual los inculpados se vieran en la necesidad de defenderse. Ello es así porque, del relato de los hechos probados se induce que, en ningún caso, queda acreditado la agresión en la que los recurrentes pretenden sustentar la aplicación de dicha eximente.

Por tanto, a la vista del resultado lesivo, la agresión ilegítima que constituye la base de la eximente de legítima defensa no ha quedado en consecuencia probada por quien alega dicha circunstancia exculpatoria.

En cuanto a la necesidad de la defensa y proporcionalidad de los medios usados, debe tenerse en cuenta que eran dos agresores, con lo que el inculpados actuaron de forma desproporcionada, sin la existencia de necesidad de defenderse, lo que deberá llevarles reflexionar lo que supone el respeto como eje fundamental de las relaciones humanas y sobre el hecho de que existen medios alternativos de resolución de conflictos.

Desde dicha portada fáctica y jurídica, es claro que no estamos ante un error de valoración judicial de la prueba practicada, sino ante un vano intento de sustituir dicha valoración libre, racional, imparcial y motivada por la propia de parte; máxime cuando en esta segunda instancia no se ha propuesto ni practicado prueba alguna, con virtualidad eficiente como para enervar la libre valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, en base a la inmediación desgajada de la valoración cognoscitiva emanada de las declaraciones ofrecidas por todas las personas comparecientes en el acto del juicio oral.

En consecuencia y, la vista de las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo que quedan, además, reforzadas por las anteriores consideraciones, debe concluirse que éstas han sido verificadas conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y, al amparo del art 741 LECr ., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento.

Por ello, teniendo en cuenta que para desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que existan pruebas de cargo a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos, debe concluirse, en el mismo sentido que lo argumentado por la juez 'a quo', en la virtualidad acreditada de que, en el presente caso, existe prueba suficiente como para justificar la condena postulada por el Ministerio Fiscal.

En consecuencia, admitida la virtualidad de la valoración de la prueba verificada por la juzgadora de instancia, debe concluirse que existe prueba directa suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna , sin que se se observe infracción de éste principio constitucional,

En definitiva, no se observa error en la aplicación de los fundamentos de derecho.

Todo lo cual, lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

QUINTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por los menores recurrentes, procede imponer al mismo las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que, en este particular, rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN,interpuesto por los menores Efrain y Joaquín , asistidos en esta instancia por el Letrado D. Carlos Gutiérrez Santos, contra la sentencia dictada por la ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Menores de Burgos, en el Expediente nº 47/14 , de fecha 5 de Diciembre de 2014, CONFIRMÁNDOSE el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia recurrida, imponiéndose las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.