Sentencia Penal Nº 200/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 26/2017 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 200/18
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE ILMA. SRA.
MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ
Referencia:
P. ABREVIADO Nº 26/2017
P.A. Nº 41/2014
JUZGADO DE ORIGEN:
JUZGADO MIXTO Nº1 DE SANLÚCAR DE BARRAMEDA
En la ciudad de Cádiz a once de junio de 2018.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente
causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito de Apropiación Indebida contra
el acusado Patricio , con DNI NUM000 , natural de Ubrique (Cádiz) (España), con domicilio en CAMINO
DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 en Santa Cruz de Tenerife, nacido en NUM003 /1977, hijo de Simón
y Reyes , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional y representado por el
Procurador Santiago García Guillen y defendido por el Letrado José Manuel Jareño Rodríguez-Sanchez.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don MIGUEL ANGEL FELIZ
MARTINEZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligencias de la referencia se formuló escrito de acusación contra Patricio teniéndole por autor de un delito continuado de Apropiación Indebida del art.252 en relación al art.250, 1 º y 6 º y 74 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, accesorias y multa de diez meses a razón de 10 € día con arresto sustitutorio en caso de impago y costas.



SEGUNDO.- Dictado por el Instructor el Auto preceptivo, la representación del acusado formuló escrito de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en el escrito de acusación y solicitó su libre absolución, siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia, quedando registradas y señalándose fecha para el juicio, que tuvo lugar el día 9 de enero del corriente en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su Defensa, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Público y la Defensa del acusado elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Desde el 3 de noviembre de 2005 y hasta el 24 de agosto de 2010, el acusado Patricio , nacido el NUM003 /1977, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, vino prestando servicios laborales con la categoría profesional de auxiliar de farmacia, en la Farmacia sita en la calle Cuesta de Capuchinos nº 4 de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), propiedad de Abel .

No consta que en el citado periodo, por parte del acusado y dentro de su actividad laboral, sin conocimiento ni consentimiento del titular de la farmacia, se realizaran distintas operaciones que le permitieran obtener en su propio beneficio un importe total de 526.151 €, consistiendo tales operaciones en no marcar en el sistema informático de control de ventas parte de los productos que él mismo dispensaba a los clientes y quedarse para sí el precio por ellos pagado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito continuado de Apropiación Indebida, por el que formula acusación el Ministerio Fiscal, al no resultar acreditado para este Tribunal, tras el minucioso análisis de las pruebas practicadas, que el acusado cometiese los hechos punibles imputados. Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que, con posterioridad, se hará más detallada referencia. Debe comenzarse por señalar que el Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando que se condenase al acusado como autor responsable del delito continuado de Apropiación Indebida referido en las mismas. Y, en este punto, no debe olvidarse que corresponde a las acusaciones la carga de probar los hechos delictivos objeto de acusación y la participación en ellos del acusado, al venir amparado éste por la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución.

Por el Mº Fiscal se imputa al acusado un delito continuado de apropiación indebida con base en que realizó distintas operaciones que le permitieron obtener en su propio beneficio un importe total de 526.151 €, consistiendo tales operaciones en no marcar en el sistema informático de control de ventas parte de los productos que él mismo dispensaba a los clientes y quedarse para sí el precio por ellos pagado.

Pues bien, ha de ponerse de manifiesto en primer lugar que como recoge la STS 24 marzo 2015: '....

en la Sentencia 664/2012, de 12 de julio, se expresa, haciéndose referencia a otras de esta Sala, que la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'. Y se añade que la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal, que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida.

Cuando, como sucede en el presente caso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega'.

Debe destacarse igualmente que los títulos que la jurisprudencia ha ido concretando como hábiles para la comisión de este delito, además de los citados en su propio texto (depósito, comisión o administración), son el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, precisando al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley, por el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal; esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver. En consecuencia se excluyen expresamente los casos de compraventa, préstamo, permuta o donación, tal como viene recogiendo en sentencias de 21 de julio de 2000 EDJ 2000/20389, 11 de diciembre de 2001 EDJ 2001/56043, 8 de marzo de 2002 EDJ 2002/4097 y 4 de julio de 2002, entre muchas otras. En este caso derivaría de la relación laboral existente entre denunciante y acusado.

Pues bien, en el supuesto examinado, el acusado Patricio manifestó que trabajó de 2005 a 2010 como auxiliar de farmacia con los cometidos propios, más los que Abel les encargaba. El encargado de confianza era Baldomero , que era el DUE o ATS. Cuando no tenía trabajo suficiente en el laboratorio lo remitía a la farmacia. Su cometido era recepción de productos diarios, atender a los clientes, como todos los demás hacer caja, y pago de nóminas es cierto, pero bajo la supervisión estricta del señor Abel . En alguna ocasión, lo mismo que los otros cuatro compañeros, hizo la caja. La dirección y quien decidía era Abel , cada quince días o así, quién y en qué momento llevaba el dinero a Unicaja. Su ex mujer era prima de la mujer de Abel . Pero él entra en la farmacia porque la mujer de Abel sabe que él tenía conocimientos de informática y por ello le interesaba. Se le acusa de no anotar algún medicamento que se vendía. Explica el modus operandi: él tenía el número 6 de los que cobraban. Tiene que haber una revisión dos veces al día. Si no se pasa por caja algún producto, se produce un descuadre. El que metía en el ordenador la entrada de productos era Baldomero . La persona que hace el pedido es el que gestiona ese pedido. La recepción se hacía siempre mediante albaranes. El que está allí, si se trata de los pedidos diarios, lo recepciona o lo deja encima de la caja y espera a que venga Baldomero . Ganaba 1500 € (900 + 400 y pico en sobre) más venta y reparación de ordenadores, lo que genera un dinero. Se lo ocultaba a su mujer. Es militar, marino y además maestro. Preguntado si pudo haber tocado los ordenadores para alterar el proceso que ha explicado de contesta que no, que no sabe cómo manejar ese programa. El número de vendedor lo tenían que poner ellos. Eran 5, mínimo 2. El titular, Abel , iba todos los días. Él se ponía detrás de ellos, tras una cristalera. Había un contable que iba en horario de mañana y tarde. La Farmacuenta él no la maneja ni tiene idea de los datos de ella. Para llevar el dinero tendría que estar de acuerdo la cooperativa de farmacia, el que factura, el que los trae y todos sus compañeros. En su declaración segunda miente porque estaba haciendo la división de los gananciales con su mujer. Se quedó con un inmueble en Ubrique, y con el coche. Él se quedó con el pago de hipoteca. Salieron unos bonos en Bancaja al 7,65%, metió dinero que traspasaba a la cuenta de valores a efectos de obtener rentabilidad. El dinero él no lo podía declarar. Cuando salieron los DVD en 1997 compraba las cajas a 300 Pts y las vendía a 1500 Pts. Con el euro a 3,50 los vendía a 11 o 12 €. Las reparaciones también eran todas en B. Lo de la declaración como imputado es falso. Ahora es cuando dice la verdad. Su ex mujer averiguó el dinero que tenía porque hubo una reunificación de Caja Madrid y Bancaja y ella tiene un primo que trabaja en esa entidad y le dijo qué movimientos bancarios tenía hechos él.

Abel les reúne y les dice que no va bien la farmacia y que tiene que poner una denuncia. Estaban allí al menos Baldomero , Lucía , Manuela y él. Se hacía arqueo diario de la caja. Lo hacía el que estuviera allí ese día. Él lo hacía cuando le tocaba. Explica cómo se metía en un sobre y se hacía constar fuera en el sobre lo que contenía. El sobre se metía por una ranura en la caja, que no se podía sacar. Entra en el 2005 y preguntado si en 2 meses puede llevarse 85.000 € dice que esa cantidad no puede ser. Son 1875 euros diarios y la caja no te puede dar esa cantidad. Esa cantidad es imposible, ni incluso trabajando sólo en la farmacia. Las cámaras también estaban allí y Abel estaba allí y nadie le ha visto meterse nada en el bolsillo.

Él ha visto coger dinero a Abel de la caja, y unas veces dejaba nota y otras no. Sólo Abel tenía la llave de la caja. Tenía además ortopedia y laboratorio. El laboratorio y la ortopedia se sufragaban con lo que producía la farmacia. Todo el mundo cobraba una parte en B, incluso había un rumano que ayudaba al repartidor, no tenía papeles y lógicamente cobraba en B.

El denunciante Abel manifestó en el acto del juicio que se dio cuenta de que faltaba dinero en la farmacia. Farmacuenta es una cuenta con la Cooperativa de Farmacia. En 2005 empezó a bajar alarmantemente, quedando en negativo (menos 40.000 € llegó a tener esa cuenta). El asesor, Lucas , no le supo dar la explicación. Por ello hizo una auditoría, y le dijeron que allí estaba desapareciendo dinero. Era 2008. Se achacó a que el ignoraba lo que estaba pasando. Al marchar Patricio las cuentas se normalizaron. Él era la persona de su confianza. Lo que desaparecía era la mercancía en el almacén. Se hacía desaparecer el albarán y la mercancía. Se puede borrar el albarán y desaparecer la mercancía. Patricio estaba encargado de ese tema. Desaparecían mercancías. Donde se compraba estaba en negativo. El albarán tiene que coincidir con la factura. Pero si se hace desaparecer el albarán, se paga la factura y queda todo en negativo. Rompe el albarán y lo hace desaparecer del programa. La factura siempre existe. Él cogía dinero de la caja y lo apuntaba en el libro siempre, en el libro de caja. En todas las empresas tenía unas diez personas. En la farmacia tres o cuatro, siempre alguien en el mostrador, una o dos. Él puede estar en el despacho, en el taller o atendiendo a un cliente. La recepción la hacían fundamentalmente los auxiliares. No le ha visto in situ robando. Llamó a Manuela , Manuela , y Patricio . La mujer le dijo que tenía varias cuentas con una cantidad de dinero bestial.

No tiene ni idea de por qué se fue de la farmacia. Se marchó, se despidió y no dijo nada. Cobraba unos 800 € o más. Lo que variaba no era el dinero de la caja, sólo era lo de Farmacuenta. No había trasvase entre las cuentas de la farmacia, la ortopedia y el laboratorio. Farmacuenta era exclusivamente de lo que facturara la cooperativa. Estuvo 5 años sin hacer auditoría (en 2005... 1875 € al día sale 45.000 € en 2 meses, es posible).

Al acusado le quedaba poco tiempo libre y no sabe si vendía consumibles de informática. Él tenía prohibido a los empleados negociar en la farmacia.

Ángeles : Es la ex mujer y no tiene ninguna relación. Le decía que su nómina era de 900 €. Descubrió que tenía dinero. Le dijo que había traído contenedores de China. Vendía CDs y eso, pero de forma esporádica, pero no para el dinero que tenía en las cuentas. Eso no entró en el reparto de la separación. Se repartieron 40.000 euros y dividieron los inmuebles, el piso de Jerez para ella, y para él los de Sanlúcar y Ubrique, la moto, el trastero y el coche.

Carlota : fue compañera de trabajo. Se pedía los medicamentos a la cooperativa. Se justificaba por el albarán. Se pasaba por el escáner y se colocaba en los estantes. Los recibían todos y los ponían en los estantes. Las facturas llegaban quincenales y no recuerda quien las recibía. No se recibían recetas en blanco.

Les reunió el dueño y les dijo que estaba faltando dinero. La caja la manejaban todos. Las cuentas las hacía Patricio y Abel . Patricio era hombre de confianza de don Abel , eran algo parientes. Hay cámaras, don Abel iba todos los días. Se contaba el dinero y se metía en el sobre. De ordenadores no entiende ni papa, no sabe cómo se puede hacer desaparecer un albarán. No ha visto nada (de llevarse dinero o medicamentos por el acusado). En la Farmacuenta ingresa el SAS, a través del colegio, y los gastos de los suministradores.

Estibaliz : han sido compañeros de trabajo. Trabajaba en el laboratorio, como auxiliar administrativa.

Alguna vez llevaba el sobre con el dinero para entregarlo en el banco, lo ingresaba y nada más.

Alfonso : trabajaban juntos y se llevaban muy bien. Estuvo desde finales de 2007 a septiembre de 2008, como vendedor. Él trabajaba en ortopediawedfcv . No siempre don Abel dejaba nota en la caja cuando cogía dinero. El laboratorio era ruinoso. La contabilidad de la farmacia la llevaba una asesoría.

Apolonio : vio al acusado vender CDs a compañeros. El volumen de ventas no lo sabe. En 2002 o 2003.

Pericial conjunta de Carlos , Casimiro y Macarena .

D. Patricio : auditoría. Diario de la cuenta, declaración de la renta. No coincidían los márgenes. Se hace en función de las compras y de lo que se consume. El margen era en el 2000 del 28'9% sobre el bruto. Se han declarado menos ventas de las que se deberían haber declarado.

D. Casimiro : ratifica su informe.

Dª. Macarena : ratifica su informe. El margen de beneficios no corresponde a lo que debería. La declaración de menos ventas puede ser una de las razones. Responsable el titular siempre. Puede ser muchas causas. Se ratifican los tres. A la pregunta de si es posible que en dos meses el acusado se haya apropiado de 85.000 € sin que se llame la atención, responden que no son capaces de contestarla.

La prueba pericial viene a concluir que las circunstancias que han dado los resultados obtenidos en los ejercicios 2005,2006,2007 y 2008 tiene unn su origen en una mala gestión de la oficina de farmacia por las causas que a continuación se dirá: bien por la incorrecta aplicación de los márgenes comerciales en las ventas de mercaderías, bien por haberse cobrado mercaderías a clientes por debajo de su precio, bien por haberse vendido de forma gratuita mercaderías o bien por no haberse marcado en el control de ventas de mercaderías las mismas. En definitiva, en el diario de ventas y el diario de bancos no se han registrado las ventas que estiman debería haberse registrado con una buena gestión de la oficina de farmacia, y estiman que en el año 2005 faltan aproximadamente unos 85.000 euros de ingresos o ventas; en el año 2006 faltan aproximadamente unos 152.000 € de ingresos o ventas; en el año 2007 unos 113.000 € y en el año 2008 faltan aproximadamente unos 99.000 € de ingresos o ventas.

Añadieron los peritos, que el margen de beneficios no corresponde a lo que debería. La declaración de menos ventas puede ser una de las razones, y que pueden ser muchas causas.

La entrada de dinero en la cuenta normal de la Farmacia no se cuestiona por el denunciante, y en ello participan no sólo todos y cada uno de los trabajadores de la farmacia sino que se controla por la contabilidad, realizándose arqueos diariamente e ingresándose en la caja mediante un sistema de sobres cerrados, que posteriormente se ingresan en el banco, que excluyen cualquier tipo de error o apropiación.

Manifiesta el denunciante que lo que variaba no era el dinero de la caja, sólo era lo de Farmacuenta.

Explica que la Farmacuenta es una cuenta con la Cooperativa de Farmacia, es decir, la proveedora de los productos de farmacia. La testigo Carlota añade que en la Farmacuenta ingresa el SAS, a través del colegio, y los gastos de los suministradores.

Dice el denunciante que lo que desaparecía era la mercancía en el almacén. Se hacía desaparecer el albarán y la mercancía. Se puede borrar el albarán y desaparecer la mercancía. Y que Patricio estaba encargado de ese tema. Desaparecían mercancías. Donde se compraba estaba en negativo. El albarán tiene que coincidir con la factura. Pero si se hace desaparecer el albarán, se paga la factura y queda todo en negativo. Rompe el albarán y lo hace desaparecer del programa. La factura siempre existe.

La dinámica que él describe no coincide con las causas señaladas por los peritos del desajuste en las cuentas de la farmacia.

En definitiva, parece que en todo caso hay una desaparición material de mercancía, no bastando la mera distracción de asientos en el programa informático o el borrado o la desaparición de los albaranes. Sin embargo no se controla ni por el denunciante ni por los encargados de la contabilidad la falta de coordinación entre albaranes y facturas, tratándose de hechos que se van dilatando en el tiempo a lo largo de casi cinco años y en cantidades tan importantes como las que se denuncian.

Respecto de la desaparición de la mercancía, tampoco se alega ningún episodio concreto en que se pudiera llevar a cabo. El propio denunciante dice que no ha visto al acusado in situ robando, y en ello coinciden los testigos. Y que la recepción la hacían fundamentalmente los auxiliares. La testigo Carlota : manifestó que se pedían los medicamentos a la cooperativa. Se justificaban por el albarán. Se pasaba por el escáner y se colocaban en los estantes. Los recibían todos y los ponían en los estantes. Parece que en el momento de la recepción deberían quedar doblemente controlados los productos, no sólo por el albarán sino también en el sistema informático a través del escáner. En todo caso, y tratándose de hechos que se van dilatando en el tiempo a lo largo de casi cinco años y en cantidades tan importantes, parece difícil que no se hayan detectado sustracciones de los productos, que tenían que salir materialmente de la farmacia. Tampoco se ha probado el destino final de los productos sustraídos o su eventual comercialización.

Frente a todo ello, el acusado ha negado los hechos y que los ingresos habidos en sus cuentas bancarias proceden de su actividad de reparación de equipos informáticos y venta de consumibles que llevaba a cabo en B y que ocultaba a su cónyuge ante la disolución de su sociedad de gananciales.

Por todo lo expuesto, concluye la Sala que el relato de hechos denunciados no cuenta con la solidez suficiente como para constituir prueba de cargo para fundamentar una sentencia condenatoria, máxime cuando no cuenta con elementos objetivos de corroboración de su verosimilitud. Por todo ello ha de dictarse una sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- Las costas deben ser declaradas de oficio, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Patricio del delito de que venía acusado por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.