Sentencia Penal Nº 200/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 652/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE LO PENAL
NÚMERO DOS DE JAEN
P.A. NÚMERO 26/2016
ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 652/2017
Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en
Nombre del Rey, la siguiente
SENTENCIA Número 200
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
Magistrados
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Jaén, a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida
ante el Juzgado de lo Penal número Dos de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 26/2016, por el
delito de contra la salud pública procedente del Juzgado de Instrucción nº Uno de Jaén rollo de apelación
nº 652/2017 siendo acusados Zaida ; María Rosario y Amalia , cuyas demás circunstancias constan en
la recurrida, siendo apelantes Amalia y María Rosario , representadas en la instancia por la Procuradora
Sra. Saavedra Pérez y defendidas por el Letrado Sr. Muñoz Mesa, parte apelada el MINISTERIO FISCAL y
Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 26/2016 se dictó, en fecha 8 de junio de 2017, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : 'Resulta probado y así se declara expresamente que: UNICO: En virtud de auto de fecha 13 de mayo de 2013, el Juzgado de Instrucción n° 1 de Jaén , autorizó la entrada y registro en los domicilios de Jaén, sitos en el POLÍGONO000 Sector NUM000 bloque NUM001 , NUM002 NUM003 de la acusada María Rosario y POLÍGONO000 Sector NUM000 bloque NUM002 , NUM004 , de las acusadas Zaida nueva y Amalia , madre y hermana respectivamente de la anterior, tras la aportación de indicios por parte del Cuerpo Nacional de Policía, que apuntaban a la participación de todas en un delito de tráfico de estupefaciente, en concreto, marihuana, que llevaban a cabo conjuntamente en una u otra vivienda, de forma indistinta.

Practicada la mencionada diligencia, fueron intervenidos, entre otros efectos, en la primera vivienda, 13,85 grs de marihuana, una bolsa con hongos alucinógenos con un peso de 21,99 grs, numerosas bolsas de autocierre para preparar las dosis y 45 euros en metálico, procedentes de dicha actividad, y en la segunda, una bolsa con 122 grs de marihuana, 2,57 grs de hachís , una balanza de precisión y 4235 euros, procedentes de la venta de dicha sustancia.

La droga intervenida alcanza un valor en el mercado de 900 euros.'

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a las acusadas Zaida , María Rosario y Amalia como autoras criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la atenuante de drogadicción, a la pena de 1 AÑO de PRISIÓN , con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, y a la pena de multa de 1.500 € , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días así como condenándole al pago de las costas'.



TERCERO .- Contra la misma Sentencia por la representación de Amalia y María Rosario , formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.



CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 18 de septiembre de 2017 quedaron examinados para Sentencia.



QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.



SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria por un delito contra la salud pública del art. 368.1 inciso segundo CP interponen recurso de apelación dos de las tres acusadas condenadas, las hermanas Amalia y María Rosario (no recurre la madre de ambas Zaida ), basado en vulneración de la presunción de inocencia de ambas por falta de prueba suficiente de comisión de un delito de tráfico de drogas así como la vulneración del derecho de defensa a la vista de la falta de expresión en el atestado de todas las circunstancias puestas de manifiesto por los agentes policiales en su declaración en el juicio oral, y, en concreto, respecto a Amalia alega ninguna relación tiene con la marihuana hallada en casa de su madre también condenada pues llegó de Ceuta unas horas antes del registro, y lo único que llevaba encima eran unos porros de hachís (2 grs.) para su propio consumo, sin que ninguno de los policías la hubiera visto realizando un acto de tráfico cuando se realizaron las vigilancias, y respecto a María Rosario , del resultado de la entrada y registro en su domicilio no pueden deducirse indicios de tráfico: la cantidad de marihuana hallada (13,8 grs.) está muy por debajo de la destinada al consumo habitual, estaba en un cubo, no preparada para la venta, los 45 euros es una cantidad normal, y las cuatro bolsitas autocierre eran usadas de haber adquirido ella antes sustancias para consumir, habiendo quedado acreditada su condición de consumidora y la atenuante del art. 21.2 CP , insistiendo en la falta de concordancia entre el atestado y las declaraciones testificales de los agentes de Policía, que expusieron de forma detallada en el juicio el modus operandi de las acusadas a las que hicieron objeto de seguimiento policial en los meses anteriores así como fueron identificadas por los compradores de sustancias estupefacientes cuando en el atestado nada de esto se menciona, con clara vulneración del derecho de defensa y derecho a utilizar los medios de prueba en su defensa, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo deben ser absueltas, y, con carácter subsidiario, se aprecie el tipo atenuado del art. 368.2 CP así como además de la atenuante de adicción a las drogas ya recogida en sentencia la atenuante de dilaciones indebidas del art.

21.6 CP al haber transcurrido cuatro años desde la fecha de comisión de los hechos a la celebración del juicio oral, imponiéndose la pena de dos meses de prisión que será sustituida por cuatro meses de multa con una cuota diaria de dos euros y una multa de 900 euros.

El Fiscal se opuso, alegando que ha quedado acreditado tanto el elemento objetivo del delito de tráfico con las entradas y registros y declaraciones policiales y el elemento subjetivo por los numerosos indicios encontrados en los domicilios de las acusadas tales útiles e instrumentos utilizados para dicho tráfico, moneda fraccionada, las circunstancias en que se encontraban las viviendas (puertas acorazadas, luces para identificar compradores) y los diferentes seguimientos por agentes de Policía, que explican cómo se desarrollaban los actos de venta, por lo que acreditada la comisión de delito por las acusadas debe confirmarse la sentencia dictada.

También se opuso la denunciante, la Comunidad de Propietarios del bloque donde se hallan las viviendas de las acusadas, alegando que de las vigilancias discretas realizadas por los agentes resultaron los indicios que llevaron a la intervención realizada, habiendo explicado tales agentes en juicio como desarrollaban tal actividad de venta de drogas ambas acusadas junto con su madre, y que no es la cantidad de droga incautada el único indicio en que se basa la condena sino todos los que se derivan de la entrada y registro y el seguimiento policial, oponiéndose a que se aprecie el tipo atenuado y recurriendo la aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP en base a la analítica del cabello por no ser indicativa del consumo habitual apreciado.



SEGUNDO.-RECURSO DE LAS ACUSADAS. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho de defensa.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 1948]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Debe incidirse en que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señaló la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

La prueba de cargo además de directa puede ser indiciaria, y respecto a ésta ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo que cuando de prueba indirecta o de indicios se trate para enervar dicha presunción constitucional, es preciso que se den los siguientes requisitos: 1) Pluralidad de indicios, aunque también puede ser suficiente uno solo cuando por su especial significación así proceda; 2) que tales hechos indiciarios estén acreditados mediante prueba directa; 3) que entre el hecho o hechos demostrados (indicios) y aquel que se declare probado, exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y 4) que el órgano judicial explicite en la Sentencia el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios o extremos directamente relacionados en la causa, haya llegado a la conclusión de la certeza del hecho o extremo de que se trate.

Alegada la vulneración de la presunción de inocencia en relación con la valoración de la prueba practicada, la labor de revisión en esta alzada, según la STS 383/2014 de 16 de mayo , permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En el presente caso, una vez examinadas las actuaciones y la grabación del acto de juicio oral, no se aprecia la vulneración denunciada, pues los indicios acreditados conducen de manera lógica a la autoría de las acusadas recurrentes.

El delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud (marihuana), por el que han sido acusadas las recurrentes exige la acreditación del elemento objetivo (posesión) y del elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito de la droga intervenida.

Como tiene establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas. Tales circunstancias periféricas o indiciarias, plurales en todo caso, deben encontrarse cabalmente demostradas.

Dice la STS de 28 de abril de 2014 que en relación a los delitos contra la salud pública los indicios que en la práctica se utilizan en orden a la inferencia son: la cantidad, pureza y variedad de las sustancias; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la sustancia estupefaciente; la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para propagación, elaboración o comercialización; la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias o características personales del acusado, capacidad adquisitiva y forma de vida en relación a los ingresos acreditados.

En el caso que se enjuicia, los indicios probatorios de los que se deduce que las acusadas se dedicaban a la venta de marihuana resultan de las entradas y registros practicadas en los domicilios donde residían así como de las declaraciones testificales de los agentes de Policía que realizaron los seguimientos previos y participaron en aquella.

Como resultado de las entradas y registros practicadas el 13 de mayo de 2013 se intervinieron en el domicilio de Zaida y Amalia (madre e hija), que tenía una puerta de entrada acorazada con una luz potente encima, una bolsa con 122 grs. de marihuana, 2,57 grs. de hachís, una balanza de precisión y 4.235 euros, y, en concreto, como moneda fraccionada 33 billetes de 20 euros, 63 billetes de 10 euros, 9 billetes de 5 euros, 54 billetes de 50 euros y 1 billete de 200 euros.

Y en el domicilio de María Rosario 13,85 grs. de marihuana, una bolsa con hongos alucinógenos con un peso de 21,99 grs. numerosas bolsas de autocierre para preparar las dosis, y 45 euros en moneda fraccionada, 3 billetes de cinco euros y 3 de 10 euros.

Las declaraciones testificales de los agentes de Policía nacional intervinientes en los seguimientos y entradas y registros efectuadas, fueron claras y contundentes explicando con todo detalle cómo en los seguimientos que hicieron, tras denuncia por la Comunidad de vecinos por posible venta de droga en el entorno de las acusadas, pudieron observar a posibles compradores entrar en el bloque donde residen las acusadas, a los que seguían viendo cómo llamaban al timbre de ambas viviendas, y en algún caso cómo Zaida les abría y tras esperar unos segundo bajaban siendo interceptados por otro agente, comprobando que llevaban una bolsita con marihuana, siendo la bolsita de idénticas características a las encontradas en las entradas y registros en sus domicilios, manifestándoles en muchos casos que se las habían comprado a las acusadas, que a veces iban al domicilio de una y les mandaban al de la otra, de donde dedujeron que usaban ambos domicilios para dedicarse de forma conjunta a la venta de droga.

Alegan las recurrentes que la cantidad de droga aprehendida era para su consumo, y ello no sólo por ser inferior a la estimada como media de consumo normal sino porque quedó acreditado que eran consumidoras habituales de hachís y se les apreció la atenuante del art. 21.2 CP .

El Tribunal Supremo ha venido considerando como predeterminada al tráfico la cantidad que exceda de 250 ó 300 gramos de marihuana. Para dicha valoración, es doctrina pacífica reiterada, desde el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 la de estimar como parámetro de consumo diario 20 ó 30 grs. y razonable un aprovisionamiento del consumidor habitual para diez días, cantidad a partir de la cual la posesión de marihuana debe entenderse destinada al tráfico, pues el almacenamiento durante más tiempo hace que pierda sus propiedades.

Por tanto, la cantidad intervenida en autos por sí sola no constituye indicio de destino a la venta a terceros, ahora bien, existen otros múltiples indicios de los que deducir esta finalidad, como son: la existencia de útiles o instrumentos de los usados para pesar o preparar en dosis la marihuana, como una balanza de precisión o las bolsitas de autocierre (unas cincuenta y no cuatro como se dice en el recurso), tenencia de dinero en metálico fraccionado, en orden a facilitar la venta, la puerta acorazada en el domicilio de Zaida y Amalia con una luz potente en la entrada, constituye una forma de obstaculizar el acceso si llega la Policía, y ganar tiempo, al tiempo que con la luz se comprueba si el que llama es o no comprador, la resistencia ofrecida por la acusada no recurrente a la entrada y registro, la circunstancia reflejada en el acta de encontrar un baño anegado, indicativo de haber tirado supuestamente parte de la sustancia, la falta de capacidad adquisitiva para sostener a la familia y tener tal cantidad de dinero en metálico, son indicios plurales que conducen a la conclusión alcanzada.

A ello no es óbice la condición de consumidoras de ambas acusadas, que fue admitido en sentencia en base al informe del resultado de la analítica del cabello.

La jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos en que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio durante 5 días, bien entendido que la doctrina sobre la cantidad de droga ocupada que permite, por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS. 1312/2011 de 12.12 , 1032/2010 de 25.11 , 2063/2002 de 23.5 ) en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por Organismo declarados al estudio del fenómeno de la droga ( STS 5-7-2002 ) y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En el caso, la valoración de los indicios recogidos en la entrada y registro conduce a concluir que las acusadas, aun siendo consumidoras de hachís o marihuana, se dedicaban a la venta de tal sustancia a terceros como medio de vida y que ello lo hacían de forma conjunta utilizando ambos domicilios de forma indistinta, lo cual se ve avalado por los seguimientos policiales realizados en los meses previos a aquellas entradas y registros, en los que los agentes pudieron comprobar la veracidad de las denuncias de posible venta de droga, al ver a los compradores ir hasta estos domicilios e intervenirles después las bolsitas con marihuana, siendo las mismas bolsitas que las intervenidas, manifestando que los compradores les dijeron que se la vendían las acusadas aunque no quisieron hacerlo constar en declaración policial, lo cual han ratificado los agentes de Policía en declaración testifical en el juicio oral, y ésta es la verdadera prueba no el contenido del atestado, el cual es una diligencia de investigación que carece de valor probatorio si no se ratifica.

En todo caso, no llevan razón las apelantes cuando denuncian vulneración del derecho de defensa al no contener el atestado la expresión de hechos y circunstancias que pusieron de manifiesto los agentes en el juicio, pues basta ver el oficio dirigido al Juez Instructor solicitando mandamiento de entrada y registro para comprobar que en el mismo se explicitó que de la investigación realizada, a raíz de la denuncia del presidente de la Comunidad de Propietarios, de los seguimientos efectuados así como de las informaciones recibidas y actas de aprehensión a consumidores (que acompañaban), se deducía que en ambas viviendas se estaban vendiendo sustancias estupefacientes marihuana por las acusadas. No hay, por tanto, falta de concordancia con las declaraciones testificales con el atestado, pues en éste se detalla la operativa y las fechas concretas de vigilancia y aprehensión.

Tampoco puede prosperar el alegato de la defensa de Amalia de falta de participación en la actividad de tráfico ilegal de droga, pues era moradora de la vivienda de su madre Zaida , ella lo admite aun que fuese de forma temporal, y estaba cuando se realizó la entrada y registro, sin que pueda considerarse acreditado que llegó a la casa unas horas antes del registro, pues el billete de autobús y barco a Ceuta que aportó en prueba de que estaba con su hija en Ceuta no sirve a tal efecto, ya que sólo consta el de ida el 28 de abril, no el de vuelta, y el registro fue el 13 de mayo siguiente. Además, como manifestaron los agentes sin ningún lugar a dudas la misma era moradora de la vivienda y participaba de la venta de marihuana junto con su madre y hermana, y dicha prueba no ha sido desvirtuada por la negativa de la acusada que carece de fuerza enervatoria al apoyarse únicamente en que viajó a Ceuta el 28 de abril.

En definitiva, se ha practicado prueba de cargo suficiente y la misma conduce de manera lógica al dictado de una sentencia condenatoria por delito de tráfico de marihuana, por lo que el motivo principal ha de ser desestimado.

Con carácter subsidiario, se solicita la aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 CP .

Como expuso la STS 477/2016 de 2 de junio el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ).

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 ó 1433/11, de 30.12 ) .

No puede aceptarse la pretensión de las recurrentes de ser condenadas por el tipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal , toda vez que los hechos probados no reflejan esa escasa entidad de puesta en riesgo del bien jurídico. Se indica en el relato fáctico que en las entradas y registros practicadas en los domicilios de las acusadas se intervinieron además de las cantidades de marihuana indicadas, otras sustancias tales como hachís y hongos alucinógenos, así como útiles o instrumentos de pesaje y preparación como balanza y bolsitas de cierre (cerca de 50) y dinero fraccionado, indicativo de una actividad de venta de mayor importancia que la correspondiente a la sustancia intervenida, lo que viene corroborado además por la existencia de una puerta de entrada acorazada y la carencia de ingresos ni medio de vida lícito de la familia de ambas acusadas, todo ello puesto en conjunto no puede conducir a considerar el hecho de menor entidad, al encontrarnos ante una operativa de venta habitual de droga en ambos domicilios, y ello con independencia de la condición de consumidoras de hachís de ambas.

También se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP ., ya que las diligencias judiciales se inician en marzo de 2013 y el juicio oral se celebra en junio de 2017, habiendo estado paralizada la causa desde enero de 2014 hasta noviembre de 2015 sin practicar ninguna diligencia.

Conforme a la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, 'se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado' ( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, la pretensión ha de prosperar al comprobarse que la causa ha estado paralizada en el período indicado, un año y nueve meses entre el dictado del auto de procedimiento abreviado y presentación del escrito de acusación por el Fiscal y la resolución del recurso de reforma contra aquel auto, no revistiendo complejidad dicha causa, por lo que se considera una dilación indebida y extraordinaria en la instrucción del procedimiento, que debe tener su reflejo en la pena a imponer.

Al ser dos las atenuantes conforme al art. 66.1 2º CP se aplicará la pena inferior en uno o dos grados atendido el número y entidad de las concurrentes. En el caso, la sentencia impuso a las acusadas la pena de un año de prisión y 1.500 euros de multa (duplo del valor), debiendo revisarse en el sentido de bajar un grado la pena de prisión, a seis meses de prisión, y la multa al tanto solicitado de 900 euros.



TERCERO.- Recurso de la denunciante.

La Comunidad de Propietarios que ejerce la acusación particular recurre la aplicación de la atenuante de adicción a las drogas del art. 21.2 CP .

Se apoya en la insuficiencia del informe de analítica del cabello en orden a acreditar su condición de consumidoras, sin embargo, el resultado arroja datos inequívocos, cuales son que en los seis meses anteriores a su fecha (octubre de 2013) las mismas habían consumido derivados del cannabis, por lo que seis meses atrás es hasta mayo de 2013, y el registro se efectuó el 13 de mayo, luego no puede sino concluirse que en esa fecha eran consumidoras habituales, siendo correcto por tanto la apreciación de la atenuante combatida.

En todo caso, tras la reforma operada en los arts. 790.2 y 792.2 de la L.E.Cr ., no cabe que el Tribunal de apelación agrave la condena, que es lo que se pretende al pedir la eliminación de la atenuante, de manera que solo cabrá la revisión mediante la nulidad invocada por el recurrente a fin de que el Juez de la primera instancia pueda volver a valorar la prueba, por lo que no siendo este el caso, no cabe tampoco acceder a lo interesado.

El recurso se desestima.



CUARTO.- Las costas del recurso se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación i nterpuesto por la representación de Amalia y María Rosario y desestimando el interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Jaén , en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 26/2016, debemos revocar parcialmente dicha resolución, en el sentido de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas y rebajar la pena impuesta a ambas acusadas a seis meses de prisión y multa de 900 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos y declarándose de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.