Sentencia Penal Nº 200/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 21/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº 21 de 2016

Procedimiento Abreviado nº 356 de 2012

Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i la Geltrú (Barcelona)

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.:

Dº. Carlos Mir Puig.

Dº. Jesús Navarro Morales

Dª. María José Trenzado Asensio

En la ciudad de Barcelona, a 31 de marzo de 2016.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 21 de 2016 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Vilanova i la Geltrú de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 356 de 2012 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de estafa y de publicidad engañosa; siendo parte apelante la procuradora Dª. Montserrat Carbonell Borrell en nombre y representación de D. Marcos y parte apelada el procurador D. Francisco Sánchez Rojo en nombre y representación de D. Serafin e Institución Cimed,S.L., y el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Carlos Mir Puig, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 13 de octubre de 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'Debo absolver y absuelvo a D. Serafin de los hechos enjuiciados en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas procesales causadas. Con todos los pronunciamientos favorables inherentes a dicha absolución.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Marcos , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que no fue evacuado por el Fiscal, aunque sí por la representación procesal de D. Serafin que impugnó el recurso, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección no se ha acordado la celebración de vista en segunda instancia con audiencia del acusado, peticionada por el recurrente, al no considerarse necesaria por este Tribunal, al mantener íntegramente la sentencia de instancia, y quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrid, si bien se detecta un error material que debe subsanarse aquí y es que en el hecho probado Cuarto se dice que 'con fecha 9 de enero de 2008 D. Serafin y Don Serafin firmaron un contrato de franquicia..'. cuando debe decir que ' con fecha 9 de enero de 2008 D. Serafin y D. Marcos firmaron un contrato de franquicia..'

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación debe ser desestimado.

Se alega por el recurrente error en la valoración de la prueba e infracción de preceptos legales.

Dichos motivos deben ser rechazados..

La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo'o de la primera instancia no es ilógica ni contraria a las reglas de la experiencia humana ni se aparta injustificadamente de los conocimientos científicos, sino que se ajusta al 'criterio racional' a que se refiere el art. 717 de la Lecr .

La absolución se basa en las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con inmediación y efectiva contradicción, así la prueba documental y la testifical así como el interrogatorio del acusado.

Como es sabido es el juez de instancia o ' juez a quo'quien tiene la inmediación judicial, respecto de las pruebas llamadas personales, como las declaracion4es testificales e interrogatorio del acusado, por que es él (ella) quien ve y escucha las declaraciones de dichas personas, formando su íntima convicción en base al artículo 741 de la Lecr ., inmediación judicial de la que carece el juez 'ad quem'o de la apelación, por más que cuente con la grabación del juicio, porque no puede preguntar directamente a los testigos o acusado.

Y por ello una constante doctrina del Tribunal Constitucional establece que en el caso de sentencias absolutorias basadas en pruebas personales, el juez de la apelación no puede revisar tales sentencias, salvo que la inferencia entre los hechos base y los hechos consecuencia, en la prueba indiciaria, efectuada por el juez de instancias sea totalmente ilógica, y salvo, claro está cuando se trate de mera infracción jurídica, pero no cuando se alegue error en la apreciación de la prueba personal ( SSTC 167/2002 de 18.9.2002 , 285/2005, 7 noviembre , 43/2007 , 26 . 2 , 154/2011, 17.10 , etc.).

En cambio, el tribunal de apelación puede examinar por sí mismo la prueba documental obrante en las actuaciones.

Asimismo, el artículo 792.2 de la Lecr ., en la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre establece que:' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2..'.

Pero, aparte de todo lo dicho, este tribunal tras examinar la prueba documental obrante en las actuaciones y examinar las declaraciones de testigos y del acusado, ha llegado igualmente a la convicción mantenida por el juez de instancia de que los hechos no son constitutivos ni de delito de estafa ni de delito de publicidad engañosa como pretende la acusación particular.

En efecto, el engaño, según la recurrente, consistiría en firmar un contrato de franquicia entre denunciante y acusado en fecha 9 de enero de 2008, ocultándole al denunciante la inexistencia de una red de franquicias con el siguiente perjuicio al denunciante que efectuó gastos en obras en su Clínica Mar para adecuarla a la marca de la franquicia, así como gastos materiales. También en el recurso se alega la omisión de hechos por parte del acusado, como que la Institución Cimed no estaba registrada en el momento de la suscripción del referido contrato, y que dicho contrato fue firmado sin la preceptiva inclusión de dicha institución en el Registro de Franquiciadores. También alega el recurrente que el 'know- how', su manual, objeto del referido contrato, no se entregó con el contrato. También se alega por el recurrente que se omite en el relato de hechos probados que la Direcció General de Recursos Sanitaris, f. 441, afirma que la Institución Cimed, S.L no consta en el Registre de Centres y Serveis Sanitaris como titular de ningún centro sanitario y no dispone de ninguna autorización sanitaria para llevar a término ninguna actividad sanitaria, etc.

Sin embargo, es lo cierto que examinado el referido contrato de franquicia de 9 de enero de 2008, f. 18 a 38, obra en la V Manifestación que: ' El franquiciador en la persona de su administrador, Don. Serafin , solicitóen fecha 2 de agosto de 2007 la inscripción como Marca denominativa con gráfico para la clase 44 'INSTITUCIÓN CIMED Centros Integrales Medician Estética y Dental' en la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) con número de solicitud M-2785741-7.Según última información obtenida de la OEPM queda pendiente de publicación la solicituden fecha 16 de octubre de 2007'.

El denunciante no puede alegar, pues, que desconociera que la marca no estaba aún registrada al tiempo de la firma del contrato, constando en el propio contrato que la inscripción de la marca estaba en trámite.

No hay, pues ningún engaño en dicho extremo, inscribiéndose la marca en fecha 16.3.2008como consta en el documento nº 2 del escrito de defensa del acusado, constando en el documento nº 3 del escrito de defensa que Institución Cimed SL fue incluida en el registro de Franquiciadores en fecha 25.2.2008, menos de dos meses después de la fecha del contrato.

Debe resaltarse que en el propio contrato de 9.1.2008 consta en la manifestación IX que :'El Franquiciado declara por el presente documento haber sido plenamente informado de las características de la franquicia Institución CIMED, haberla estudiado plenamente y haber recibido todos los elementos que le eran necesarios para ello. Considera que ha recibido toda la información necesaria y solicita al Franquiciador poder acceder a la tecnología y a otras ventajas que proporciona el Sistema Institución CIMED. ',f.21

Asimismo consta en la Manifestación X que: ' El Franquiciado reconoce que el Franquiciador le envió un documento precontractual, con más de veinte días de antelacióna la firma de este contrato y que este documento contenía la totalidad de los elementos enumerados por la ley 7/1996, de 15 de enero de 1996, que establece el Régimen Jurídico general del Comercio Minorista y el real decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, por el que se desarrolla el artículo 62 de la ley 7/1996, de 15 de enero , relativo a la regulación del Régimen de Franquicia y se crea el registro de Franquiciadores. Se adjunta como Anexo I el Documento de información contractual'.' El Franquiciado reconoce igualmente haber tenido ocasión de plantear al Franquiciador cuantas preguntas ha considerado necesarias, así como visitar uno o varios establecimientos de la red Institución CIMED.Reconoce haber tenido la posibilidad, si lo hubiese deseado, de disponer de asesores independientes y requerir su asesoramiento.', f.21.

En cuanto a la alegada ausencia total de una red de centros médicos debidamente legalizados por parte del acusado, consta en autos aportados los correspondientes contratos suscritos con franquiciados en l'Hospitalet y Barberá. En cuanto a los centros de Hospitalet y Llobregat si bien no se encontraban abiertos (al encontrarse en obras) en el momento de firmarse las obras, luego se abrieron. Asimismo, consta en autos la realidad del centro de Rubí ( MC Servicios Médicos y Estéticos propiedad del acusado) y de Terrassa. La propia generalitat confirma qu el de Rubí sí está autorizado para cirugía menor, y a a la sociedad MC Servicios, propiedad del acusado. El resto, no, pero simplemente no tenían quirófanos.

En cuanto al 'Know-how' o 'saber hacer', no se entregó en el momento de la firma del contrato, no fue porque no existiera, sino porque en el propio contrato de franquicia se estipuló que el manual sería entregado en el momento de iniciarse la actividad,la cual no tuvo lugar hasta abril de 2008 (fecha en que se entregó el manual), y porque de haber sido entregado en el momento de la firma del contrato no habría estado todo lo actualizado que podría estar.

Tampoco se ha acreditado que no se prestaran los servicios contratados derivados del manual de funcionamiento, como bien afirma el relato de hechos de la sentencia impugnada. En efecto, la Sra. Soledad , trabajadora en el momento de los hechos de la Clínica Mar del denunciante Sr. Marcos , dijo 'como Cimed les proporcionó formación e información amplia, correcta y nueva sobre cómo realizar las cosas. Que le enseñaron el nuevo sistema, protocolos y sobre el nuevo programa. Que antes de la llegada de Cimed no se hacían tratamientos de depilación ni tratamientos estéticos y después de Cimed sí incluyendo lo relativo al balón gástrico, así como la nueva forma de introducir a los pacientes y los tratamientos que se les ofrecía. Que tuvo formación consistente en 4 o 5 días acudiendo al centro de Rubí y 4 o 5 en el propio centro de Clínica Mar, que dicha formación fue continuada, y cualquier duda podía preguntarla en cualquier momento. Que posteriormente fue despedida de la Clínica Mar y tras un tiempo en el paro, fue contratada por otro centro médico que no guarda relación alguna con Cimed'.

Asimismo, Dª Covadonga , que trabajó muchos años para el denunciante Sr. Marcos , manifestó que recibió formación por parte de Cimed sobre tratamientos, facturas, pautas y protocolos de funcionamiento. Que acudieron a la clínica nuevos pacientes. Que les proporcionaron un nuevo manual desde que empezó la formación'.

Por todo ello debe confirmase la inexistencia de ningún engaño bastante para producir error en el denunciante y llevarle a efectuar una acto de disposición en perjuicio del mismo, no siendo los hechos subsumibles en un delito de estafa.

En cuanto a la inexistencia del delito de publicidad engañosa del art. 280 del CP nos remitimos a todo lo dicho en la sentencia impugnada, y es que al margen de no concurrir los presupuestos propios de dicho delito, especialmente en cuanto al sujeto pasivo de la conducta ( que tiene que tener carácter colectivo, los consumidores) de la testifical y de la documental obrante en autos resulta que no se ha acreditado la realización de alegaciones/afirmaciones falsas, vide folio 1078 de autos.

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Por todo ello debe confirmarse íntegramente la sentencia recurrida.

SEGUNDO-. Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marcos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Vilanova i la Geltrú (Barcelona), con fecha 13 de Octubre de 2015 ; y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS aquella Sentencia en su integridad, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.