Sentencia Penal Nº 200/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 71/2016 de 04 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS
Sección PRIMERA
Rol lo número: 71/2016
Juz gado de origen: Juzgado de lo Penal Nº 7 de Palma
Pro cedimiento de origen: PA 141/2015
SENTENCIA nº200 /2017
Ilm os. Sres.
Pre sidente :
D. JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ
Mag istradas :
Dª. ELEONOR MOYA ROSSELLÓ
Dª. LAIA PIÑOL JOVÉ.
En Palma de Mallorca, a cuatro de Septiembre de dos mil diecisiete.
Vis to por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de les Illes Balears, con la composición arriba
indicada, el presente Rollo Nº 71/2016 en trámite de apelación contra la sentencia dictada el día 17 de febrero
de 2016 en el marco del Procedimiento Abreviado PA 141/2015, seguido ante el Juzgado de lo Penal Nº 7 de
Palma , procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado nº 7 de Palma dictó sentencia el día 17 de febrero de 2016, cuyo Fallo dispone lo siguiente: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Jose Manuel como responsable de un delito de defraudación en el suministro de agua, delito previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE MULTA, con cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. (...)..



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, el Procurador de los Tribunales D. Luís Enrique De Navarra Muriedas, en nombre y representación de Jose Manuel , interpuso recurso de apelación frente a la misma, solicitando su revocación parcial, modificando el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil impuesta en sentencia conforme a lo que solicita.

El Procurador de los Tribunales D. Antonio Colom Ferra, en nombre y representación de AGUAS TERMINO MARRATXI, interpuso recurso de apelación frente a la misma, solicitando su revocación y subsiguiente condena a D. Jose Manuel al pago de 6.757,88euros en concepto de indemnización por el consumo de agua defraudado.

El Ministerio Fiscal ha impugnado al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, por ser ajustada a Derecho.



TERCERO.- Rem itidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la resolución del recurso interpuesto, formado el procedente Rollo y tras la oportuna deliberación al efecto, cumpliendo todos los preceptos legales excepto el plazo para resolver, debido a la carga de trabajo, expresa el parecer del Tribunal como Ponente de la presente S.Sª. LAIA PIÑOL JOVÉ.

HECHOS PROBADOS Dev uelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida, a los que se efectúa remisión expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan los recurrentes interesando la revocación parcial de la sentencia y consiguiente modificación del apartado de responsabilidad civil en ella fijada: A) La representación de AGUAS DE MARRATXÍ alega como motivo de apelación haber incurrido el Juzgador en error en la apreciación de las pruebas. Sostiene que a pesar de lo indicado en la sentencia, todos los BOIBs reseñados en la liquidación aportada en el juicio son correctos, con la salvedad del BOIB nº 193 que por un error aritmético se indicó en la liquidación que se aprobó el 25-7-2007 cuando lo fue en 25-12-2007, que es irrelevante dado que las tarifas aplicadas son las correctas. Expresa que para los supuestos de Fraude, Aguas Término de Marratxí aplica el artículo 51 del Reglamento de Servicio de Abastecimiento de Agua Potable del Municipio de Marratxí , que trascribe. Indica que Aguas Término de Marratxí aplica el Reglamento aprobado el 30-5-2009 ya que es la norma que regula la forma en que debe liquidarse el fraude. Añade que por tanto, resulta palmario que Aguas Término de Marratxí ha realizado la liquidación según la normativa vigente, estimando un consumo de 450 m3/año y aplicando las tarifas vigentes en cada uno de los periodos de consumo.

B) La representación del Sr. Jose Manuel interesando que la suma impuesta en sentencia debe verse dividida en tantos años como se reclaman (2012-2014) por la entidad denunciante y multiplicada después por la suma de tan solo 5 años, de suerte que la cantidad a abonar en concepto de responsabilidad civil se vería reducida a 1.202,01 Euros. Ello en base a la aplicación de los artículos 2.2 y 110 del Código Penal en relación con el vigente Código Civil en materia de acciones personales que establece que prescribirán a los 5 años.

Señala que atendiendo a que resulta imposible determinar cuándo se produjo el inicio de la acción ilícita lo justo es aplicar el Código Civil en sede de prescripción de acciones personales y limitar la indemnización a 5 años.



SEGUNDO.- Ale gado como motivo de recurso por la representación de Aguas Término de Marratxí, haber incurrido el Juzgador en error en la apreciación de las pruebas, procede comenzar señalando que es Jurisprudencia reiterada que pese al carácter absoluto de la apelación como nuevo enjuiciamiento, lo que implica que la Sala encargada de este recurso es libre para apreciar la prueba producida en el procedimiento en conciencia -se permite la revisión completa del acervo probatorio, pudiendo el tribunal ad quem hacer nueva apreciación, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo-, no puede obviarse que es al juez de instancia a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio por razones de inmediación en su percepción. Por eso, la jurisprudencia y la doctrina científica afirman que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida es el punto de partida para el órgano de apelación y, de modo general y sin perjuicio de la múltiple casuística, la revisión ha de ceñirse al examen de su regularidad y validez procesal y, en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que se han obtenido resultan congruentes. La rectificación se concentra así a los supuestos de inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando haya sido desvirtuada por probanzas practicadas en segunda instancia.

Con secuentemente con lo manifestado, cabrá revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los casos que se enumeran: A) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador; en definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal. B) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

C) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.



TERCERO.- Descendiendo al caso concreto, el Juez de lo Penal, en la sentencia apelada, tras establecer la narración de los hechos probados, procede a justificar la base probatoria de los mismos. La sentencia recurrida no adolece de defecto alguno en lo que a valoración probatoria se refiere y las conclusiones a que se llega en la misma aparecen asentadas correctamente en la prueba practicada.

Cen trado el objeto devolutivo en la cuantificación de la responsabilidad civil fijada en sentencia, en primer lugar, debe partirse de la exclusión de la cantidad fijada en concepto de reparación de lo manipulado para conectar correctamente la tubería general al contador, por la suma de 266,83 Euros, a la que parece que los recurrentes se aquietan en tanto no efectúan sobre la misma alegación alguna.

Se queja la representación procesal de Aguas de Marratxí de que procede la elevación de la cuantía señalada como indemnización de daños y perjuicios en base a una distinta cuantificación, sin embargo avanzamos que el motivo no merece prosperar.

Debe traerse a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que viene afirmando que los Tribunales de instancia son soberanos para fijar el quantum de las indemnizaciones correspondientes a los daños y perjuicios causados por la infracción criminal sin más limitaciones que la de no sobrepasar las cantidades máximas pedidas por las acusaciones y que, en ningún caso, la indemnización reconocida sea motivo de un posible enriquecimiento injusto para el perjudicado ( así se refiere en el ATS 25-06-2015 en que se remite a SSTS 357/2000, 9 de Marzo , que consolida línea jurisprudencial, 2.101/2001, de 14 de Noviembre y 348/2004 de 18 de Marzo ). En atención a ello, el control a efectuar en vía de recurso, debe limitarse a comprobar si la traducción de la gravedad de los hechos en sumas de dinero no es arbitraria.

Respecto de lo peticionado por el recurrente, debe comenzarse por remarcar, como el juez a quo hace, que no se aportan por la acusación las tarifas en base a las cuales los cálculos se efectúan, siendo que tratándose de la responsabilidad civil rige el principio dispositivo y de justicia rogada y su aportación mediante escaneado -ilegible- junto con el recurso .

Respecto de lo peticionado por el recurrente, debe comenzarse por remarcar, que con independencia de los números y fechas de los BOIB aportados mediante escaneado -ilegible- por primera vez junto con el escrito de recurso, se contó con una dos distintas cuantificaciones efectuadas por Aguas de Marratxí y una sola pericial emitida por perito judicial, en la que se llega a idénticas conclusiones a las alcanzadas inicialmente por la perjudicada, a la cual el Juzgador se acogió en sentencia.

El cálculo de la cuantía defraudada se hace tanto en la pericial judicial (folio 114) -que la representación del Sr. Jose Manuel acepta- como en la documental en que Aguas de Marratxí plasma los cálculos en base al artículo 51 del Reglamento del Servicio de Abastecimiento de Agua Potable del Municipio de Marratxí , sin discusión alguna acerca de su aplicación al caso que nos ocupa. Respecto de tal forma de cuantificar, debemos señalar que no se atisba que la determinación de la estimación de consumo que se efectúa, cifrándolo en 450 m3 por año, sea excesiva o desproporcionada de forma tal que pueda dar lugar a enriquecimiento injusto.

En base a esa estimación de consumo se procede a aplicación de las distintas tarifas por años y por tramos de consumo en relación a cada uno de los años. Pues bien, ahí es donde se aprecia la discrepancia, que el recurrente no explica adecuadamente, toda vez que si bien en un primer documento obrante a folio 105 y ss la cuantía total defraudada se cifra en 2.618,11 Euros, llegando a idénticas conclusiones el perito judicial, posteriormente en base a la nueva documental aportada al acto de juicio se cifra en 7.024,71 Euros. En esta segunda cuantificación es destacable que no se efectúa descuento alguno de los metros cúbicos de agua contabilizados y ya facturados al Sr. Jose Manuel , lo cual podría dar lugar a un enriquecimiento injusto, por cuanto se estima que la opción tomada por el Juez, por lógica y racional, debe ser mantenida.

Por los motivo señalados y en atención a la correcta valoración probatoria efectuada por el Juez a quo, carente de errores patentes o arbitrariedades, toda vez que se apoya en la pericial judicial incorporada a autos -que estimamos razonable- coincidente con la primera cuantificación efectuada por hoy recurrente, la cual debe ser respetada, el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- La representación procesal de Jose Manuel discute el período al que la indemnización de daños y perjuicios debe referirse y considera que por aplicación de la normativa civil en relación a la prescripción de las acciones personales solamente son reclamables los últimos cinco años. Debe señalarse el Juez a quo en la sentencia combatida desechó estimar un período inferior a aquel que se estima pertinente en la sentencia (desde septiembre-octubre del 2012 hasta que fue descubierta la defraudación en enero de 2012).

En particular rehusó -como la defensa pretendía- que fuesen indemnizados únicamente los últimos cuatro años de defraudación, expresando el Juzgador, acertadamente, que ello no era admisible porque el delito de defraudación de aguas por el que resultó la condena es un delito permanente. Este mismo motivo justifica la desestimación de la pretensión del recurrente de que sean aplicadas las disposiciones civiles, en relación a las acciones personales, para entender referida la indemnización únicamente a los últimos cinco años.

Con forme el Tribual Supremo ha señalado, en el delito permanente la realización de la conducta típica se prolonga en el tiempo más allá de la inicial consumación, manteniéndose por voluntad del sujeto activo la lesión del bien jurídico. En su estructura, la conducta típica persiste en una fase consumativa más allá de esa inicial consumación ( STS 22-5-2009 ). En atención a ello, es patente que el delito por el que se decretó la condena, delito de defraudación de aguas, es un delito permanente porque desde la inicial manipulación la defraudación se desarrolla sin solución de continuidad hasta que se hace cesar la misma. En el caso que nos ocupa tuvo lugar desde la construcción de la vivienda hasta que fue descubierta la ilícita conexión instalada conforme los hechos probados de la sentencia objeto de recurso.

En este sentido, consecuencia de la prueba practicada, se declaró probado, en cuanto a lo que ahora interesa, que desde septiembre u octubre del año 2002 el acusado Sr. Jose Manuel , con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, aprovechando la construcción de su vivienda unifamiliar, manipuló la tubería de suministro de agua llevando a cabo desde la misma una conexión denominada T entre la tubería general y el contador, evitando el paso del agua por el contador, logrando obtener fraudulentamente agua por importe de, al menos, 2.611,18 euros hasta que en enero de 2012 fue descubierta esa irregular manipulación por la empresa Aguas Termino de Marratxí, titular de la concesión administrativa.

El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Por lo que si se elige la reclamación de la responsabilidad en la vía penal, descartando acudir a la vía civil, deberá comprender la indemnización que se señale todos los daños y perjuicios causados por la acción delictiva, que en este caso se corresponde con la cuantía defraudada durante todos los años en que ha existido la manipulación de la tubería de suministro de agua instalada por el Sr. Jose Manuel . A mayor abundamiento, debe añadirse que en materia de prescripción de las acciones civiles es aplicable por el Código Civil la llamada teoría de la actio nata , esto es que el tiempo de la prescripción no comienza a correr sino desde que la puede reclamarse la obligación como así se desprende del artículo 1.964 CC cuando prevé que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación que denota que el término inicial se sitúa precisamente en la posibilidad de exigir la obligación, que coincide en el supuesto que nos ocupa con el descubrimiento de la defraudación.

Car ecen de fundamento las alegaciones de la recurrente conforme las cuales se desconocería el momento en que tuvo inicio la manipulación base de la acción típica, toda vez que el juez determina ese inicial momento justificadamente, cuando dice : (...) Mas esa explicación choca con el más elemental sentido común y está fuera de toda lógica; y más teniendo en cuenta la condición de promotor según él mismo reconoció (por las facturas aportadas también la tienen de constructor); y que, además de que la llave de paso estaba escondida debajo de una maceta, por los materiales de construcción la manipulación se hizo cuando se construyó la vivienda, y, como dijo el técnico, han descubierto en esa urbanización hasta 12 manipulaciones similares al hacerse la pared o la acera. (...). Fijado el momento inicial de la defraudación en el momento de la construcción de la casa, de la que el acusado Sr. Jose Manuel era el promotor y constructor, ese es el momento en que tuvo inicio la defraudación y de él debe partir la indemnización, como se ha efectuado en la sentencia apelada.

El recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación, al no apreciarse temeridad ni mala fe en la interposición del presente recurso, de conformidad con el art. 240 de la LECRIM .

Vis tos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DE SESTIMAMOS el recurso de apelacion int erpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luís Enrique De Navarra Muriedas, en nombre y representación de Jose Manuel , y el recurso de apelación interpuesto el Procurador de los Tribunales D. Antonio Colom Ferra, en nombre y representación de AGUAS TERMI NO MARRATXI , contra la sentencia dictada el día 17 de febrero de 2016 en el marco del Procedimiento Abreviado PA 141/2015, seguido ante el Juzgado 7 de Palma, la cual CONFIRMAMOS .

Dec laramos de oficio las costas de esta alzada.

Not ifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Llé vese el original de la presente resolución al Libro de sentencias y, con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. DOY FE.