Sentencia Penal Nº 200/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 35/2015 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 24 de Barcelona. D. P. nº 5128/2009

Rollo de Sala nº 35/15-C

SENTENCIA

Ilmo Sr. Presidente

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

Ilmos Sres Magistrados

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ

En Barcelona a dieciséis de marzo de dos mil dieciseis.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público la causa registrada como D. P. nº 5128/09 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, Rollo de Sala nº 35/15, sobre delitos de intrusismo profesional, estafa y apropiación indebida, contra el acusado Benigno , con DNI/Pasaporte nº NUM000 , nacido en Francia el NUM001 de 1939, hijo de Diego y Clara , vecino de Barcelona, c/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª Marta Pradera Rivero y defendido por el Letrado D. Roberto Pérez Frechoso, habiendo sido igualmente parte, como acusación particular, D. Imanol , representado por el Procurador D. Javier Mundet Salaverría, y defendido por el Letrado D. Eric Ventura Jiménez, y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 8 de marzo del año en curso y con el resultado que consta en el documento electrónico obtenido por el sistema de grabación Arconte, que constituye a todos los efectos el acta del juicio, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D. P. nº 5128/09 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, seguido contra Benigno , circunstanciado precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 7 de abril de 2015, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de intrusismo profesional comprendido y penado en el art. 403 del C. Penal en relación de concurso ideal del art 77 de dicho texto legal con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.5º del C. Penal , reputando responsable criminalmente de los mismos, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando por el delito de intrusimo la pena de diez meses de multa con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art 53 del C. Penal para caso de impago y por el delito de estafa la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de nueve meses con cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art 53 del C. Penal para caso de impago, y pago de costas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a D. Imanol en la cantidad de 96.000 euros.

TERCERO.-La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de intrusismo profesional comprendido y penado en el art. 403 del C. Penal , un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.5º del C. Penal y un delito de apropiación indebida del art 252 del C. Penal , todos ellos en relación de concurso ideal del art 77 de dicho texto legal , reputando responsable criminalmente de los mismos, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando por el delito de intrusimo la pena de diez meses de multa con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art 53 del C. Penal para caso de impago, por el delito de estafa la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de doce meses con cuota diaria de doce euros y por el delito de apropiación indebida, la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de doce meses con cuota diaria de doce euros, y pago de costas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a D. Imanol en la cantidad de 119.980'85 euros, de los que 96.000 lo sería por el daño emergente derivado de la cantidad retenida máseal interés legal de dicha cantidad hasta el día de la interposición de la querella, 4.690'85 euros, y por lucro cesante 19.200 euros, calculados en un proporcional y provisional 20% de la cantidad ilegítima sustraída, más 6.000 euros por daños morales.

CUARTO.-La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarle autor de delito alguno. Subsidiariamente, de ser condenado, concurrirían las atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño causado.

RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA, que:

PRIMERO.-El acusado Benigno , mayor de edad y sin antecedentes penales, entró en contacto a mediados de 2007 con D. Imanol una vez un hijo de aquél manifestó a este último que su padre era una persona que operaba en bolsa, expresando el Sr Imanol a raíz de la comunicación con el Sr Benigno su voluntad de invertir en el Mercado de Valores una cantidad dineraria de la que disponía al haber recibido una indemnización de su anterior trabajo, inversión que se materializaría a través de la sociedad de Inversión estadounidense 'Terra Nova Finantial'.

SEGUNDO.-Así las cosas, el 20 de julio de 2007 el Sr Imanol ingresó la cantidad de 96.000 euros (equivalentes a 132.234'60 dólares) en la cuenta nº NUM004 de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, cuenta que aperturó dicha persona en aras a llevar a término la inversión reseñada que sería gestionada por el acusado, transfiriéndose dicha suma el 24 de julio siguiente al Banco estadounidense 'Harris Trust & Saving Bank of Chicago' a favor de la mercantil R.J. O'Brien & Associates Inc, desde donde se remitió finalmente el dinero a la cuenta bursatil TNT90754 de la sociedad Terra Nova Finantial que operaba como Broker, cuenta que figuraba a nombre del inversionista Sr Imanol , si bien era gestionada por el acusado Sr Benigno , pudiendo el primero comprobar telemáticamente en cualquier momento el estado de la inversión.

TERCERO.-Tal inversión generó durante el primer mes un beneficio de 20.100 dolares, equivalentes a 14.837'63 euros, que fue ingresado el 20 de agosto de 2007, repartiéndose el mismo entre el acusado y el Sr Imanol en la proporción que habían convenido, a saber 60 por ciento de la ganancia para el primero, quien sólo cobraría en caso de ganacias, y 40 por ciento para el segundo, no generando beneficio alguno la inversión durante los dos meses siguientes, situación que generó desazón e intranquilidad en el inversionista, quien trató de obtener una garantía de que cualquiera que fuera el devenir de la inversión, no perdería el importe de la misma, consiguiendo así que el Sr Benigno se aviniera a suscribir con él en fecha 30 de octubre de 2007 un documento bajo la denominación de 'Contrato de Cuentas en Participación entre personas físicas' confeccionado por el propio acusado, dejándose constancia de que éste ostentaba la condición de gestor y el Sr Imanol de inversor, en el que, tras manifestarse que el gestor tenía como actividad principal corredor de bolsa y deseaba realizar la misma, en tanto el inversor quería aportar cierta cantidad de dolares a invertir en el Chicago Mercantil Exchange para ser negociados por el gestor, inversión que como ha quedado declarado se había producido ya en el mes de julio de 2007, vinieron a convenir como fecha de duración del contrato la de un año a contar desde el 1 de agosto de 2007, momento en que el Gestor liquidaría la cuenta, obligándose el mismo, para el caso de que los resultados fuesen negativos, a devolver la totalidad de la aportación incial efectuada por el inversor.

CUARTO.-Aun cuando se había convenido la fecha de vencimiento reseñada, visto que la inversión no iba generando beneficios, se entablaron conversaciones entre el Sr Benigno y el Sr Imanol en aras a prorrogar el vencimiento durante tres años a cambio de garantizar la devolución de la inversión mediante garantía hipotecaria, supeditanto dicha prórroga a que el acusado atendiera la posibilidad de gravar un bien de su propiedad familiar, conversaciones que no fructificaron por causas no debidamente concretadas, reduciéndose progresivamente el montante de la cuenta de inversión sin que se haya acreditado que tal reducción obedeciera a causas ajenas a la propia situación del Mercado de Valores y, particularmente, a que el acusado se hubiera apropiado de suma alguna destinada por el Sr Imanol a ser invertida en la Bolsa, continuando el Sr Benigno con la gestión de la inversión una vez llegó el vencimiento convenido, en la confianza de que podía reflotar la cuenta, habiendo llegado el acusado a ingresar previamente en el mes de febrero de 2008, en la cuenta del inversor en Caja Madrid la suma de 14.820 dolares, equivalentes a 10.000 euros, suma que fue transferida a la cuenta NUM005 abierta en EEUU a nombre del Sr Imanol , con el fin de intentar tal remonte, cerrándose finalmente dicha cuenta el 11 enero de 2010, momento en que se transfirió a la cuenta del Sr Imanol en Caja Madrid el saldo entonces existente que ascendía a 16.696'05 dolares.

Fundamentos

PRIMERO.-M. Fiscal y acusación particular coincidieron en atribuir al acusado Benigno la autoría de un delito de intrusismo profesional comprendido y penado en el art. 403 del C. Penal en relación de concurso ideal del art 77 de dicho texto legal con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.5º del citado texto legal , ampliando la segunda de dichas acusaciones la imputación delictiva a dicho acusado a un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art 252 del C. Penal , que habría sido perpetrado igualmente en relación de concurso medial con el precitado delito de intrusismo profesional, infracciones penales de las que debe ser absuelto dicho acusado ya que en su actuación no concurrieron los elementos configuradores de cada una de ellas, tal como se razonará en los ulteriores fundamentos jurídicos.

SEGUNDO.-Comenzando el Tribunal con el análisis de las defraudaciones atribuidas al Sr Benigno , haciéndolo por el delito de estafa que tanto la acusación pública como la particular consideraron perpetrado, debe indicarse que tal figura delictiva no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo 'ex lege', con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 del C. Penal , precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción 'los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el TS, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94 .

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo segú el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87 ), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90 ). En función de todo ello, uno podrá sentirse 'engañado' o 'estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de dsiposición realizado por error no podrá ser entendida como una mera relación de causalidad sino que deberá constatarse la presencia de una relación de riesgo; significará ello, según el módulo de la imputación objetiva, que el acto de disposición deberá ser aquel (y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creó con el engaño; al propio tiempo deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa será proteger el patrimonio sólo sobre frente a engaños que se cometan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico-privada a efectos de responsabilidad.

Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo -siempre antecedente o incontrahendo- del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

Siempre en el marco del engaño tiene declarado el TS (por todas STS de 31 de Diciembre de 1996 ) que existirá no sólo cuando se desarrolla una puesta en escena destinada a crear una apariencia de solvencia que en realidad no existe sino también cuando se omiten o escamotean elementos de la realidad cuyo conocimiento hubiera sido decisivo para disuadir a la otra parte de llevar a cabo un determinado contrato. Los principos de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones contractuales obligan a las partes a exteriorizar y mostrar todas las circunstancias que confluyen sobre el objeto del contrato y las personas de los contratantes. Cualquier omisión de las cargas o gravámenes de la cosa que va a constituir el objeto sobre el que ha de versar el consentimiento o la ocultación de las circunstancias personales de uno de los contratantes sobre su solvencia económica o sobre la capacidad o posibilidad real de cumplir con la prestación, serán elementos sustanciales que determinarán la prestación de la voluntad para llevar a cabo el contrato.

TERCERO.-Contraídas las exigencias legales y criterios interpretativos antedichos al supuesto objeto de enjuiciamiento, la prueba practicada en el acto del Juicio lleva a concluir que en los hechos declarados probados no están presentes los elementos configuradores del delito de estafa, conclusión que viene avalada por cuanto ningún acto de disposición patrimonial se produjo a causa de un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente, a modo de ardid, argucia o treta empleada por la citada persona que provocara error en quien materializó el desplazamiento patrimonial, a lo que se ha de añadir la inexistencia de base para considerar acreditado, más allá de toda duda razonable, que aquel a quienes las acusaciones consideraron autor del citado delito hubiese realizado la concreta actuación que llevó a término con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

D. Imanol no llevó a cabo desplazamiento patrimonial alguno motivado por haber sido víctima de engaño alguno y menos susceptible de ser calificado el mismo de 'bastante'. Lo que el Sr Imanol hizo fue invertir una determinada suma de dinero en el mercado de valores, con conciencia suficiente del riesgo que implicaba realizar operaciones en la Bolsa.

Dicha persona comenzó exponiendo en el juicio oral que invirtió en la Bolsa 96.000 euros, añadiendo al ser preguntado por el M. Fiscal por los pormenores de ello que conoció en un gimnasio a un hijo del acusado Sr Benigno y hablando entre otras cosas de economía, dicha persona le dijo que su padre era un experto en bolsa y podía presentárselo, a lo que accedió, contactando así con el acusado que le dijo que él operaba en bolsa a través de una cuenta propia, por si quería hacer lo mismo. Siguió indicando el Sr Imanol que todo lo hicieron oralmente al principio, que el Sr Benigno no le mostró ningún título acreditativo de que fuera corredor de bolsa, que del 20 de julio de 2007 en que invirtió el dinero hasta el 20 de agosto siguiente se generaron unos beneficios por importe de algo más de 14.000 euros, de los que el 60 por ciento fueron para el acusado y el 40 por ciento para él conforme habían convenido para el caso de que hubiera beneficios. A partir de ahí la pérdida fue brutal. En Octubre tenía en la cuenta 79.000 dolores, cada día bajaba el dinero y por eso pensó que necesitaba un documento con base en el cual tener una garantía de que recuperaría al menos la inversión, respondiendo a ello el contrato que suscribieron el 30 de octubre de 2007, haciendo el querellante referencias continúas en el curso ulterior de su declaración a que el acusado, como profesional, debió asumir las pérdidas que se produjeron y cumplir con el compromiso que adquirió en dicho contrato, a tenor del cual, caso de que los resultados fuesen negativos, se obligaba a devolver la totalidad de la aportación inicial por él efectuada.

En modo alguno cabe hablar de estafa por cuanto ningún engaño medió que llevase al Sr Imanol a sufrir un error fruto del cual llevase a cabo un desplazamiento patrimonial. Hubo unas operaciones fallidas en el mercado de valores, como ocurre en no pocas ocasiones, máxime en épocas de grave crisis en la Bolsa, siendo el Sr Imanol consciente del riesgo de pérdidas cuando se operaba en el citado sector tal como lo acredita la documentación que suscribió junto con el acusado para que se aperturara la cuenta en Estados Unidos a la que se transferirían los fondos tendentes a ejecutar las operaciones bursátiles, documentación que se aportó por la defensa Letrada del Sr Benigno con su escrito obrante a los folios 141 y siguientes, siendo significativo que en ellos se hiciese constar que 'el abajo firmante (el inversor) conocía que hay diversas estrategias que pueden usarse en el mercado de acciones, algunas de las cuales tienen un riesgo ilimitado de pérdida y pudiese resultar que el abajo firmante sostenga una pérdida total de todos los fondos de la cuenta.....'

Y así vino a ponerlo de relieve en su declaración el acusado Sr Benigno al exponer que la decisión de invertir la tomó el Sr Imanol tras haber visto como operaba él en bolsa ya que buscaba más intereses de los que podía conseguir por las vías tradicionales, conviniendo en que él actuaría como gestor de la inversión, como hizo con otras tres personas conocidas suyas, habiendo efectuado con todas ellas lo mismo que hizo él con su propia inversión, negando rotundamente haberse apropiado de suma dineraria alguna perteneciente al querellante, justificando el documento suscrito el 30 de octubre de 2007 y particularmente la asunción de la obligación de cargar con las pérdidas si los resultados fueran negativos ya que en ese momento el saldo andaba todavía por los 80.000 dolares y confiaba en poder reflotar la cuenta, al punto que llegó a invertir en ella 10.000 dolares suyos para aminorar así las pérdidas y facilitar el remonte.

Pero es más, si llegase a entenderse que en el hipotético supuesto de que el acusado se hubiese presentado ante el Sr Imanol como un especialista de la Bolsa, cosa que nunca admitió en esos términos el Sr Benigno quien dijo que tenía los conocimientos bursátiles que había adquirido leyendo y estudiando, ello en absoluto convertiría su actuación en constitutiva de delito de estafa por la sencilla razón de que ninguna prueba se practicó en el juicio que acreditase que el mismo hubiese actuado con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del querellante.

El Sr Benigno actuó como gestor autorizado por el Sr Imanol para operar en la inversión por éste efectuada pero ninguna capacidad tenía para disponer del dinero invertido y por consiguiente del saldo que pudiera ir existiendo en la cuenta bursatil NUM005 de la sociedad Terra Nova Finantialque operaba como Broker, cuenta a la que se transfirió el dinero invertido y que que figuraba a nombre del inversionista, quien necesariamente debía remitir dicho dinero desde una cuenta propia (la que abrió en la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid) a la que se transferiría el producto de la inversión. Ni la más mínima prueba ha mediado de que el acusado hubiese hecho suya suma dineraria alguna perteneciente al Sr Imanol , excepción hecha de la que le correspondía conforme a lo pactado por los beneficios inicialmente obtenidos. Es más, está acreditado que el Sr Benigno ingresó en el mes de febrero de 2008, en la cuenta del inversor en Caja Madrid, 14.820 dolares suyos, equivalentes a 10.000 euros, suma que fue transferida a la cuenta US NUM005 abierta en EEUU, cantidad que perdió aquél. Y es que la propia legislación americana, como se desprende de los diversos documentos aportados por la defensa del acusado, no permitía remitir fondos de una cuenta mediante la que se operara en el mercado de valores a persona que no fuera la que originariamente los envió, siendo por lo demás revelador de ello que a la cuenta que el Sr Imanol aperturó en Caja Madrid se transfirió tanto el importe de los beneficios inciales como el saldo final de la cuenta mediante la que se operó en EEUU una vez se cerró la misma.

CUARTO.-Todo cuanto viene razonándose conduciría igualmente de modo inexorable a la absolución del acusado por el delito de apropiación indebida que igualmente le atribuyó en exclusividad la acusación particular.

Dicho delito, en la redacción vigente en la fecha de los hechos, aparecía previsto y penado en el art. 252 del C. Penal (hoy art 253), precepto donde se sancionaba la conducta de 'quien, en perjuicio de otro, se apropiare o distrajere dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que haya recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negare haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'.

La referida figura delictiva se configura en definitiva por la presencia de los siguientes elementos típicos:

a) Apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia, actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de 'actio domini', en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión en dominio lícito.

b) Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de 'numerus apertus' en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etc, es decir, cualquiera que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. Dicho en síntesis, sólo podrá llevar a cabo la acción típica el poseedor legítimo de un bien de contenido patrimonial, pero nunca quien es titular del dominio sobre el bien, lo cual ha conducido, entre otros supuestos, a la exclusión jurisprudencial del ámbito típico, del préstamo mutuo y de todos aquellos negocios jurídicos que comporten la efectiva transmisión del dominio.

c) La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar, etc) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico) configurándose como delito de resultado y de lesión.

d) La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseídos y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

La apropiación indebida se caracteriza en definitiva por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima, cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados, de ahí que cronológicamente quepa distinguir dos momentos distintos en el desarrollo del 'iter criminis', uno inicial consistente en la recepción válida del dinero, efecto o cosa mueble y otra subsiguiente que consistirá en la indebida apropiación con perjuicio de otro, si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión.

Centrada en el dinero la apropiación indebida que según la acusación particular llevó a cabo el acusado, viene declarando reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo que será preciso que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno que implica un incumplimiento definitivo de la obligación de dar al dinero el destino pactado, debiendo recalcarse que en el art 252 del C. Penal , junto a la hipótesis tradicional de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, existe una alternativa típica consistente en una hipótesis específica de administración desleal o distracción de dinero y activo patrimoniales, que constituye un delito específico que protege el patrimonio y que se consuma con el daño patrimonial, sin exigir el correlativo enriquecimiento del autor, de modo que no será necesario que el dinero distraído se incorpore al patrimonio del autor. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tendrá como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no será imprescindible para que se entienda cometido el delito, debiendo concurrir tan solo dos requisitos para que dicha conducta se integre en el tipo de la apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo.

Proyectando las anteriores consideraciones al caso de autos ha de concluirse que los hechos declarados probados tampoco pueden ser configurados como constitutivos del delito de apropiación indebida previsto y penado en el art 252 del C. Penal que con exclusividad atribuyó la acusación particular al acusado Sr Benigno . El análisis del escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, finalmente elevadas a definitivas, exterioriza que dicha parte centró la comisión del delito apuntado por el acusado en el hecho de que finalmente y por vía extrajudicial se intentó sin éxito la devolución del capital entregado, devolución a la que el Sr Benigno se negó. Pues bien, más allá de que el dinero --como reiteradamente viene argumentándose-- no se entregó al acusado sino que se transfirió desde una cuenta en España del Sr Imanol a otra suya en EEUU con el fin de invertirlo en bolsa, no ha mediado la más mínima prueba de que no se hubiese destinado al fin para el que se remitió, con independencia de que la inversión resultase fallida, como tampoco de que el Sr Benigno hubiese incorporado a su patrimonio suma dineraria alguna perteneciente al Sr Imanol , excepción hecha de la que le correspondía conforme a lo pactado por los beneficios inicialmente obtenidos, remitiéndose el Tribunal para justificar tal conclusión a lo que ya ha quedado razonado al analizar el delito de estafa.

En realidad, coligiéndose así de lo que en más de una ocasión expuso el querellante al testificar en el juicio oral, la acusación particular está tratando de otorgar significación delictiva a lo que integraría a lo sumo un incumplimiento contractual, con alcance civil, particularmente al hecho de que el Sr Benigno no hubiese respetado aquello a lo que se obligó cuando suscribió con el Sr Imanol el documento fechado a 30 de octubre de 2007 bajo la denominación de 'Contrato de Cuentas en Participación entre personas físicas' , a saber, devolver al inversor la aportación inicial efectuada por el mismo para el caso de que los resultados derivados de la inversión fuesen negativos como así sucedió.

QUINTO.-Restará analizar el delito de intrusismo profesional, previsto y penado en el art 403 del C. Penal que ambas acusaciones consideraron igualmente cometido por el acusado como medio para la comisión del resto de infracciones penales que asimismo le atribuyeron y que han quedado analizadas.

Se dispone en dicho precepto que: 'El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses.

Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años'.

Del tenor del transcrito precepto se desprende que en el mismo se distinguen tres conductas típicas que vendrán a integrar un tipo básico, otro atenuado y, finalmente, uno agravado, a saber:

1º El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico, que constituirá el tipo básico.

2º El ejercicio de actos propios de una profesión sin poner el correspondiente titulo oficial, que integrará el tipo atenuado o privilegiado de delito.

3º El ejercicio de actos propios de una profesión unido a la atribución publica de la cualidad de profesional amparado por titulo que habilite para el ejercicio y que constituirá el tipo agravado.

El bien jurídico protegido por el tipo penal conforme a doctrina consolidada del T.S. (por todas, STS. 1045/2011, de 14 de octubre ), está caracterizado por su carácter pluriofensivo ya que ofenderá al perjudicado, que resultará lesionado en su derecho por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para las que el Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque obviamente, el titular del bien jurídico sólo será el Estado, destacamos lo anterior para afirmar la caracterización plural de los sujetos afectados por la conducta intrusa. Ésta requiere, de una parte, la realización de actos propios de una profesión y de otro, por quien no está en posesión del necesario título académico u oficial que permite su realización. Se entiende por actos propios de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión, quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa. Tal determinación de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social ( STS 934/2009, de 29 de septiembre ).

Constituyen así elementos configuradores del delito los siguientes:

a) La realización o ejecución de actos propios de una profesión para la que sea preciso título oficial, o reconocido por disposición legal o Convenio Internacional (título académico o título oficial de capacitación en el art. 403 ) sin que el texto legal requiera habitualidad por lo que tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como la realización de un exclusivo acto de calidad y condición momentánea siempre que sea idóneo y peculiar de la profesión usurpada, integrando la repetición de la conducta o su continuidad una misma infracción, sin que puedan estimarse delitos diferentes los actos distintos en ella efectuados a través del tiempo.

b) Violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia, hallándonos ante una norma en blanco que habrá de complementarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la respectiva profesión. En efecto el tipo penal que describe el delito de intrusismo presenta una estructura de ley penal en blanco; 'esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal- no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta. Esta conclusión está sostenida no solo en el incuestionable carácter jurídico de los elementos que se remiten nociones como 'título oficial' o que 'habilite legalmente para su ejercicio', sino esencialmente debido a que el régimen español de las profesiones tituladas - materia que conforma el sustrato de regulación del acto de intrusismo y cuyos aspectos más esenciales ('títulos oficiales', 'actos propios de una profesión', etc) son los que han de servir de complemento exegético al mismo -se configura como un sistema cerrado de reglamentación, con una consiguiente vinculación entre títulos y la actividad profesional correspondiente- que, en mayor o menos concreción, debe ser legalmente determinada, tal como viene a establecer el art. 36 CE al exigir que sea una ley la que regule el ejercicio de las profesiones tituladas. Con esa medida habrán de ser precisamente normas jurídicas las que determinen qué deban ser actos propios de una profesión para cuyo ejercicio habilite un título oficial.

SEXTO.-No puede dejar de llamar de entrada la atención el hecho de que las partes acusadoras no hayan concretado en sus escritos de calificación la concreta modalidad de intrusismo profesional que atribuían al acusado, limitándose a indicar que el mismo sería autor del delito tipificado en el art 403 del C. Penal sin mayor precisión.

El análisis de los mencionados escritos de calificación permite colegir que para el M. Fiscal la comisión por el Sr Benigno de dicha figura delictiva se asentaría en que a mediados del año 2007, arrogándose la condición de agente de Bolsa, sin cumplir las condiciones que para el ejercicio de dicha profesión se exigen en la Ley 24/1988 de 28 de julio, propuso a D. Imanol realizar la inversión en el mercado de valores a la que se ha venido haciendo referencia a lo largo de la presente resolución, habiendo operado aquél como agente bursátil ostentando la facultad de disponer y gestionar los fondos existentes en la cuenta de la inversión abierta a nombre del Sr Imanol , cuya única posibilidad era la de comprobar el estado de su inversión.

La acusación particular se limitó por su parte a decir que en el documento suscrito el 30 de octubre de 2007, redactado por el propio acusado, éste se nominó Gestor y Corredor de Bolsa, falseando su catalogación profesional para conseguir su torticero objeto defraudatorio, habiéndose comprometido a gestionar el capital invertido y a realizar la actividad de Corredor de Bolsa.

Pues bien, discrepando con el planteamiento de las partes acusadoras, el Tribunal entiende que no es posible atribuir al Sr Benigno la autoría de un delito de intrusismo profesional. Debe decirse de entrada, a tenor de lo expuesto por el acusador particular, que el documento fechado a 30 de octubre de 2007 bajo la denominación de 'Contrato de Cuentas de Participación entre personas físicas', se suscribió más de tres meses después de haberse efectuado la inversión bursátil por el Sr Imanol , la que se llevó a término el 20 de julio de 2007, no habiendo sido por consiguiente determinante el mismo para la materialización de la inversión ni, en definitiva, para formar la decisión del inversor de llevarla a término.

Es cierto que en el referido documento se hicieron constar manifestaciones tales como la de que el Gestor (el acusado) tenía como actividad principal corredor de bolsa y que deseaba realizar tal actividad, más dejando de lado que al declarar el querellante Sr Imanol en el juicio oral, en ningún momento expuso que cuando contactó con el Sr Benigno y tomó la decisión de invertir en el Mercado de Valores, éste le dijese que era corredor de bolsa, la condición o cualidad que en el citado documento o en cualquier otra comunicación o conservación con el querellante se hubiese arrogado el acusado, que nunca comportaría atribución pública de la cualidad profesional amparada por el título académico u oficial al que hace referencia el tipo penal, resultará irrelevante o insuficiente a los efectos de considerar concurrente la conducta típica al descansar la misma de forma ineludible en el 'ejercicio de actos propios de una profesión para la que resultase necesario el correspondiente título académico u oficial'.

Entiende el Tribunal que el resultado arrojado por la prueba practicada en modo alguno autoriza a sostener que el acusado se arrogase a mediados de 2007 la condición de agente de Bolsa, sin cumplir las condiciones que para el ejercicio de dicha profesión se exigen en la Ley 24/1988 de 28 de julio en aras a llevar a cabo la inversión realizada por el Sr Imanol . No está de más insistir en que la relación que se entabló entre ambas personas no lo fue a iniciativa del Sr Benigno y sí, por el contrario, del Sr Imanol que se mostró interesado en contactar con el acusado una vez un hijo de éste le dijo que su padre operaba en la bolsa. A raíz de tal contacto, el Sr Benigno mostró al querellante cómo funcionaba en la Bolsa a través de una cuenta particular suya por si estaba interesado en hacer él lo mismo, recibiendo respuesta afirmativa, conviniendo uno y otro en que el primero gestionaría al segundo la cuenta que a su nombre se abriría en EEUU para poder materializar la inversión.

Dicho lo que antecede, sintió a faltar el Tribunal una adecuada concreción de los actos que según las acusaciones hubiese llevado a término el acusado de modo ilícito por ser propios de una profesión para la que resultase necesario título académico u oficial. Se aludió por el M. Fiscal a que a mediados de 2007 el Sr Benigno se arrogó la condición de agente de bolsa (lo cual, como ya ha quedado dicho, no fue así en el instante en que el acusado y el querellante convinieron los términos d el inversión en bolsa por este último) sin cumplir las condiciones que para el ejercicio de dicha profesión se exigen en la Ley 24/1988 de 28 de julio, obviándose cualquier referencia a cuáles eran las mismas.

Ello no deja de resultar trascendente si se tiene en cuenta que --salvo errónea interpretación del Tribunal-- el examen de dicho texto legal, derogado con efectos de 13 de noviembre de 2015 por la Disposición Derogatoria única. a) del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, pone de manifiesto que serán las empresas de servicios de inversión a las que aluden los artículos 62 y siguientes de la ley las que, conforme a su régimen jurídico específico, prestarán servicios de inversión, con carácter profesional, a terceros, sobre los instrumentos financieros señalados en el art 2 de la indicada Norma, siendo empresas de inversión conforme a su art 64: a) Las sociedades de valores; b) Las agencias de valores; c) Las sociedades gestoras de carteras; y d) Las empresas de asesoramiento financiero, aludiendo acto seguido el art 65 a que las entidades de crédito, aunque no sean empresas de servicio de inversión según esta ley , podrán realizar habitualmente todos los servicios previstos en su art 63, siempre que su régimen jurídico, sus estatutos y su autorización específica les habiliten para ello.

No hay específica mención en la ley a actos propios de los Agentes de Cambio y Bolsa, profesionales a los que sí alude la Disposición Adicional Segunda al disponer que: 'En el momento de la entrada en vigor de los preceptos de esta Ley referentes a las Bolsa de Valores, los Agentes de Cambio y Bolsa, sin perjuicio de conservar su denominación, pasarán a integrarse en el Cuerpo de Corredores de Comercio Colegiados, ocupando en su escalafón el lugar que les corresponda de acuerdo con la antigüedad de cada uno de ellos como Agentes Mediadores Oficiales y quedando íntegramente sujetos a cuantas normas sean aplicables a los citados Corredores de Comercio Colegiados. En dicha fecha quedarán disueltos los Colegios de Agentes de Cambio y Bolsa, entrando a continuación en liquidación.....'

En atención a cuanto viene razonado, teniendo muy presente además que el acusado en ningún momento llevó a cabo actuación alguna tendente a una captación de inversores mediante anuncios tendentes a tal fin, habiéndose limitado a gestionar a título particular y no como profesional la inversión bursátil del Imanol , quien le autorizó a tal fin, operando vía internet a través de la plataforma Realtick, con sede en el Harris Trust and Savings Bank of Chicago, que proveía el Broker Terra Nova Financial, el Tribunal ha de concluir que no se ha aportado por las partes acusadoras base probatoria suficiente para atribuir al Sr Benigno la autoría de un delito de intrusismo profesional, no quedando sino añadir que basta entrar en Internet para constatar que las inversiones en la Bolsa utilizando la red, que no otra cosa hizo el acusado, han crecido en gran medida en los últimos tiempos invirtiendo los usuarios en dicho mercado a través de los denominados 'brokers on line'.

SÉPTIMO.-Se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Benigno de los delitos de intrusismo profesional, estafa y apropiación indebida por los que fue acusado, declarándose de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmete a la procesada, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.