Sentencia Penal Nº 200/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 14/2016 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906743P20130105201
Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 14/2016
Asunto: 200357/2016
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 66/2015
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº14 DE MALAGA
Contra: Luis Miguel y Raquel
Procurador: PALOMA MARCOS SAEZ y ANGEL JOSE FERNANDEZ BERNAL
Abogado: JUAN CARLOS HERNANDEZ JIMENEZ y MARIA VICTORIA JAUREGUI ACUÑA
Ac. Part.: Pedro Francisco
Procurador: MARTA MERINO GASPAR
Abogado: MANUEL HUERTAS CANTERO
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que el Pueblo español y la Constitución le otorgan,
la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 200
Presidenta:
Ilma. Sra. Doña Lourdes García Ortiz
Doña Carmen Soriano Parrado
Magistrados/as:
Ilma. Sra. Doña Carmen Soriano Parrado
Ilmo. Sr. Don Javier Soler Cespedes
En la ciudad de Málaga a 28 de mayo de 2018
Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Rollo de
Procedimiento Abreviado nº 14/2016/, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 66/2015 del Juzgado de
Instrucción nº Catorce de Málaga, Diligencias Previas nº 8851/2013, seguidos para el enjuiciamiento de un
presunto delito de ESTAFA imputado a los acusados:

Luis Miguel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Aviles ( Asturias) el NUM001 /1966, hijo de Emiliano
y Celestina , con antecedentes penales a la fecha de los hechos, privado de libertad por esta causa el día
23/5/2014, de solvencia no acreditada; representado en las actuaciones por la procuradora Doña Paloma
Marcos Saez y defendido por el letrado D. Juan Carlos Hernanadez Jimenez.
Raquel con NIE nº NUM002 , nacida en Paraguay en fecha NUM003 /1977, hija de Francisco y de
Estefanía , sin que le consten antecedentes penales, privada de libertad provisional por la presente causa el
día 26/5/2014, de solvencia no acreditada representada en las actuaciones por el procurador Don Angel J.
Fernandez Bernal y defendido por la letrada Doña María Victoria Jauregui.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y como acusador particular
Pedro Francisco , representado por la Procuradora doña Marta Marino Gaspar y defendido por el letrado
Don Manuel Huertas Cantero
Fue designada ponente la Ilma. Sra. Doña Carmen Soriano Parrado, que expresa el parecer de los
Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de la Atestado instruido por la Guardia Civil, a raíz de la denuncia interpuesta por D. Pedro Francisco , incoándose Diligencias Pevias a las que se acumularon las denuncias interpuestas por Doña María Cristina y Doña María Purificación , practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, que celebró juicio oral el día 15/5/2018.



SEGUNDO.- En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de : Un delito continuado de Estafa de los art. 248.1 y 74 del C.P.del Código Penal, del que serían autores los acusados. Ha concurrido la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22-8 C.P. en el acusado Luis Miguel y ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad penal en la acusada Raquel .

Interesando se imponga a Luis Miguel la pena de TRES AÑOS DE PRISION; A Raquel , la pena de DOS AÑOS DE PRISION; a Ambos inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y MULTA de 9 meses, con cuota diaria de 12 €, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P y costas proporcionalmente.

Delito de Apropiación Indebida, tipificado en el art. 253 del C.P, del que es autor el acusado Luis Miguel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, interesando se imponga la pena de DOCE MESES DE PRISION.

POR VIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL, los acusados deberás abonar, conjunta y solidariamente a Pedro Francisco la cantidad de 5.264,50 €., a María Cristina la cantidad de 1.000 €, y a María Purificación la cantidad de 1.506 €. así como la que se acredite en ejecución de sentencia por el valor del ordenador a la fecha de la entrega, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.



TERCERO.- La acusación particular que ejercita Pedro Francisco , calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA previsto y penado en los Arts. 248.1, 250.1.4° y 6°, 74 del Código Penal.

De las anteriores infracciones responden los acusados D. Luis Miguel y Dña. Raquel en concepto de autores de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

Concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 en relación al art. 66.3 del CP en el acusado D.

Luis Miguel No concurriendo circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal en la acusada Dña.

Raquel .

Procede imponer a los acusados, las siguientes penas: Al acusado D. Luis Miguel la pena de 6 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 12 meses de multa a razón de 20 euros diarios con aplicación del art, 53 del CP en caso de impago.

A la acusada Dña. Raquel la pena de 3 años y siete meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 9 meses de multa a razón de 20 euros diarios con aplicación del art. 53 del CP en caso de impago.

En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL, los acusados indemnizarán a los perjudicados de forma conjunta y solidaria en las cantidades defraudadas más intereses legales, y concretamente a D. Pedro Francisco por importe de 5.800 Euros, más los intereses legales correspondientes.

Todo ello con expresa imposición de las Costas procesales a los acusados en virtud del art. 123 del CP

CUARTO.- Las defensas, en idéntico trámite, interesaron la libre absolución de sus patrocinados con declaración de las costas de oficio.



QUINTO.- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Primero .- El acusado Luis Miguel propietario de la entidad GRUPO YBT SL (YACARE BUSINES TECNOLOGY), ejecutoriamente condenado en sentencia fírme de fecha 16-2-11, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Avilés en la causa PA 450/2009 (Ejecutoria 90/2011) por delitos de estafa y falsedad, a penas de 12 meses de prisión, y multa, con fecha de suspensión 31-3-11 y remisión definitiva el 31-3-13; y la acusada Raquel administradora única de la referida entidad, previamente concertados, aparentando una solvencia de la que carecían, y con ánimo de ilícito beneficio, idearon un negocio de colaboración externa empresarial de prestación de sevicios, que tenían como objeto la promoción, estudios de mercado, marketing on line, comercio electronico, y creaccion de redes sociales.

Luis Miguel era la persona que tras ganarse la confianza de los potenciales clientes, todos ellos autónomos o propietarios de pequeños negocios, aprovechando que se trataba de personas que atravesaban por dificultades económicas, a las que se presentaba como experto informaticos con amplia proyección empresarial,y cartera de clientes, celebro# una pluralidad de contratos de colaboración, para enriquecerse con el importe de las cantidades que los clientes con la conviccio#n de que serviri#an para el pago de los servicios convenidos y cumplimiento del contrato, entregaban en mano o mediante traspasos a una cuenta bancaria designada por el acusado, de la que era titular su esposa Raquel , ignorando que no se habri#an de destinar a tal finalidad.

Siendo su esposa Raquel la persona que ante los clientes asumió la función de ser la encargada de realizar los trabajos, diseñar catálogos y páginas Web.

Segundo.- En concreto, el di#a 9 de septiembre de 2013 Luis Miguel , sabiendo que no habri#a de cumplirlo, en nombre de la referida empresa, celebró con Pedro Francisco , como representante de la empresa JULOV (modas), un contrato de colaboración externa empresarial para la creación de una plataforma de ventas de la marca JULOV en Sudamérica, con inicio en Paraguay, mediante comercio electrónico a través de la página web 'vww.julov.com', así como la creación de canales de redes sociales como Facebook, Twitwer, Unkendin y otros, y a desarrollar campañas de publicidad para la implantación de la marca. Previamente se había efectuado una orden de reserva en fecha 2-9-2013, por la que dicho contratante abonó la cantidad de 464,50 €. Posterionnente efectuó dos entregas de 1.500 € en efectivo, los días 9 y 20 de septiembre, así como otras 2 entregas en efectivo de 500 € y 300 €, finalmente una trasferencia bancaria de 1.000 € en fecha 6-11-2013. Tras mantener varias reuniones para organizar el proyecto concertado, la última de ellas el 12 de diciembre, los acusados desaparecieron, y sin haber verificado el mismo, ascendiendo el total cobrado por los supuestos trabajos un total de 5.264*50 €., procediendo el perjudicado a presentar la correspondiente denuncia el 20-12-2013.

Tercero.- En ejecución del mismo plan preconcebido y con igual ánimo de ilícito beneficio, los acusados, el día 11 de septiembre de 2013 concertaron con María Cristina , en el taller que la misma regenta sito en C/.

Doña Ana num. 15 Polígono Industrial de ALHAURIN DE LA TORRE (MALAGA), la creación de una página web para su negocio y conexión con buscadores de servicio en Internet, firmando una orden de reserva a nombre del GRUPO YBT, efectuando varias entregas por importe de 1.000 g, desapareciendo los acusados sin realizar la página concertada, procediendo a denunciar los hechos el día 19 de diciembre 2013.

Cuarto.- Finalmente, con igual ánimo y cicunstancias, los acusados concertaron con María Purificación el día 7 de diciembre de 2013, en el establecimiento sito en Avda. Blas Infante de BENALMÁDENA, donde trabajaba, un contrato para la creación de una página web, abonando en ese acto la cantidad de 400 €., el día 10-12-2013 efectuó una transferencia por importe de 450 €. y entregó otros 500 euros en varias aportaciones en efectivo. Igualmente entregó al acusado un ordenador portátil TACKARD-BEW, adquirido en 2011 por 579 €. para su reparación abonando igualmente la cantidad de 156 € el cual no le ha sido devuelto, ascendiendo el total entregado a la cantidad de 1.506 €. Supuestamente los acusados crearon 2 paginas, una de consultorio que no existe y otra a nombre de la perjudicada que no funcionaba, procediendo a denunciar los hechos el día 10-3-2014.

Quinto.- En el momento de concertar los expresados contratos los acusados teni#an la intencio#n de apoderarse de las cantidades de los clientes sin a#nimo de cumplir sus obligaciones. No consta que haya ralizado o culminado operacio#n alguna. No han devuelto tampoco cantidad alguna a los denunciantes por ningu#n concepto, pese a las reclamaciones recibidas al efecto .

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIO#N DE PRUEBA Los hechos declarados probados resultan acreditados tras una apreciacio#n cri#tica de las pruebas practicadas en el plenario. Prueba documental, consistente en los contratos y ordenes de reserva aportados por los denunciantes; y singularmente mediante los testimonios prestados por los denunciantes, Pedro Francisco , María Cristina , y María Purificación quienes describieron en Sala el procedimiento y la meca#nica delictiva desplegada y seguida por el acusado Luis Miguel .

Consistente en contactar o girar visitas a personas o establecimientos modestos, a los que se presentaba como propietario de una empresa dedicada al diseño de paginas Web, publicidad y marketing, ofreciéndoles una posibilidades de expansión mediante la creación de proyectos de marketing, instalación y creación de una pagina Web de sus respectivos negocios, asi como relacionar la misma con buscadores de servicio de internet. Tras conseguir que suscribieran lo contratos u ordenes de reserva, y que abonaran cantidades por adelantado en concepto de pago del precio de sus servicios profesionales, les convencía de que estaba realizado los trabajos asegurándose con ello que continuaran abonando diversas cantidades en pago del precio convenido, sin embargo, tales trabajos no se habi#an realizado.

Alegaron los acusados que los trabajos se realizaron si bien no culminaron por discrepancias sobrevenidas, y por falta de pago de los clientes, no obstante nada se aporto# como prueba de estos extremos.

Lo único que se ha aportado por la defensa al inicio de la vista oral, son una serie documentos que además de ser genéricos, folletos publicitarios extraidos de internet, validos para cualquier tipo de negocio de las características de los regentados por los denunciantes, en ningún momento justifican la realización de los trabajos convenidos, ni siquiera parcialmente como alegan los acusados, pretendiendo con ello sustentar su tesis de que estamos ante un conflicto de naturaleza civil. A ninguno de los denunciantes se le entrego el diseño de la pagina Web, ni accedieron al dominio; a ninguno se les facilitó ninguna campaña de publicidad, ni catalogos de los productos contratados, por los que habian venido abonado cantidades de dinero a cuenta.

Respecto a la afirmación que realizaron los acusados acerca de que los denunciantes no cumplieron con el pago del precio en las condiciones convenidas, no consta que procedieron a comunicar con estos ni a realizarles reclamación alguna. Por el contrario cerraron el local donde se hallaba instalado su empresa, sito en Avd. Gamonal nº 2 de Benalmadena (Málaga) sin poner en conocimiento de los denunciantes, su nueva dirección, paradero o algún medio de contactar con ellos, de forma que fueron infructuosos los intentos de los denunciantes para comunicarse con ellos viéndose obligados a interponer la correspondiente denuncia.

De tal conjunto de la prueba se deduce en consecuencia que en el momento de realizar los contratos ya se teni#a previsto por los acusados no realizar contraprestacio#n alguna o simular que la estaban realizando lucra#ndose de las cantidades entregadas por los denunciantes, alegando problemas sobrevenidos, discrepancias de los denunciantes con la ejecución de los trabajos, e impagos del precio convenido. Tales coartadas han resultado desvanecidas por la prueba practicada tal y como hemos relatado.



SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de Estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 249 del Co#digo Penal.

La doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias, entre las ma#s recientes, de 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010 , 9 de marzo , 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011 , 13 de noviembre de 2013, 27 de noviembre, 3 y 9de diciembre de 2014, 18, 19, 23y 25 de junio y 23deseptiembre de 2015, 29 de febrero , 3 de marzo, 2 y 17 de junio y 13 de octubre de 2016 ) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmacio#n como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c) produccio#n de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constitui#a la realidad; d) un acto de disposicio#n patrimonial por la vi#ctima del ardid, en perjuicio de si# mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposicio#n; e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposicio#n de la vi#ctima, de manera que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dina#mica defraudatoria, lo que excluye el dolo sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) a#nimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intencio#n de obtener un enriquecimiento de i#ndole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. Por u#ltimo, la infraccio#n delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo movie#ndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizo# el engaño.

El requisito fundamental y ma#s caracteri#stico de esta infraccio#n delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestacio#n que de otra manera no habri#a realizado. Tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante. Antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que e#ste haya sido generado por aque#l; y, por u#ltimo, bastante, en cuanto debe tratarse de una accio#n adecuada y proporcional para la consecucio#n de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actu#e como esti#mulo eficaz del traspaso patrimonial y de# lugar al fraude.

Como una modalidad de estafa se encuentra la que ha venido llama#ndose como negocio juri#dico criminalizado , que aparentemente proviene del orden juri#dico privado, civil o mercantil, y en el que concurren formalmente los elementos precisos para su existencia, de manera que un contratante simula el propo#sito serio de concertar un determinado negocio valie#ndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad so#lo tiene intencio#n de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin a#nimo de cumplir las propias obligaciones. El dolo antecedente y el engaño propiciador se articula creando la apariencia de un contrato civil, mediante un negocio que soporta el fraude el despliegue de actividades engañosas para convencer a la contraparte de la realizacio#n de lo que se presenta como un aparente negocio juri#dico inocuo, cuya conclusio#n significa un acto de disposicio#n y el subsiguiente perjuicio en el patrimonio del afectado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2010 , 10 de mayo y 27 de diciembre de 2013, 5 de febrero y 23 de octubre de2014, 2 y 29 de enero de 2015 , 14 de julio de 2016 , 1 de marzo y 5 de abril de 2017 ).

En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propo#sito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para desembocar en un incumplimiento definitivo, evidenciando como el contrato conclui#do es una ficcio#n al servicio del fraude, porque o bien se oculta el decidido propo#sito de incumplir la propia contraprestacio#n, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente, apreciacio#n que se deriva del conjunto de indicios que rodean el nacimiento negocial y el posterior desarrollo contractual, y que lleva a establecer su distincio#n con los negocios va#lidos pero posteriormente incumplidos en que existe el aludido engaño previo, en tanto la distincio#n entre el dolo civil y el dolo penal estriba precisamente en el criterio de la tipicidad; es decir, que si el comportamiento que se juzga es subsumible en un precepto penal el dolo sera# de esta naturaleza, y en los dema#s casos se estara# en presencia del llamado dolo civil ( Sentencias de 24 de julio de 2001, 11 y 13 de junio de 2002, 27 de marzo de 2003, 25 de marzo, 10 de mayo y 20 de septiembre de 2004 , 15 de julio y 7 de diciembre de 2005 , 16 de octubre y 10 de diciembre de 2007 , 5 de febrero y 14 de octubre de 2014).

En este caso entendemos que la realidad de un engaño precedente se deriva de las siguientes consideraciones, sobre las que se abundara# en el momento de valorar las pruebas practicadas: a) La total falta de acreditacio#n por parte de los acusados de haber realizado las operaciones contratadas, acreditacio#n que se encontraba exclusivamente a su alcance si hubiera realizado alguna de dichas operaciones. No ha existido ni siquiera un inicio serio aparente de las operaciones pactadas, y se descubre que la intencio#n de los acusados era la de escudarse en problemas sobrevenidos como discrepancias de los denunciantes con la ejecución de los trabajos, e impagos del precio convenido.

b) La omisio#n de devolucio#n de ninguna de cantidad a los perjudicados, pese a las sucesivas afirmaciones y protestas en sentido contrario. En definitiva, los acusados no han cumplido ninguna de las condiciones pactadas.

c) La conducta ni#tidamente elusiva que han mantenido a lo largo de la vida negocial, desde su inicio, y tambie#n durante la tramitacio#n de esta causa, en tanto no han intentado siquiera proporcionar explicacio#n alguna hasta el momento del juicio oral. Donde los acusados aportaron en el acto de la vista unos documentos sobre aparentes trabajos, realizados en los primeros momentos de vida de los contratos, a los que hemos hecho referencia pero no acreditan que realmente se ejecutaran. Por el contario los acusados desaparecieron viéndose los denunciantes imposibilitados para contactar con ellos por los medios habituales.

Siendo tras la interposición de las correspondientes denuncias y tras ser localizados por la policía, cuando comienzan a realizar alegaciones elusivas en base a una situacio#n familiar de enfermedad que dice le ha dificultado el seguimiento de las operaciones, y falta de pago de los denunciantes.

El delito de estafa es continuado al estar integrado por varias acciones homoge#neas que se desarrollan en el tiempo conforme a un plan comu#n - arti#culo 74.1 de Co#digo penal

TERCERO.- No es posible apreciar la concurrencia de la circunstancia especi#fica recogida en el art. 250.1.6 a del Co#digo Penal , en su vertiente relativa al aprovechamiento de la credibilidad empresarial , que solicita la Acusacio#n Particular.

Dicha circunstancia atiende al concurso de una particular credibilidad empresarial que determine una especial facilidad para ser sujetos pasivos de la defraudacio#n, por concurrir una situacio#n de desigualdad de fuerzas desde la perspectiva de las cualidades del sujeto activo, cuya consideracio#n en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales hari#an explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier vi#ctima potencial frente a una estrategia engañosa. Por consiguiente, en estos casos, adema#s de quebrantar la confianza gene#rica que es caracteri#stica de las figuras de estafa o apropiacio#n indebida, se realiza la actividad ti#pica desde una mayor y cualitativamente diferente confianza y credibilidad.

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial ha exigido una#nimemente que dicha confianza derive de una previa relacio#n distinta y precedente de la que ha dado lugar al hecho delictivo, por lo que el presupuesto de la agravacio#n responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta ti#pica del delito de apropiacio#n o estafa. En caso contrario resultari#a de aplicacio#n la previsio#n del art. 67 del Co#digo Penal y la prohibicio#n de doble valoracio#n que establece, y en cuya virtud los elementos del tipo no pueden ser valorados tambie#n como circunstancias agravantes ( Sentencias de 7 de diciembre de 2005 , 7 de junio de 2006 , 13 de diciembre de 2007 , 29 de enero y 15 de abril de 2009 , 10 de diciembre de 2010 23 de diciembre de 2010 , 17 de junio y 22 de diciembrede 2015, 25 de abril, 27 de julio, 7 y 12 de diciembre de 2016, 19 de abril y 12 de julio de 2017 ).

En este caso, la confianza a que se refiere la acusacio#n particular es la de cara#cter gene#rico que dio lugar a solicitar los servicios profesionales de los acusados por razo#n de su aparente prestigio en la creación de platafomas de ventas en comercios electornicos , y redes sociales incluso a nivel internacional , elementos fa#cticos que forman parte del medio engañoso mismo en que se apoyaron los actos de disposicio#n, y no puede tomarse nuevamente en consideracio#n para sustentar la agravacio#n.

Respecto de la agravación que se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre vi#ctima y defraudador' , esta agravacio#n se caracteriza por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza ( STS 20 de junio de 2001 ), lo que supone que su aplicacio#n se deriva de una relacio#n distinta de la que por si# misma representa el ardid engañoso, es decir, su fundamento o agravacio#n responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta ti#pica, la agravacio#n ( STS 12 de diciembre de 2014 ) 'quedara# reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que adema#s de quebrantar una confianza gene#rica, subyacente en todo lucro ti#pico del delito de apropiacio#n indebida, se realice la accio#n ti#pica desde la situacio#n de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relacio#n juri#dica subyacente' (en igual sentido STS 25 de abril de 2016 ).

No consta que entre acusados y vi#ctimas existiera antes de los hechos enjuiciados esa mayor confianza o credibilidad que se exige para la aplicacio#n de esta agravacio#n especi#fica.



CUARTO.- Se rechaza asimismo la agravante especi#fica que preve# el arti#culo 250 y que reclama la Acusacio#n Particular en su escrito de acusacio#n. Respecto al apartado 4o: 'Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situacio#n econo#mica en que deje a la vi#ctima o as u familia ', no aparece en el relato de hechos que formula la Acusacio#n particular las circunstancias en las que funda tal agravacio#n .

Si bien puede presumirse un esfuerzo desplegado por el perjudicado D. Pedro Francisco para el pago de 5.800 euros, no se han aportado al proceso los datos necesarios para considerar probada la situacio#n econo#mica pasada, ni actual del perjudicado, ni sus ingresos cualesquiera que fuera la procedencia de los mismos , ni la situacio#n en la que ha quedado su economi#a tras la estafa cometida

QUINTO.- AUTORIA DEL DELITO .

Delimitada la calificacio#n juri#dica de los hechos, debe pasarse a determinar la participacio#n que en los mismos han tenido cada uno de los acusados. Ya se ha anticipado que Luis Miguel debe considerarse autor de dicho delito. Ninguna duda cabe a este tribunal que este acusado fue el aute#ntico autor de la estafa, al haber organizado y controlado todo el artificio la maquinacio#n defraudatoria. Busco# a personas que sin duda alguna no le generari#an problemas, y prueba de ello es el absoluto acatamiento de las mismas a todo lo indicado por este acusado, todos los contratos fueron realizados exclusivamente por él , y en definitiva apareci#a como la cabeza visible de la empresa.

El tribunal considera que la otra acusada Raquel es autora del delito de estafa, por cooperacio#n necesaria de conformidad con lo dispuesto en el arti#culo 28 del Co#digo Penal .

Como señala la STS de 6 de junio de 2013 ' en la coautoria deben concurrir elementos subjetivo y objetivo, esto es, en primer lugar la existencia de una decisio#n conjunta, elemento subjetivo de la coautori#a, que puede concretarse en una deliberacio#n previa realizada por los autores, con o sin reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecucio#n cuando se trata de hechos en los que la ideacio#n criminal es pra#cticamente simulta#nea a la accio#n o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta. Y puede ser expresa o ta#cita, lo cual es frecuente en casos en el que todos los que participan en la ejecucio#n del hecho demuestran su acuerdo, precisamente mediante su aportacio#n. Y en segundo lugar, la coautoria requiere, adema#s, una aportacio#n al hecho que pueda valorarse como una accio#n esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, lo que puede tener lugar el coautor no realice concretamente la accio#n nuclear del tipo delictivo ( SSTS. 529/2005 de 27.4 , 210/2007 de 15.5 , 468/2007 de 18.5 ). Por ello la doctrina penal, exige que cada uno de los acusados haya participado de algu#n modo mediante algu#n comportamiento en el suceso concreto de que se trate. Cuando se estudia la coautori#a o la induccio#n o la cooperacio#n necesaria o complicidad, se habla siempre de la exigencia de una conducta objetiva que ha de ir acompañada de un elemento subjetivo o espiritual, el dolo'.

Por su parte, señala la STS de 16 de julio de 2009 que :' la cooperacio#n necesaria supone la contribucio#n al hecho criminal con actos sin los cuales e#ste no hubiera podido realizarse diferencia#ndose de la autori#a material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho ti#pico, desarrollando u#nicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero i#ntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumacio#n de los comunes propo#sitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo', refirie#ndose a las teori#as esgrimidas para diferenciar la autori#a en sentido estricto de la cooperacio#n, la de la' conditio sine qua non', la del' dominio del hecho' o la de las' aportaciones necesarias para el resultado', resultando desde luego todas ellas complementarias'.

Desde este planteamiento jurisprudencial resulta evidente que esta acusada participó en la comisio#n del delito, como cooperadora necesaria, obteniendo unos claros beneficios derivados de dicha participacio#n.

Ha quedadado acreditado por sus propias manifestaciones y por los testimonios de Pedro Francisco y su esposa Zaira , esposa de Pedro Francisco , que llevo a cabo actos que no son accesorios o perife#ricos, pues además de ser administradora única de la entidad " YACARE BUSUNESS TECNOLOGY SL", se encargo que dar apariencia a la ejecución de los trabajos contratados, acompañó en alguna ocasión al coacusado en reuniónes mantenidas con uno de los denunciantes en las que se presentó como la persona que realizaba los trabajos contribuyendo de este modo con conducta de un modo consciente y eficaz a la realizacio#n de la maquinación fraudulenta . Ademas se benefició del mismo, pues admitió que recibió en una cuenta bancaria nº NUM004 de la que es titular, la transferencia de 1000 euros realizada por Pedro Francisco .



SEXTO.- DELITO DE APROPIACION INDEBIDA Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de apropiacio#n indebida del arti#culo 252 en relacio#n con los arti#culos 250. del Co#digo penal, en la redaccio#n vigente a la fecha de los hechos de autos, pues si bien ha resultado probado que doña María Purificación entregó al acusado un ordenador portátil TACKARD-BEW, adquirido en 2011 por 579 €. para su reparación abonando igualmente por tal concepto la cantidad de 156 € el cual no le ha sido devuelto por el acusado.

Esta accion forma parte de la maquinación engañosa desplegada por el acusado en el ambito del contrato convenido, con la que consiguio que la referida señora en la creencia de que estaba llevando a cabo la contraprestacion a la que se comprometió le entregó no solo cantidades periodicas de dinero a cuenta, sino el ordenador con el fin de que lo adaptara a los trabajos y pagina Web que supuestamente estaba confeccionando.

Maquinación engañosa que no necesariamente se realiza en una sola acción, sino que como es el caso, se llevo a cabo en diferentes acciones a lo largo del tiempo en los que el acusado hacía creeer a los denunciantes que los trabajos se estaban llevando a cabo.

La tesis acusatoria del M. Fiscal contraviene el principio de prohibición de doble incrimiación, ( non bis in idem). Art. 8,3 del C.Penal.

Procede por tanto la absolución del aucusado Luis Miguel por el referido delito SEPTIMO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE RESPONSABILIDAD Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22-8o del Co#digo Penal en el acusado Luis Miguel respecto del delito de estafa por el que es condenado. Toda vez que el acusado ha sido ejecutoriamente condenado ejecutoriamente condenado en sentencia fírme de fecha 16-2-11, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Avilés en la causa PA 450/2009 (Ejecutoria 90/2011) por delitos de estafa y falsedad, a penas de 12 meses de prisión, y multa, con fecha de suspensión 31- 3-11 y remisión definitiva el 31-3-13. Antecedentes penales no susceptibles de cancelacio#n, segu#n acredita la certificacio#n obtenida por vi#a informa#tica del Registro Central de Penados y Rebeldes OCTAVO .- INDIVIDUALIZACION DE LA PENA.- 1. En cuanto a la individualización de la pena, la pena tipo del delito de Estafa tipificado en el art. 248 y 249 del C,Penal es de seis meses a tres años de prisión.

Sobre esta pena procede aplicar el arti#culo 74 al tratarse de un delito continuado. Siendo de aplicacio#n lo acordado en el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, conforme al cual 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena ba#sica no se determina en atencio#n a la infraccio#n ma#s grave, sino al perjuicio total causado.

Partiendo de tal marco punitivo a Luis Miguel , concurriendo la agravante de reincidencia es de aplicacion lo previsto en el art. 66 3.ª :'Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito' .

En consecuencia procede imponerle la pena de PRISION DE DOS AÑOS y SEIS MESES; ( mitad de la mitad superior de la pena), teniendo en cuenta el papel asumido en la maquinación fraudulenta; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A la acusada, Raquel de acuerdo con el arti#culo 66.1.6o CP, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal es posible la imposicio#n de la pena en toda su extensio#n, de acuerdo con las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad de los hechos. En este caso, este tribunal valorando la ausencia de antecedentes penales de las misma, el no muy elevado beneficio obtenido considera que procede la imposicio#n de la pena en su mitad inferior UN AÑO DE PRISION; ( mitad de la mitad inferior); accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena NOVENO- RESPONSABILIDAD CIVIL En cuanto a la responsabilidad civil, los acusados, Luis Miguel , e Raquel deberán indemnizar a Pedro Francisco la cantidad de 5.264,50 €., a María Cristina la cantidad de 1.000 €, y a María Purificación la cantidad de 1.506 €, así como la que se acredite en ejecución de sentencia por el valor del ordenador a la fecha de la entrega, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

DECIMO.- COSTAS Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según establecen los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, debiendo incluirse en el presente caso las correspondientes a la acusación particular, al haber sido útil para el definitivo esclarecimiento de los hechos.

La doctrina reiterada y pacifica de la Sala 2a del Tribunal Supremo asi la contenida en las sentencias de 11 de mayo y 5 de junio de 1991, 25 de junio de 1993 y 7 de abril de 1994, viene estableciendo el reparto de las costas, haciendo primero una distribucion conforme al numero de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados sin comunicacion de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porcion de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos; todo ello en aplicacion de los articulos dichos, antes 109 del Codigo Penal y articulo 240.1 y 2 Lecrim.

En la presente causa se han enjuiciado, conforme a los escritos de las Acusaciones: dos delito de delitos de Estafa; y un delito de Apropiacion Indebida. Lo que hace un total de 3 delitos.

Por consiguiente, en nuestro caso, procede hacer la distribucion de las costas conforme la doctrina expuesta y de acuerdo con ella, Luis Miguel , respondera de una tercera partes de las costas y Raquel de otra tercera parte de las costas, declarandose de oficio las tercera parte restante .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a : 1. Luis Miguel , Como responsable en concepto de autor de un dleito de Estafa previsto y penal en el art. 248.1 y 249 del C. Penal, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de PRISION DE DOS AÑOS y SEIS MESES; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenándole igualmente al pago cada uno de 1/3 partes de la costas, causadas, siendo la 1/3 de oficio, incluidas las correspondientes a la acusación particular personada.

2. A la acusada, Raquel como responsable en concepto de cooperadora necersaria de un delito de Estafa previsto y penal en el art. 248.1 y 249 del C. Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISION; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Condenándole igualmente al pago de 1/3 de las costas procesales causadas, incluidas las correspondientes a la acusación particular personada, siendo la 1/3 de oficio.

Igualmente les condenamos a que indemnicen, conjunta y solidariamente a Pedro Francisco la cantidad de 5.264,50 €., a María Cristina la cantidad de 1.000 €, y a María Purificación la cantidad de 1.506 €, así como la que se acredite en ejecución de sentencia por el valor del ordenador a la fecha de la entrega, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmas. Sras. Magistradas que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.