Sentencia Penal Nº 200/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 408/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación 408/18
Procedimiento Abreviado 302/14
Juzgado de lo Penal número 4 de Huelva.
S E N T E N C I A NÚM. 200/2018
Iltmos Sres.:
Presidente:
D. JOSÉ MARÍA MÉNDEZ BURGUILLO.
Magistrados:
D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ.
D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.
En Huelva, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección de la Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo
la Ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en grado de apelación el
procedimiento abreviado 302/14, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Huelva, seguido por un delito
de estafa, contra Teodoro ; representado por la procuradora Sra. García González y dirigido por el ltdo. Sr.
Aznar Revuelta, en virtud de recurso interpuesto por el acusado y que fuera impugnado por la representación
procesal de Jose Pablo , que ejerce la acusación particular, y por el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de esta ciudad, con fecha 05.06.18, se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala, que contiene el siguiente relato de hechos probados: ' Primero.- Por sentencia de 3 de julio de 2013, dictada por el juzgado de lo Penal número 2 de Huelva , se enjuicio la venta de la vivienda sita en la CALLE000 de Punta Umbría, por contrato privado entre Teodoro y Juan Ramón y Dª. Estibaliz . Segundo.- Teodoro , mayor de edad y sin antecedentes penales, realizó una promoción de viviendas en los números NUM000 , NUM001 y NUM002 de la CALLE000 de Punta Umbría, como representante legal y socio único de la entidad Promociones y Construcciones Francisco Torres Siglo XXI, S.L. El 27 de marzo de 2008, en virtud de contrato privado de compraventa, vendió a Jose Pablo , la vivienda Primero tipo B de la referida promoción por un importe de 204.344,12 € y la plaza de garaje número NUM003 de la misma promoción por un importe de 18.000 €. Pactando que el pago se haría de la siguiente forma, el vendedor reconocía haber recibido con anterioridad a la firma del contrato 7.000 €, reconociendo igualmente recibir en ese acto la cantidad de 10.700 €, pactando abonar 27.926,77 € más IVA de esa cantidad que eran 1.954,87 €, en diez pagos, nueve por importe de 3.000 € y uno por importe de 2.881,64 €. El resto del precio, se abonaría al contado o mediante la subrogación en el préstamo hipotecario al firmar la escritura de compraventa y entregar las llaves. Jose Pablo abonó la parte pactada del precio con anterioridad a la firma de la escritura en los plazos pactados, es decir, un total de 47.581,64 €. El acusado, el 27 de julio de 2010, vendió nuevamente, sin haber resuelto la anterior venta, por contrato privado la misma vivienda a Juan Ramón , casado en régimen de gananciales con Estibaliz , resolviéndose el contrato por escritura pública el 31 de enero de 2011. Teodoro vendió, por escritura pública de fecha 8 de septiembre de 2010, ante el notario D. Álvaro Rico Gamir, número 2.266 de su protocolo, la misma vivienda a Cornelio y Paloma . La plaza de garaje, finca registral NUM004 , correspondiente a la plaza de garaje número NUM003 de la CALLE000 NUM000 , NUM001 y NUM002 de Punta Umbría, fue vendida a Salome el 11 de febrero de 2011'.

Dicha resolución termina con un fallo de este tenor literal: ' Que debo condenar y condeno a Teodoro como autor responsable de un delito de ESTAFA a la pena de 1 AÑO Y 6 MESES de PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas procesales. Indemnice el acusado a Jose Pablo en la suma de 47.581,64 euros, con aplicación de los intereses previstos en el Art. 576 de la LECrim . Ejecución de Sentencia. Debo conceder y concedo a Teodoro , el beneficio de la suspensión de la pena solicitado, siempre y cuando abone la responsabilidad civil en el plazo de 12 meses desde que se firme la sentencia y no delinca en el plazo de 3 años '.



TERCERO .- Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Teodoro , y después de dar traslado del mismo a la representación de Jose Pablo y al Ministerio Fiscal, que lo impugnaran, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



CUARTO .- Ha tenido lugar la deliberación y voto del asunto en el día de la fecha, correspondiendo la ponencia al Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, quien expresa el parecer de la Sala .

HECHOS PROBADOS Se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia y motivos de recurso .

La sentencia de primera instancia condena a Teodoro dando por probado que el mismo realizó sucesivas ventas del mismo bien inmueble a tres grupos de compradores distintos, como se detalla en los hechos probados de la misma, y consignando que también la segunda de dichas ventas fue obejto de un procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Huelva al núm. 203/13 que terminó por sentencia absolutoria respecto de Teodoro . No obstante lo anterior, considera al acusado responsable en concepto de autor de un delito de estafa del art. 251.2 del Código Penal.

Contra esta decisión se alza el apelante alegando que, por una parte se ha infringido el principio non bis in idem y, por otra, se ha hecho una indebida aplicación del tipo de estafa, con infracción de la presunción de inocencia que le ampraba, puesto que no está presente en su comportamiento el elemento subjetivo del injusto del dolo de perjudicar a otro que requiere el ilícito penal.



SEGUNDO.- De la alegada vulneración del principio de non bis in idem .

Este principio, cuya observancia implica que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos ni doblemente sancionado por la misma conducta, no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución Española. No obstante, el Tribunal Constitucional ya estableció en su fundamental sentencia de 30.01.1981 la aplicabilidad del mismo a nuestro sistema jurídico con las siguientes palabras: '...no se encuentra recogido en los artículos 14 a 30 de la Constitución , que reconocen los derechos y libertades susceptibles de amparo ( art. 53.2 de la Constitución Española y art. 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ) pero no por ello cabe silenciar que, como entendieron los parlamentarios en la comisión de Asuntos constitucionales y de libertades públicas del Congreso, al prescindir de él en la redacción del artículo 9 del Anteproyecto de Constitución , va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos principalmente en el artículo 25 de la Constitución ', Del mismo modo, por vía del art. 10.2 de nuestra Carta Magna se ha incorporado al Derecho español a través de los diferentes Tratados internacionales en los que España es parte firmante (de entre los cabe destacar el art. 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos) así como a través del Derecho de la Unión Europea (art. 50 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea) El análisis de la sentencia dictada en el procedimiento abreviado 203/13 que citamos más arriba muestra de manera palmaria que Teodoro no está siendo juzgado en este procedimiento por los mismos hechos por los que lo fuera en aquel. Si bien es cierto que en aquella ocasión la sentencia que lo absolviera estudió las ventas de la propiedad celebradas en julio y septiembre de 2010, tal examen se realizó en orden a comprobar si estas actividades se hicieron con ánimo defraudatorio respecto de personas diferentes ( Juan Ramón e Estibaliz ), si éstas habían sido objeto de un engaño y habían experimentado un perjuicio.

En cambio, en este procedimiento abreviado lo que se ha enjuiciado es la serie sucesiva de ventas y su carácter delictivo en tanto que perjudicial para otra persona diferente: Jose Pablo .

Por lo tanto la alegación de cosa juzgada o infracción del principio de non bis in idem decae puesto que en el anterior juicio se determinó que no había existido perjucio respecto de Juan Ramón e Estibaliz , entre otras razones por la resolución ulterior de la venta; mientras que en este se trata de determinar si una enajenación posterior a la venta primera a Jose Pablo , que se celebró en 2008, ha perjudicado a éste.



TERCERO.- De la valoración de los hechos.

La valoración de los elementos probatorios de naturaleza documental, junto con el resto de la prueba celebrada en el plenario, llevan a la Sala a compartir lo resuelto por el Juez a quo.

El problema de la doble venta de un bien raíz presenta perfiles eminentemente de Derecho privado, que pueden en la mayoría de los supuestos resolverse conforme a lo dispuesto en el art. 1473 y concordantes del Código Civil.

No obstante, la legislación penal española incorpora desde 1973 esta conducta entre las denominadas estafas impropias, con la tipificación en el art. 531.2 del Código Penal de la conducta de quien 'enajenare un bien dos o más veces' o lo 'gravare o arrendare después de haberlo enajenado'.

La doctrina asumió de forma rápida que con esta entrada típica no se pretendía aludir al comportamiento de quien vende, arrienda o grava un bien inmueble del que ya no es dueño, aparentando serlo, acción que ya contemplaba el número 1 del mismo precepto, sino que el legislador pretendía sancionar al vendedor que, habiendo otorgado contrato de compraventa sobre el inmueble con un primer comprador, antes de entregárselo a éste - mediante una traditio material o simbólica -, se lo vendía a un tercero, o lo gravaba o arrendaba.

Lo punible no sería aquí la conducta de quien vende cuando ya no es dueño, sino la de quien, siendo todavía dueño, antes de la entrega del inmueble - que transmitiría la propiedad al comprador por la teoría del título y el modo -, se lo vende a un tercero. En el supuesto más frecuente, el vendedor que, habiendo otorgado contrato privado de compraventa sobre el inmueble con un primer comprador, antes de elevarlo a escritura pública se lo vende a un tercero.

El vigente art. 251.2 del Código Penal castiga a quien, habiendo enajenado un bien, lo enajena otra vez o lo grava 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', en perjuicio de éste o de un tercero; exigiendo la Jurisprudencia como requisitos de este tipo penal: a.- Existencia de una primera enajenación a favor de un primer adquirente no seguida de tradición, por ejemplo, mediante contrato privado.

b.- La realización de una segunda enajenación a un tercero, ésta con tradición, normalmente a través de escritura pública o cualquier forma de traditio material, antes de que el inmueble hubiera sido definitivamente transmitido al primer adquirente.

c.- La causación de un perjuicio para el primer adquirente o para tercero.

d.- Dolo típico.

La S.T.S. de 28.06.02, considera que a partir de la citada modificación del Código Penal, el art. 531 distingue dos conductas: por una parte la de quien, habiendo consumado una venta a través de un contrato y de una entrega de la cosa, posteriormente realiza una nueva venta, fingiéndose dueño del inmueble, párrafo 1; y la de quien habiendo pactado la venta en documento privado sin llegar a transmitir la disposición, vuelve a vender a un tercero. El de la venta consumada, mediante la realización del título y el modo, y el de la venta no consumada porque el vendedor, pese a la realización de un contrato -título- no ha transmitido la cosa - modo-, pero la venta ha sido realizada.

El art. 251.2 del Código Penal sanciona con prisión de uno a cuatro años a: ' El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero...' Con esta nueva regulación la doctrina penal considera este delito como modalidad de estafa impropia, no siendo necesaria para su punición que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia del art. 248. Se trata de un ilícito específico con un contenido autónomo, con penalidad diferente y sin aplicación de las circunstancias agravatorias del art. 250 del Código Penal.

La denominada doble venta puede encajar tanto en el número 1 como en el 2 del art. 251 y sus requisitos son: a.- La existencia de una primera enajenación.

b.- Que la misma cosa se venda nuevamente ' antes de la definitiva transmisión al adquirente'. Por su naturaleza consensual el contrato de compraventa exige para la transmisión de la propiedad la traditio ( arts.

609, 1095 y 1445 del Código Civil), mientras que no se haya llevado a término ésta, el vendedor sigue siendo el dueño de la cosa, por lo que, según la S.T.S. de 03.07.1992 '... el término 'enajenación' del precepto debe interpretarse como título, pero sin modo...' c.- Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo.

d.- Dolo de actuar con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

Por la peculiaridad del tipo del art 251.2, no nos encontramos ante una modalidad de estafa que exija la concurrencia de engaño en los términos requeridos por el art. 248 del Código Penal, sino un aprovechamiento de la situación que brinda el hecho de no haberse llevado a cabo aún la definitiva transmisión para realizar una segunda venta que, con independencia del beneficio que reporte al vendedor, perjudica al primer comprador o a un tercero. Estamos ante una figura cercana a la defraudación, mediante la ocultación del segundo negocio al primer adquirente, de las expectativas de consumación del contrato que se castiga con independencia de que la oportunidad haya surgido con posterioridad a la primera venta o estuviese en la mente del sujeto activo antes de ese momento, no existe - a diferencia de lo previsto en el número 1 del mismo artículo - engaño precedente consistente en la atribución de la facultad de disposición puesto que la existencia de esa facultad, por no haberse transmitido la cosa definitivamente al primer adquirente, es requisito del tipo.

En mérito a todo lo expuesto, hemos de desestimar el recurso de apelación

CUARTO .- De las costas .

No procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las habidas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Teodoro contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Huelva en procedimiento abreviado 302/14 confirmamos íntegramente dicha resolución, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento respecto de las habidas en la alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J.

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.