Sentencia Penal Nº 200/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 66/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO Nº66/2017
Origen: Procedimiento Abreviado Nº296/2016 (JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ)
D. P. nº365/2011 (Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº3 de El Puerto de Santa María).
S E N T E N C I A Nº 200/2017
En la ciudad de Cádiz a 12/9/2017
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al
margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado
seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación del condenado en
la instancia Luis Andrés , representado por el procurador señor Juan Carlos Gómez Jiménez y asistido por
la letrada señora Alicia Carrasco López . Es parte recurrida el Ministerio Fiscal y Zaida representada por el
procurador señor Carlos Ibáñez Almendro y asistido por el letrado señor Fernando Luis Sanz Amores

Antecedentes

PRIMERO .-El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº1 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 29/9/2016 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente: (...) Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis Andrés como autor responsable de un delito de REALIZACIÓN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO , con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de multa de ocho meses con cuotas diarias de seis euros por un total de 1440 euros con cuatro meses de prisión sustitutoria en caso de impago o insolvencia, así mismo lo condeno a pagar la mitad de las costas del proceso y de la acusación particular y a indemnizar a Zaida en 10.000 euros.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y, admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el recurrente contra la sentencia recaída en la instancia que le condenó como autor responsable de un delito de realización arbitraria del propio derecho del art. 455 de Cp invocando, como primer motivo, la ausencia de dolo por desconocimiento de cualquier procedimiento en curso por terceros respecto de la posesión y propiedad del inmueble en el momento en que toma posesión del mismo en marzo de 2012 pues se encontraba en la creencia de que el procedimiento administrativo estaba finalizado con la resolución del Teniente de Alcalde que había puesto fin al procedimiento de tercería de dominio.

Se invoca también la inexistencia del elemento objetivo del empleo de fuerza en las cosas y así mismo la inexistencia de un derecho propio como elemento del tipo objetivo. .

Por último se invoca error de prohibición del art. 14 del Cp .



SEGUNDO .- La jurisprudencia del TS ha considerado como elementos de este delito ( STS de 14 de abril de 2004 ), a) en cuanto a la relación jurídica extrapenal preexistente, cabe aplicar éste no solo a derechos crediticios u obligacionales, sino que se ha extendido a otros derechos como los reales. b) En cuanto a la dinámica comisiva se trata de hacer efectivos derechos propios y la apropiación deberá recaer sobre los bienes que constituyen el objeto de los derechos, y deberá emplearse violencia, intimidación o fuerza en las cosas. c) En cuanto al propósito de realizar un derecho propio, elemento subjetivo del injusto, la jurisprudencia ha entendido que el mismo determina la eliminación del ánimo de lucro, y marca la diferencia con el robo.

La intención de enriquecimiento injusto marcará el delito de robo, mientras que con el delito de realización arbitraria del propio derecho, se busca la reparación de un empobrecimiento injusto.

El concepto de fuerza en las cosas, por otra parte, es un concepto normativo cuyo contenido se encuentra en los arts.238 (LA LEY 3996/1995 ) y 239 del Código penal (LA LEY 3996/1995) respecto al que no cabe realizar interpretaciones extensivas ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 24/2011 de 1 Feb ).

Estamos ante un delito que trata de lograr que los ciudadanos renuncien a las vías de hecho para hacerse cobro de sus derechos, ya que ello deterioraría de forma insoportable la convivencia social. Por ello, de manera acertada, el Código Penal considera que se trata de un delito contra la Administración de justicia y no de un delito contra la libertad y seguridad de las personas. El Estado de derecho quebraría si los particulares actuasen a su libre arbitrio y conveniencia, usurpando el monopolio de la fuerza ejecutiva, que corresponde a cada uno de los tres Poderes del Estado.» ( STS 2ª - 05/03/2004 - 1539/2002 -EDJ2004/12836-).

De lo anterior resulta , tal y como han afirmado la STS 24/2011 de 1 de febrero y STS 728/2008 de 18 Nov y, con cita de las anteriores, la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª, Sentencia 59/2016 de 12 Abr . que en efecto el propósito de realizar un derecho propio es un elemento subjetivo del injusto que determina la eliminación del animo de lucro y la aplicación de otras figuras delictivas, como el robo e incluso las coacciones, en el bien entendido que la efectiva consecución del propósito de realizar su derecho propio no es un elemento de este tipo penal, sino que el delito se consuma por el mero empleo de violencia, intimidación o fuerza en las cosas, actuando fuera de las vías legales.

Las coacciones en cualquier de sus modalidades, se caracterizan por el animo tendencial consistente en restringir la libertad ajena ( SSTS 427/2000 de 18 de marzo y 131/2000 de 2 de febrero ) y es lo que le diferencia de forma sustancial a la figura del 455 del Cp

TERCERO. - Dicho lo anterior, la resultancia fáctica derivada del acerbo probatorio, además indiscutida, es la siguiente: El recurrente se adjudica en venta directa en el seno de un procedimiento de apremio administrativo incoado por el Ayuntamiento de El Puerto de Santa María un inmueble y deposita su precio -ff.763 y ss-. El acta de venta en adjudicación directa es de fecha 13 de septiembre de 2011 y el precio de 30.000 euros se deposita el 15 de septiembre mediante transferencia bancaria.

Interpuesta tercería de dominio por la adjudicataria por herencia de la entonces titular registral del inmueble, por Decreto del Ayuntamiento de 9 de diciembre de 2011 se desestima la tercería de dominio interpuesta por entender, entre otros razonamientos, que cuando se hizo valer el derecho de propiedad el expediente de apremio ya había concluido pues se había producido ya la adjudicación al señor Luis Andrés , el recurrente, antes de que se pudiera tener conocimiento de la transmisión mortis causa del inmueble por no haber instado la heredera las inscripciones registrales pertinentes. En el Decreto -ff794 y ss- se hace constar de forma expresa en su parte dispositiva que contra dicha resolución cabe interponer recurso de reposición - que fue desestimado por Decreto de 9 de mayo de 2012- y contencioso administrativo -el cual está subiudice , como se acredita en el TOMO IV sin foliar-.

En marzo de 2012 el recurrente acudió al inmueble y mediante trabajadores contratados sustituyó la puerta de entrada por otra ocupando el inmueble.

El inmueble estaba siendo ocupado por temporadas por la adjudicataria por herencia del inmueble.

Con esta resultancia probatoria se pone de manifiesto la dación de los elementos objetivos del tipo de forma palmaria. En efecto, el sujeto activo, recurrente, es titular de un derecho cual es el de la propiedad del inmueble en la medida en que tiene a su favor un título de adjudicación público en procedimiento administrativo de apremio -al f. 804 consta la certificación del acta de adjudicación- y ha abonado el precio de venta del inmueble de forma que la adquisición del dominio -traditio- se habrá producido por aplicación del art. 1462 del Cc . El hecho de que el Decreto desestimatorio de la tercería de dominio en su día interpuesta esté recurrido en vía contencioso administrativa no conlleva la nulidad del título consabido, que sigue siendo válido, aunque no se hubiera producido la inscripción en el registro de la propiedad por los defectos que constan en la calificación registral a los ff. 785 y ss, debiendo recordarse que la inscripción registral del dominio de los inmuebles no es constitutiva del derecho real.

Y desde luego el sujeto activo pretende realizar un derecho propio que no ostenta, cual es la posesión del inmueble. La posesión es una de las facultades inherentes del dominio pero ni la posesión debe confundirse con la traditio ni, como hecho, puede ser reconocida a más de una persona fuera de los supuestos de indivisión y así lo dispone el art. 445 del Cc . Y es inconcuso que la posesión del inmueble, cuando el recurrente toma éste por la fuerza, correspondía a la adjudicataria por herencia del inmueble. Y ello no solo de facto, como lo acredita la presencia de la policía en el momento de la sustitución de la puerta del inmueble, agentes de la Autoridad avisados por un vecino del inmueble, lo que denota ocupación previa, sino por la presencia de enseres, pertenencias personales y, en definitiva, signos externos de encontrarse habitada en ese momento, como el propio recurrente reconoció.

Pero es que, además, que la vivienda estuviera o no habitada, de forma permanente o solo esporádica o temporalmente, resultaba irrelevante toda vez que la posesión como hecho solo se reconoce a una personalidad y de iure ésta no era otra que la señora Zaida , adjudicataria por herencia, y ello porque en caso de contienda se prefiere al poseedor actual o al más antiguo - art. 455 del Cc -, porque el art. 440 del Cc establece que la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción desde la muerte del causante en caso de que llegue a adirse la herencia y porque la posesión natural o civil no consiste necesariamente en la ocupación material del inmueble o el uso del mismo conforme a su destino pues basta que el mismo permanezca bajo la acción de nuestra voluntad - art. 438 del Cc -. Es un hecho inconcuso que el inmueble estaba cerrado con llave, lo que significa que la poseedora emplea los mecanismos de exclusión de terceros que evidencian esa voluntad y eso es ya suficiente para afirmar la existencia de la posesión in actu y dar vía a los arts. 441 y 445 del Cc que prohíben la adquisición violenta de la posesión mientras exista otro poseedor que se oponga a ello y la remisión a quien se crea con derecho a ello al auxilio de la autoridad competente. Supuesto diferente sería el del propietario que no ejerce la posesión haciendo total dejación de la conservación y mantenimiento del inmueble y de cualesquiera medidas de preservación frente a terceros pues en tal caso no estamos ante una posesión digna de protección al modo como igualmente sucede en el delito de usurpación. Cuando estamos ante fincas o inmuebles respecto de los que de forma palmaria y manifiesta el titular no ejercita el derecho posesorio, el delito no puede existir, porque es el propio titular el que la ha puesto en riesgo renunciando a unas mínimas medidas de protección, exclusión y conservación.

No en vano véase el art. 460.1 del Cc .

En consecuencia de todo lo cual es palmario que el resultado fue precisamente la característica del delito de realización arbitraria que se cuestiona: la reunificación con el resto de una facultad inherente al dominio, cual es la posesión, por una vía de hecho, que es como debe calificarse el de sustituir una puerta por otra toda vez que en la medida en que el agente no puede acceder al inmueble por medios naturales , opta por el rompimiento de puerta del art. 238.2 del Cp . El supuesto al que alude el recurrente, que es el que analizó el TS en Sentencia 24/2011 de 1 Feb . no es aplicable a este caso pues allí el apartamento sobre el que se actuó había sido abandonado como vivienda por el anterior poseedor un año antes y el propietario entró con sus propias llaves procediendo a cambiar la cerradura después.



CUARTO .- Por lo que respecta a la dación del elemento subjetivo, esto es, el conocimiento y voluntad de emplear la vía de hecho para la realización del propio derecho bastará que el sujeto activo conozca que no ostenta la posesión del inmueble y que otra personalidad lo está poseyendo a pesar de lo cual actúa fuera de las vías legales, siendo admisible el dolo eventual en tanto la alta probabilidad de una posesión ajena adecuadamente representada en el sujeto activo equivale a la aceptación del resultado no directamente perseguido.

En este caso el recurrente tenía motivos suficientes para concluir de forma razonable en una alta probabilidad de ocupación previa del inmueble como lo demuestra indiciariamente la notificación que al mismo se le hizo de la suspensión del procedimiento de apremio por interposición de una tercería de dominio, lo que se le notifica el 3 de octubre de 2011 -f.784- , y que lleva implícita la existencia de un tercero distinto del deudor que preconiza su dominio y la consiguiente presunción posesoria; también lo sugiere la entrada en el Registro de la Propiedad del asiento de presentación de la escritura de partición de herencia, asiento de fecha 14 de octubre de 2011 relacionado con la suspensión de la inscripción a favor del recurrente en el Registro de la Propiedad el 28 de octubre de 2011 por razón de figurar inscrita a nombre de persona distinta del deudor - f.785-. Incluso el Decreto de desestimación de la resposición contra la desestimación de la Tercería es de fecha posterior a la ocupación del inmueble por el recurrente -ff. 844 y ss-, aditamentos que deben llevar, en ausencia de datos fácticos con alto poder suasorio de una voluntad guiada por la buena fe, a concluir en la existencia de esa clara intención de acudir a la vía de hecho para la ocupación que debía verificarse por las vías legales.

Respecto del invocado error de prohibición del art. 14.3 del Cp la apreciación del error de prohibición o sobre elementos normativos del tipo debe necesariamente tener un carácter excepcional ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 Ene. 1985 , 22 Ene. 1991 , 25 May. 1992 , 28 Mar. 1994 , 23 Jun. 1999 , 11 Sep. 1996 ó 30 Nov. 2000 ). En general cabe decir que deberán ser tenidas en cuenta las circunstancias personales del que lo sufre, especialmente su nivel cultural, posibilidad de asesoramiento, estado de salud, etc., resultando exigible al agente haber efectuado el esfuerzo de comprensión correspondiente a dichas circunstancias personales, así como la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS de 20 Jul. 2000 ), añadiendo esta última resolución que: a) queda excluido el error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29 Nov. 1994 y 29 de septiembre de 1997) , de la misma manera y en otras palabras (S.16 Mar. 1994) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto( sentencias del T.S. de 16-3-- 1994 y 11 Mar. 1996 entre otras); y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente( STS de 29 de septiembre de 1997 ).

Es irrelevante el desconocimiento del carácter penal de la infracción o las penas que la misma lleva aparejadas, basta el conocimiento de una alta probabilidad de antijuridicidad.

En este caso en nada nos ilustra el recurrente sobre sus condiciones personales y de toda índole que pudieran sugerir una falsa representación de lo antijurídico de su conducta ni acredita haber realizado gestión cerca del Ayuntamiento u otras instancias para salir de ese eventual error, conocimientos y facultades que se presumen al alcance de quien ningún problema registra para intervenir en un procedimiento de apremio en pública subasta e insta mediante sucesivos escritos la documentación e inscripción de su título en el registro público, resultando por lo demás de conocimiento generalizado para personas minimamente diligentes que conductas como la que ha sido objeto de la encuesta judicial quedan al margen de las vías legales El recurso se desestima.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Luis Andrés y en su representación el procurador señor Juan Carlos Gómez Jiménez contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Cádiz en fecha de 29/9/2016 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y de oficio las costas de esta alzada Devuélvanse los autos originales al Juzgado de de procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Contra la presente no cabe recurso alguno por lo que es firme.