Sentencia Penal Nº 200/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 56/2015 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 56/2015

Procedimiento Abreviado 275/2014

Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº 200/2015

Tribunal.

Magistrados,

Ángel Martínez Sáez. (Presidente).

Antonio Fernández Mata

María Espiau Benedicto

En Tarragona, a 26 de junio de dos mil quince.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de Apelación interpuesto por la SRA. Lucía , representada por el Procurador Sra. Mercè Pallach Olivé y defendido por el Letrado Sr. Peña Gasio, contra la Sentencia de fecha de 16 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Tarragona en el Juicio Oral nº 275/14 seguido por delito de PERMANENTE DE ABANDONO DE FAMILIA en su modalidad de IMPAGO DE PENSIÓN ALIMENTICIA en el que figura como acusada Doña. Lucía y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Antonio Fernández Mata.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

' En atención a la prueba practicada, con arreglo a la valoración probatoria efectuada en esta resolución, se tiene por probado que:

Lucía , mayor de edad, sin antecedentes penales a efectos de reincidencia en el momento de los hechos, en virtud de Auto de fecha 02 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Vendrell en procedimiento de nº 267/2012, venía obligada a satisfacer en concepto de prestación alimenticia a favor de sus hijos menores de edad la cantidad de 75 euros mensuales.

Por Sentencia de 4 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Vendrell en procedimiento de Divorcio Contencioso nº 86/2012, se le impuso la obligación de satisfacer en concepto de prestación alimenticia a favor de su hija menor de edad la cantidad de 105 euros mensuales.

Lucía dejó de abonar íntegramente, pudiendo hacerlo sin dejar de satisfacer sus necesidades básicas y atender a sus obligaciones, las mensualidades corrientes de los meses de abril de 2013 a octubre de 2013 y de abril a agosto de 2014, periodo temporal en el que estuvo trabajando por cuenta ajena para la mercantil CAMPING SANT SALVADOR, S.L. cobrando una retribución por su trabajo y sin que tuviera deudas y cargas a su costa en dicho periodo temporal.

Lucía , en el periodo comprendido entre el octubre de 2012 a abril de 2013 y de octubre de 2013 a abril de 2014, así como de septiembre de 2014 en adelante, periodos imputados por el Ministerio Público, no prestaba actividad laboral retribuida de la que se tenga conocimiento, desconociéndose sus recursos económicos.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Lucía COMO AUTOR DE UN DELITO PERMANENTE DE ABANDONO DE FAMILIA del artículo 227 del Código Penal , NO CONCURRIENDO CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL, A LA PENA DE MULTA DE 6 MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE 2 €, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago del artículo 53 del Código Penal , Y AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES.

IGUALMENTE, DEBO CONDENAR Y CONDENO A Lucía A QUE INDEMNICE EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR LAS PENSIONES ALIMENTICIAS DEBIDAS POR LAS MENSUALIDADES DEBIDAS POR EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE LOS MESES DE ABRIL DE 2013 A OCTUBRE DE 2013 Y DE ABRIL A AGOSTO DE 2014, UN TOTAL DE 1.260 €.'.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña. Lucía , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal en fecha 15 de abril de 2015 presento escrito de impugnación del recurso.

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia dictada en la instancia que condena a Doña. Lucía como autor de un delito de abandono de familia ( art. 227 CP ), se alza la condenado interponiendo recurso de apelación en el que alega, inicialmente error en la valoración de la prueba considerando la falta de capacidad económica suficiente para satisfacer las prestaciones alimenticias a favor de sus hijos menores establecida en sentencia de divorcio de fecha 4 de julio de 2013 , además de entender que no venía obligado a satisfacer al denunciante cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos hasta finales de julio de 2013 en atención la auto de medidas provisionales de fecha 2 de octubre de 2012 que determina que ambos progenitores debían compartir los gastos de manutención sin fijación de pensión alguna, entiende por ello que no concurriría el elemento subjetivo de la infracción penal, considerando a su vez que el hecho de que la acusada haya abonado diferentes cantidades e incluso haya realizado múltiples abonos en mano, sin facturas, corrobora tal falta de intención o dolo de abandono de la misma.

Por su parte, el Ministerio Fiscal impugna el recurso, solicita la confirmación de la sentencia de instancia, al considerar que la apreciación de la prueba consignada en la sentencia de instancia es ajustada a Derecho.

Segundo.-Delimitado el primero de los objetos del recurso de apelación interpuesto debemos entrar a valorar si ha existido una errónea valoración de la prueba por parte del juzgador ad quo, en relación en primer lugar a la obligación de pago de pensión alimenticia desde el periodo comprendido de abril de 2013 a octubre de 2013, entiende que el auto de medidas provisionales de fecha 2 de octubre de 2012 (DU 267/12 )no fija pensión alimenticia alguna a cargo de la acusada, únicamente la obligación de la acusada de ingreso en cuanta conjunta con el denunciante de la cantidad de 75 euros en concepto de gastos ordinarios de ropa, calzado o libros.

No cabe duda que la resolución que alude la apelante de fecha 5 de octubre de 2012 si bien indica la no necesidad de establecer cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos, establece un importe para cada uno de los progenitores en atención a sus capacidades económicas para sufragar los gastos de ropa, calzado y libros. Concretamente la Sra. Lucía la cantidad de 75 euros y el Sr Vicente la cantidad de 250 euros. Y ello es así por que la obligación de alimentar a los hijos es esencial y primaria, de inexcusable cumplimiento, ya que la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades, artículo 39 CE que dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la potestad ( art. 236-17.1 del Código CC ), careciendo de eficacia cualquier acuerdo que pretenda liberar a un progenitor de su cumplimiento o que suponga una renuncia a recibirlos, ( art. 237-12 C CC ), en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 .

Y así lo entendió la juez que adopto la resolución de fecha 5 de octubre de 2012,determinado la cantidad con la que cada progenitor debía contribuir con los gastos ordinarios de ropa, calzado y libros ( STS de 3 de enero de 2008 ),que evidentemente se incluyen en el concepto de alimentos conforme a lo dispuesto en el artículo 237.1 del Código Civil de Catalunya y, de facto la apelante era la única cantidad que abonaba durante estos años en concepto de calzado, ropa y libros de sus tres hijos, por lo que este motivo de recurso debe desestimarse

Tercero.-En cuanto a la capacidad económica del hoy apelante, motivo principal en que se sustenta el recurso, para con ello en su caso valorar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal por el que resulta condenado el hoy apelante. Se cuestiona dos aspectos, el primero, el pago, es decir, el abono en mano de la apelante al denunciante de la pensión alimenticia de abril a octubre de 2013, añade que de julio a agosto de 2014 se procedió al embargo judicial de dicho periodo y de abril a junio agosto de 2014 estaba impedida económicamente para poder cumplir con el abono de la pensión de alimentos

En relación con dicho motivo devolutivo debe destacarse que la decisión a la que se llega en instancia se basa en una valoración razonable de los medios probatorios que impide su revisión a este Tribunal de apelación, de conformidad a la doctrina constitucional contenida en la STC 167/2002 (reiterada , en las sentencias 200/2002 , 118/2003 , 6/2004 , 105/2005 ). El motivo no puede prosperar.

El cuadro probatorio sobre el que se sostiene la declaración de condena resulta suficiente, cuestionando únicamente la parte hoy apelante, que la prueba practicada en el plenario haya acreditado una voluntad de incumplimiento por parte del apelante dado que abono en mano la pensión alimenticia de abril a octubre de 2013 y el período comprendido entre julio a agosto de 2014 se procedió al embargo judicial. En el acto del plenario ha resultado acreditado por un lado el deber que contrajo el apelante de abonar la pensión de alimentos a favor de sustres hijos menores, la cuantía de dicha pensión mensual-75- euros( de abril de 2013 a junio de 2013) y 105 euros ( de julio a octubre de 2013 y de abril a agosto de 2014) y el impago por parte del acusado de tal pensión de alimentos durante las fechas indicadas, que el juzgador de instancia declara como probadas.

Debemos destacar la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia en la resolución recurrida, en la que analiza de forma pormenorizada la declaración del denunciante y aquellos requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerarla hábil para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y, la situación económica del hoy apelante, quien en el acto del juicio manifestó tener la conciencia muy tranquila al haber abonado todas las cantidades por entrega en mano al denunciante cuando a podido y que ya dijo desde un principio que no podía satisfacer las cantidades mínimas que le impusieron mediante resolución judicial.

Así la apelante presenta un problema de razonable distribución y administración de las cargas probatorias en relación a lo manifestado en su descargo, nada de ello a quedado mínimamente acreditado, ni tan siquiera se propuso ni se ha propuesto prueba sobre dichos extremos, cuando era de fácil producción.

Por tanto, el conjunto de las pruebas han sido valoradas por el juzgador de instancia en su sentencia, de forma lógica, sin que se aprecie ningún tipo de arbitrariedad o no valoración de los medios probatorios practicados, por lo que no procede entrar a revisar la valoración de dichas declaraciones realizadas por el juez bajo los principios rectores del proceso penal de oralidad inmediación y contradicción, debiendo valorarse si la sentencia yerra o no a la hora de valorar los medios de prueba y la capacidad económica del acusado.

Por otro lado, en cuanto a la imposibilidad de pago aducida por la parte apelante debemos destacar que el delito por el que viene condenado el recurrente se configura como un delito de omisión, que trata de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone.

La posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta resulta exigible en cuanto elemento de la acción típica, toda vez que cuando el agente se encuentre en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluiría la capacidad de acción que ha de estar presente en los comportamientos omisivos, puesto que solo cabe afirmar la comisión del delito cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla, así como también afectaría a la voluntariedad de la conducta típica, sin perjuicio de que dicha situación también pudiera encuadrarse en algunos supuestos de ausencia de antijuridicidad o de culpabilidad (situación de estado de necesidad o de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto), categorías que no deben confundirse, ni anteponerse (acción típica, antijurídica, culpable y punible), correspondiendo a las partes acusadoras la carga de acreditar la acción típica. Sin este primer eslabón, nada incumbe acreditar a la defensa, y sólo en el caso de que se acredite la posibilidad de cumplimiento, incumbe a la defensa probar la ausencia de antijuridicidad o de culpabilidad (por ejemplo, la concurrencia de un estado de necesidad por haber destinado sus ingresos al sostenimiento ineludible de unos hijos en detrimento de otros, etc.).

En el caso presente, el recurrente impugna la concurrencia del tercer requisito ya descrito, esto es, que cuando dejo de abonar la prestación alimenticia debida en favor de sus tres hijos, es porque no desarrollaba actividad profesional.

De la prueba documental obrante en autos, junto con su propia declaración se desprende, tal y como acertadamente motiva el juzgador de instancia, toda una serie de indicios que nos deben llevar la a conclusión univoca de que la conducta omisiva del propio acusado era sin duda intencionada o dolosa. Por un lado la vida laboral del mismo demuestra que ha estado percibiendo la cantidad de 500 euros mensuales por su laboral para la mercantil Camping Sant Salvador SL durante los meses de abril a octubre de 2013 y de abril a agosto de 2014. Es decir el mismo durante el periodo de incumplimiento ha percibido ingresos que en principio no impedirían el abono de la pensión de alimentos fijada en sentencia.

Por último en cuanto al error en el calculo del importe de la pensión de alimentos fijada en concepto de responsabilidad civil al entender que no devengaba hasta la fecha de la firmeza de la sentencia civil de divorcio.

En este sentido, la Sección 1ª de nuestra Audiencia Provincial de fecha 14 de noviembre de 2012 ( ROJ: AAP T 1324/2012) recoge la doctrina jurisprudencial iniciada por la STS de 8 de abril de 1995 al amparo del artículo 148 del CC y artículo 262 del CF que establece como fecha de la reclamación judicial como momento a partir del cual se adeudan los alimentos y la no fecha de la firmeza de la sentencia que los determina.

De lo expuesto anteriormente, la Sala infiere la voluntad de impago típica que exige el precepto penal precisamente de las circunstancias económicas puestas de manifiesto anteriormente, por lo que esta Sala considera la sentencia de instancia plenamente ajustada tanto en su valoración probatoria, como en la calificación jurídica contenida en la misma.

Tercero.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º LECrim .

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Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña. Lucía , y CONFIRMAR la sentencia de fecha 16 DE FEBRERO DE 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus Rollo 275/2014 declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.