Sentencia Penal Nº 200/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 117/2016 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

117/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACION Nº DE ORDEN: Nº 117-2016

PROCEDIMIENTO JUICIO RAPIDO 204-2015

JUZGADO DE LO PENAL 7 Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs/Sras.:

Presidente

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Magistrados/as

D. JOSE MARIA TORRAS COLL

D. MANUEL ALVAREZ RIVERO

En Barcelona, a 27.2.2017

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación dimanante del Procedimiento abreviado indicado en el encabezamiento, , seguido por un delito de ROBO CON INTIMIDACION en grado de CONSUMACION contra Guillermo en que este ha formulado apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal de fecha 10.12.2015

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia apelada condena a la parte apelante como autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACION DE MENOR ENTIDAD de los arts 237 , 242,1 y 4 del CP CONSUMADO sin la concurrencia de circunstancias modificativas al a pena de UN AÑO DE PRISION accesorias y costas.

SEGUNDO.- Admitido el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que se opone a su estimación tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente, y se deliberación, votación y fallo del recurso.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANDRES SALCEDO VELASCO, quien expresa el parecer del Tribunal, atendidas causas de preferente y urgente tramitación.

Se aceptan los de la Sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan cuanto ahora se dirá.

En el contexto de una condena por declarar probados un robo con intimidación consumado en el que la apelante , conforme a lo probado, accedió a una farmàcia y en el interior del mismo se apoderó con ánimo de lucro de objetos diversos se dirigió a la salida sin ánimo de pagarlos y advertida dicha circunstancia por un empelado el apelante los devolvió y le dijo a la empleada que no llamar a la policía volvería a robar y al momento volvió por otra Puerta y se dirigió coger otros productos por importe de 77 con 85,00 € y al tratar Palmira de interponerse el apelante le intento agredir sin lograrlo al apartarse y abandone local con los productos siendo posteriorment interceptado por agentes de mossos d'esquadra

At

No compareció el apelante acusado en el juicio.

La apelante señala cometido error en la apreciación de las pruebas por entender que lo actuado en el plenario no resulta probada la realidad de lo acontecido ,pues en el acto del juicio oral la empleada manifestó que en el día de autos una persona cuya descripción ella facilito la policía entrada el establecimiento y sustrajo unos productos sin que ya fuere víctima de lesión alguna ,ya que pudo apartar se , lo que presenta contradicciones con la descripción de los hechos que se recogen en la minuta policial y con la propia declaración de dicha testigo en sede policial ,ratificada luego ante el juzgado de instrucción donde aquella manifesto que se puso en medio para evitar la salida y este la apartó de su trayectoria y marchó del lugar entendiendo que la existencia de dichas contradicciones resta validez a la declaración prestada por la testigo y no pueden ser prueba de cargo

A lo que añade que el acusado fue detenido e identificado un pase una descripción que tenían los agentes sin que ningún momento se haya producido un reconocimiento fotográfico o una rueda de reconocimiento por parte de la víctima , que al defendido no se le intervino ningún objeto y que no ha quedado probado ningún momento el reconocimiento espontáneo que ante la policía se manifiesta por los agentes que hizo en tal sentido , considerando que la prueba no ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia y, subsidiariamente a la absolución solicita que se reputa en los hechos como delito leve pues lo sustraído no supera los 400 €

La sentencia de manera succinta considera los hechos probados y lo motiva diciendo en el último párrafo del fundamento primero tras exponer a los anteriores el contenido de las Fuentes de prueba que ,

a) atendiendo la descripción facilitada por la dependenta,

b) el visionado por los agentes

c) y el propio reconocimiento esponténeo cuya validez se recuerda la sentencia tribunal supremo de 3 de diciembre de 2015

d) se considera suficiente para dar por probados los hechos objeto de acusación sin que se haya portado la tesis alternativa raonable acreditada por la defensa en donde se acreditado tanto el acto depredato como el intento de agresión e INTIMIDACION ejercitada contra las empleades, partiendo de la ausencia de la apelante al juicio,

El ministerio fiscal se opone al recurso por entender que estos argumentos de la sentencia y de su motivación son suficientes para desestimar lo por informe de 27 de marzo de 2016

SEGUNDO.- La sala visionado el juicio constata que,el acusado no compareció y que el primer agente ratifica que el detenido fue identificado una hora después aproximadamente del incidente en la farmacia y lejos de la misma cuando era detenido por otro motivo, por una denuncia de robo en casa habitada , y al coincidir con la descripción que se había hecho, poco antes, del autor de un robo en farmacia ,coincidiendo las vestimentas las botas ,los pantalones todo coincidía. Descripción radiada a partir de la descripción hecha por la empleada de la farmácia que vieron al apelante .

Luego dice el agente que vieron él y su compañero la videograbación del equipo de la farmacia , coincidiendo el detenido en todo con lo que vieron con la descripción , y luego en la grabación de la càmera de seguridad coincidenciade las botas tipo camel , y refieren que el detenido les manifestó espontánemamente que eran prodcutos sustraídos para sus ñiños. Las empleadas de la farmacia no llegaron a ver a la persona que tenían detenido en el coche patrulla .En igual sentido el segundo agente. Recuerda que las empleadas dijeron que se abalanzó un poco a una dependienta y las amenzó si les decían algo a la policoía y la segunda vez volvió cogió más cosas y arremetió contra las chicas, dijo el policía que contaron las empleadas. No fue identificado cara a cara, no recuerda si la propietaria de la farmacia le vió cara a cara .Desde la denuncia de la farmacia hasta la detención acaso pasó una hora.

Palmira testificó que era empleada de la farmàcia, recuerda la primera entrada en la farmacia le recriminó y gritó y amenazó con robar más cosas si llamaba a la policía y al verme hablar con policía por teléfono volvió a entrar, cogió muchas cosas gritó insultos y amenazas que nos va a robar más y ella se apartó para no recibir empujón de él.Dió la descripción y las imágenes a la policía. No llegó a ver al detenido.

TERCERO.- Resulta asi que

a) La descripción que hacen las empleades es detallada y radiada a la policía

b) Los agentes identifican al apelante plenamente en relación con la descripción por coincidente y con el visionado directo que ellos hacen del vídeo de Seguridad de la farmàcia con ocasión de otro operativo en el que estaba implicado el apelante, una hora después de lo de la farmacia

c) Las imágenes citades de las cámaras de Seguridad de la formacia no se visionan el el juicio

d) Las imágenes citadas de las cámaras de Seguridad de la formacia no se muestran a los agentes policiales para que digan si son las mismas que aquella grabación que dice que vieron el día de los hechos en la farmàcia es la que pudieron haber visto si se les hubiera exhibido en el juicio y si recordaban si era la msima y lo que vieron entronces es lo que ven ahora y si recuerdan que la persona que allí aparezca es de características simolares a la que recuerdan haber detenido.

e) Las imágenes citadas de las cámaras de Seguridad de la formacia no se muestran a la única empelada del local que comparece para que adverara que dichas imágenes y su contenido se corresponden con el dia y hora de los hechos y con la persona que en ellas se viera como aquella que les atracó

f) No se le ocupa nada al detenido procedente de la farmàcia

g) No se le coupa nada en su domicilio o en otro lyagr perteneciente a lo robado

h) No es detenido junto a la farmacia

i) Inexplicablemente no ha habido reconocimiento fotográfico, ni se ha llevado a cabo a instancias de nadie rueda de identificación judicial de las empleadas hacia el apelante

j) Las empleadas de la farmcacia no lo ven , una vez ya detenido por la policía

k) La única empleada de la farmacia que ha declarado en el juicio lo ha hecho en ausencia del apelante que no compareció con lo que claro es no pudo decir nada al respecto de su identifdad.

l) No cabe dudar de que hiciera de forma espontanea la manifestación ante los agentes de que había sustraído cosas de la farmàcia por precisarlas sus hijos si bien la circunstancia de que el detenido les hiciera esas manifestacions espontáenas no se consignan en la minuta policial ni en el atestado y sí se manifiestan en el plenario.

m) En todo caso dichas manifestacions las hace a los policías estando ya detenido por causa al menos de la otra intervención por otra causa en la que fué identificado por los agentes.

n) La grabación que obra en autos no fue ocupada por lso agentes intervini9entes en e momento de dirigirse a la farmacia sino reclamada por el instructor policial dies después no obrando ne los printers datos de identificación de la grabación

A partir de estos elementos la inferencia y motivación que dteemrina el hecho probado efectuada por el jugador a quo toma por base, y así lo señala expresamente el Juzgado com ya antes hemos recogido

a) la descripción facilitada por la dependienta,

b) el visionado por los agentes

c) y el propio reconocimiento espontánea cuya validez se recuerda la sentencia tribunal supremo de 3 de diciembre de 2015

Ello se considera suficiente para dar por probada la autoria de los hechos objeto de acusación por la sentencia apelada

CUARTO.- Pues bien debemos verificar si estos elementos configuran una soporte de prueba de cargo suficiente para la condena o no, en relación al alegato de la defensa apelante conforme al cual el acusado fue detenido e identificado en baee a una descripción que tenían los agentes sin que ningún momento se haya producido un reconocimiento fotográfico o una rueda de reconocimiento por parte de la víctima , que al defendido no se le intervino ningún objeto y que no ha quedado probado ningún momento el reconocimiento espontáneo que ante la policía se manifiesta por los agentes que hizo en tal sentido , considerando que la prueba no ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia

Así diremos que respecto del elemento que emplea la motivación de la sentencia par fundamentar el hecho probado del que drriva la condena referido a la descripción de la dependienta, no es por sí mismo suficiente dado que no se ha contrastado docha descripción con las imágenes que se tiene del suceso que no han sido manifestadas en la vista oral ni nadie ha solicitado que se le mostraran a la dependienta para que adverara que dichas imágenes y su contenido se corresponden con el dia y hora de los hechos y con la persona que en ellas se viera como aquella que les atracó.

El segundo elemento es el visionado por los agentes de la citada videograbación. Como tal visionado no se ha producido en el acto pleanrio como tal prueba. La acusació no ha instado la exhibición de lo videograbado a los agentes para que estos, en el plenario, pudieran manifestar si aquella grabación que dice que vieron el día del oss hechos en la farmàcia es la que udieron haber visto si se les hubiera exhibido en el juicio y si recordaban si era la msima y lo que vieron entronces es lo que ven ahora y si recuerdan que la persona que allí aparezca es de características similares a la que recuerdan haber detenido. Pero nada de eso se ha llevado a cabo por lo que lo único que tenemos es que unos gaentes policiales manifestan haber vistyo un videograbación en la farmàcia que presenta una características siendo impossible saber si es la misma qur oba en autos al no habérseles exhibido y sin que el Tribunal ni es de instncia ni el de apelación tanga la oportunidad de manifestarse sobre si la persona que quedan gravada presenta cacracteríticas símiles al acusado quen o ha comparacido en juicio lo que hace más neceseria si cabe, la pràctica de la prueba en la forma en que no se ha producido.

Dicho ello y respecto del tercer elemento el reconocimiento espontáeno del detenido ante los agentes merece un razonamiento más detenido .

QUINTO.- Sobre el valor de las declaraciones realizadas en sede policial o ante policías y no ratificadas judicialmente se ha ido desarrollando una jurisprudencia no lineal en evolución y con no pocos matices y modulaciones..En efecto la problemática al respecto no es reciente: De hecho fue objeto de un Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 28.11.2006, toda vez que, hasta esa fecha, la respuesta jurisprudencial no había sido uniforme.

En este momento el estado de la cuestión viene compendidado en, por ejemplo , la STS, Penal sección 1 del 05 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1490/2016 - ECLI:ES: TS:2016:1490 ) Sentencia: 269/2016 Recurso: 10719/2015 ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA, que además contiene una interesante referencia a un elemento addicional cual es la incorporaron datos respecto a la manera en que se produjeron a los fines de valorar su espontaneidad, ni al contenido de esas revelaciones .En odo caso en lo nuclear la sentencia nos enseña :

' Esta Sala ha admitido como manifestaciones espontáneas supuestos de declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada.

Se les ha reconocido valor probatorio siempre que fueran realmente espontáneas, es decir, no provocadas directa o indirectamente por un interrogatorio más o menos formal ( STS 229/2014 de 25 de marzo ). No se han considerado espontáneas las manifestaciones que el detenido realiza en el curso de una conversación surgida con el policía que le conduce a calabozos, cuando aquél se queja de su situación y éste le explica las pruebas que existían en su contra ( STS 534/2014 de 27 de junio ). Tampoco las prestadas en sede policial como testigo a requerimiento de los agentes encargados de la investigación previamente a la imputación ( STS 153/2012 de 4 de marzo ).

Solo las manifestaciones efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que esta Sala ha aceptado que se valoren probatoriamente siempre que se constate que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron).

La evolución jurisprudencial sobre esta materia, recogida entre otras en nuestra STS 487/ 2015 de 20 de julio , ha culminado en el reciente Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de fecha 3 de junio 2015, que adoptó el siguiente acuerdo: 'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 Lecrim . No cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 Lecrim . Tampoco pueden ser incorporados al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legitimar y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron'.

Este acuerdo, que como tal no es más que un criterio unificador de nuestra doctrina, y que solo alcanza valor jurisprudencial cuando se incorpora como 'ratio decidendi' a resoluciones específicas, ya ha sido efectivamente utilizado en sentencias como las citadas SSTS 487/ 2015, de 20 de julio o la 652/ 2015 de 3 de noviembre .

. Ni la sentencia que dictó el Magistrado Presidente ni la del Tribunal de apelación que expresamente las validó, incorporaron datos respecto a l a manera en que se produjeron a los fines de valorar su espontaneidad, ni al contenido de esas revelaciones a fin de comprobar si aportaron datos objetivos que pudieran servir de base para lógicas inferencias, por lo que no pueden ser tomadas en consideración.'

Ello conecta con la cuestión refefida a cómo ha de interpretarse la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el posible valor probatorio de los datos revelados en una declaración de este tipo. En este sentido se sostiene que será preciso que estos datos resulten acreditados por otras pruebas. Cuando ello ocurra, la posible prueba de cargo no se encuentra en la declaración policial considerada como declaración, sino que se encuentra en el conjunto de datos fácticos -los mencionados en la declaración policial y acreditados por las pruebas procesales-. Es decir que, a lo sumo, el contenido policial es mera corroboración de la inferencia obtenida a partir de los datos acreditados por verdaderos medios de prueba. Pero, en ningún caso, cabe una corroboración del contenido de la declaración policial que la erija en medio de prueba. La relevancia demostrativa de la declaración autoinculpatoria policial descansa, pues, en la aptitud significativa que tiene el hecho mismo de haber revelado y expresado datos objetivos luego acreditados por pruebas verdaderes.

SEXTO.- Pues bien en el caso que examinamos,mas allá de la parquedad del interrogatorio a los policías testigos en el plnnrio acerca de el momento exacto y las circunstancias y condiciones donde se produjeron las manifestaciones espontáneas del apelante ( pues no se preguntó en detalle sobre si fueron hechas dentro o fuera del coche policial ,si al ser detenido en el otro incidente donde fue localizado, o tras llegar a la farmacia, si previamente o después de haberle leído sus derechos como detenido por el primero de los hechos, por el segundo, o por ambos, o acerca de su detalle, qué dijo haberse llevado, y cómo se lo llevo si lo manifesto o dónde lo tenía guadado - había pasado menos de una hora- etc etc) pero sin que se dude en forma alguna que fuero espontáneas y no provocadas ( no hay elemento alguno para suponerlo ni siquiera en el alegato de la apelación ) y de la correlativa parquedad obligada en la sentencia a elo al carecer de elementos, lo cierto es que no podemos ocnsiderar que los datos objetivos contenidos en la autoinculpación ( me llevo tales objetos de un esatblecimientos ) son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, pues , ni se han ocupado los objetos a los que se refiere, ni por cuanto queda dicho , su presencia en el local pueda, cin independència de su declaración, ser adverada por otros medios de prueba en ausencia de identificaciones fotográficas validades en pleanrio o en ausencia de rueda de identificación a presencia judicial surante la instrucción, en ausencia de identiicación en el pleanrio en ausencia del visionado del vídeo por quienes podrían haberlo adverado como el correspoindiente al momento lugar de los hechos y persona responsable del mismo.

Entendemos por por ello que el razonamiento que lleva al Juzgador a dar por probada la autoría y los hechos declarados probados es insuficiente, y del mismo no pueda extraerse como conclusión la prueba de la autoria, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio

Respecto de la petición y los argumentos de la apelación constata la Sala, revisada la videograbación del juicio, que no hay error sustancial en las referencias que la Sentencia contiene a los datos de hecho recogidos en la mismas (qué se dijo por quién ,etc,etc) y por tanto que no hay error en las referencias que a ello se hace en la fundamentación y le sirven de base, pero estas se estiman isuficientes en los 'terminos dichos.

Debemos señalar en todo caso que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de suficiente apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario.

Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90 , 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. La doctrina de nuestro Tribunal Supremo ( por todas STS de 9 de noviembre de 200 ) ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias de prueba, las dos siguientes: 1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Y 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal'.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio 'in dubio pro reo'. Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos( artículo 741 LECrim ).

Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea insuficiente - es el caso.- o ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos insuficientes- es el caso- , arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo..Por todo ello atendido lo dispuesto en el art 741.LECRIM y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que , ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por las representación y defensa de Guillermo en que este ha formulado apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal de fecha 10.12.2015 que se revoca declarando su libre absolución , sin imposición de las costas de esta apelación. Procédase por el Juzgado al cumplimiento de lo dispuesto .Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia. así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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