Sentencia Penal Nº 200/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 47/2019 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 47/19
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE EL PRAT DE LLOBREGAT
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 673/2018
ACUSADO: Teodosio
SENTENCIA 200/2019
MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA
Dña. CARMEN GUIL ROMAN
D. JOSE ANTONIO GARCIA MALLOR
Barcelona, a 2 de mayo de 2019.
VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona,
el presente Procedimiento Abreviado nº 47/2019 dimanante de las Diligencias Previas nº 637/2018 del Juzgado
de Instrucción nº 2 de los de El Prat de Llobregat seguida por un delito contra la salud publica en su modalidad
de sustancia que causa grave daño a la salud contra el acusado D. Teodosio , mayor de edad, con DNI
NUM000 , nacido en Sant Gregori, Gerona el NUM001 de 1968, hijo de Marco Antonio y de Natalia ,
sin antecedentes penales computables para esta causa, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por
esta causa desde el día 1 de septiembre de 2018. Representado por la Procuradora Dña. NOELIA PEREZ-
PRADO MIQUEL y defendido por el letrado D. GUILLEM PERE GOMEZ JENE, siendo parte acusadora el
Ministerio Fiscal. Como Magistrada ponente, MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA, en la presente resolución
expresa el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado nº NUM002 que tuvieron entrada en el Juzgado de Instrucción nº 2 del Prat de Llobregat el 1 de septiembre de 2018, incoándose el procedimiento de Diligencias Previas por auto de la misma fecha, dictándose el día 20 de diciembre de 2018 auto de apertura de juicio oral ante esta Audiencia Provincial. Elevada y repartida la causa a esta Sección Tercera el 12 de marzo de 2019 se designó ponente, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes y efectuando el señalamiento para la celebración de la vista oral señalada para el día 29 de abril a las 10,30 horas.

El día señalado se celebró el juicio compareciendo el acusado asistido de su letrado y el Ministerio Fiscal, no se plantearon cuestiones previas por las partes, practicándose como prueba el interrogatorio del acusado, testifical, documental y pericial.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos enjuiciados, como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia de los artículos 368.1 y 369.1 5ª del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Teodosio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera, la pena de 8 años y 6 meses de prisión, multa de 150.000 euros y costas.

Intereso que se le diese a la droga intervenida el destino legalmente previsto en los artículos 374 del CP y 367 ter de la LECRrim.



TERCERO.- Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas peticionando la libre absolución del Sr. Teodosio , le fue conferida la última palabra al acusado tras lo cual quedo el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS I.- Teodosio con DNI NUM000 , nacido el Sant Gregori, Gerona el NUM001 de 1968, hijo de Marco Antonio y de Natalia se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 1 de septiembre de 2018.

II.- El día 30 de agosto de 2018, Teodosio , llegó al aeropuerto del Prat dde Llobregat, procedente de Sao Paulo con escala en Ansterdam, vuelo NUM003 de la compañía aérea KLM.

III.- Teodosio llevaba consigo dos maletas facturadas a su nombre en cuyo interior en un doble fondo en la parte inferior escondía un total de 2 planchas (1 en cada maleta) conteniendo sustancia estupefaciente.

La sustancia incautada, que tras los análisis pertinentes resulto ser cocaína, tenía un peso neto de tres mil novecientos ochenta gramos (3.980). Con una pureza del 73,1% y una cantidad de cocaína base de dos mil novecientos nueve gramos (2909 + 103g).

Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de ciento cuarenta y dos mil quinientos cuarenta y seis euros (142.546).

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368.1 y 369 1.5ª del Código Penal .

Concurren en efecto los elementos del tipo penal, así tanto de carácter objetivo- concreta operación de transporte y posesión de sustancia tóxica para la salud causante de grave daño a la misma, como de carácter subjetivo por la potencial vocación al tráfico de la droga incautada.

De la prueba practicada se estima acreditado, la perpetración por parte del acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dicha sustancia, materializado en la acción de portar la sustancia que le fue intervenida con vocación de ser distribuida a terceros. Extremo éste que resulta acreditado por las manifestaciones de los testigos Agentes de la Guardia Civil NUM004 y NUM005 que declararon en el acto del juicio y dieron razón de los hechos en los que intervinieron manifestaciones prestadas de forma conteste por los Agentes que a este tribunal le merecieron plena credibilidad por la forma en que relataron los hechos, y así describieron como la Agente NUM004 que prestaba servicio de reconocimiento aduanero de personas y equipajes en el Terminal 1 del aeropuerto del Prat de Llobregat identifico al acusado cuando salía por el Canal Verde (nada que declarar) portando dos maletas, tras solicitarle la documentación personal y entregarle el acusado su pasaporte y tarjeta de embarque y tras cotejar la tarjeta de embarque con las etiquetas de facturación que llevaban las maletas, le pidió que las pasase por el scaner pudiendo observar algo en el interior de las maletas, por lo que tras solicitar al acusado autorización para efectuar un punzado en el fondo de la maleta, se pudo constatar que salía una sustancia blanca que al drogotest resultó cocaína.

Tras lo cual los Agentes procedieron a la apertura de las maletas hallando en su interior dos planchas una en cada maleta, en un doble fondo en el interior, procediendo al pesaje de las planchas y al análisis del drogo-test dando como resultado ser la sustancia cocaína.

De lo que resulta acreditado que el acusado portaba la sustancia en las maletas en un doble fondo y que dichas maletas no constaban aparentemente manipuladas.

Tenencia de sustancia por el acusado, que queda acreditado iba destinado a la distribución a terceros, en atención a la cantidad de sustancia intervenida.

Así como que también nos encontramos ante sustancia de las que causan grave daño a la salud, y que la tenencia de sustancia lo es en cantidad que permite estimar la cuantía de notoria importancia, conforme a lo dispuesto en Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

Elementos que han quedado acreditados asimismo por el resultado del informe pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 113 a 115 de las actuaciones, pericia documentada que no ha sido discutida ni impugnada por la defensa y por el que se constata que la sustancia que portaba el acusado era cocaína, sustancia que se halla incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Como argumento defensivo se cuestiona por la defensa las inconcreciones que aprecia a lo largo de las actuaciones en relación al concreto quantum de la sustancia intervenida, es decir las diferencias de pesaje cuestionando la báscula que en su momento se utilizó, y con dichas imprecisiones estima existe inconcreción en cuanto a la cantidad de sustancia intervenida por lo que entiende que por aplicación del tipo básico la pena en su caso a imponer ha de ser de un año y medio de prisión. En este punto cabe decir que al folio 8 de las actuaciones, diligencia de inspección ocular se describe lo que se encontró en el interior de las maletas, 'UNA plancha de unas dimensiones aproximadas de 50x26x2 cm compuesta por una capa exterior de plástico negro y una capa transparente en su interior, en cuyo interior hay una sustancia blanquecina y polvorienta que es analizada mediante reactivo drogo-test y da positivo a COCAINA.

Que el peso de la plancha asciende DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE (2.287) gramos de supuesta cocaína.

Que el total de planchas encontradas en las DOS maletas asciende a DOS, las cuales tienen un peso bruto aproximado de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE (4.559) gramos. ' Por lo que se fija en dicha diligencia el peso bruto de las dos planchas en 4.559g.

Se dice que la sustancia intervenida se encuentra con cadena de custodia para su entrega al Instituto Nacional de Toxicología. En concreto el Agente NUM005 dio razón de que se había respetado la cadena de custodia.

Es de interés el informe fotográfico, obrante a los folios 10 a 21 de las actuaciones en el que ambos Agentes se ratificaron.

Obra al folio 22 informe técnico de la balanza de precisión al que se refirió la defensa del acusado en el informe cuestionando la fiabilidad del instrumento de pesaje al no constar las revisiones que según la normativa que cita, debería haber sido sometido el aparato técnico.

En la diligencia de descripción, pesaje y valoración de la sustancia intervenida se indica el peso de 4.559g sin perjuicio de indicar que se efectúa a título informativo pues será el Instituto Nacional de Toxicología quien dictaminará el peso neto, pureza para una valoración definitiva.

Consta al folio 24 el destino de la sustancia intervenida, el Instituto Nacional de Toxicología, al folio 91 consta acta de depósito en la que se describe 'una caja' con peso 4.919 g que ha sido depositada en el Instituto Nacional de Toxicología con referencia nº B18-06156, a los folios 92, 93 y 123 consta diligencia de muestreo del Instituto Nacional de Toxicología, que el paquete de plástico entregado tiene un peso bruto de 4.716 gramos, que contiene dos paquetes de color negro con sustancia pulvurenta de color blanco con un peso neto total de 3980 gramos, tomando para análisis el Instituto 19,8g.

El informe del Instituto Nacional de Toxicología, fija el peso neto de la sustancia en 3.980 gramos y la cantidad de cocaína base en la suma indicada en el hecho probado de esta resolución.

En este punto, es cierto de lo hasta aquí expuesto que el peso que se consigna de la sustancia o mejor dicho de los paquetes en que la misma se encontraba varia en la forma que hemos consignado, pero no es menos cierto que dicha discrepancia en el pesaje, debida al hecho de que se procede al pesaje con envoltorio en algunos casos o sin él, a diferencia del pesaje que se realiza en el Instituto Nacional de Toxicología, no puede conllevar como pretende la defensa, duda alguna en cuanto al hecho de que la sustancia que portaba el acusado, excede en mucho de lo que la jurisprudencia ha calificado como cuantía de notoria importancia para la sustancia estupefaciente que nos ocupa, cocaína, y no puede en modo alguno hacernos dudar de que la sustancia que fue intervenida es la que se llevó al Instituto para su posterior análisis pues dicho extremo resulta de la escrupulosa información obrante en autos referida a la cadena de custodia, cadena de custodia que no ha sido impugnada en ningún momento por la defensa como tampoco lo ha sido el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología. Habiendo manifestado los Agentes que la inicial diligencia de pesaje efectuada por dichos Agentes estuvo presente el acusado. Es de interés traer a colación la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 726/2017, de 8 de noviembre . Recurso 10488/2017 que tiene dicho '... Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación. En cualquier caso habrá de plantearse en momento procesalmente hábil para que las acusaciones, si a su derecho interesa, puedan contradecir eficazmente las objeciones planteadas'.

No habiéndose cuestionado la cadena de custodia, las dichas diferencias de pesaje a que nos hemos referido no pueden conllevar el efecto que pretende la defensa del acusado.

Nótese que la normativa que cita la defensa, Ley 3/1985 de 8 de marzo, esta norma cabe decir, se encuentra derogada por la Ley 32/2014 de 22 de diciembre, Orden de 27 de abril de 1999 y en concreto, la Orden de 2 de febrero de 2000, sobre control metrológico de instrumentos de pesaje de funcionamiento no automático en las fases de verificación después de reparación o modificación y de verificación periódica, modificada por la de 11 de mayo de 2000 ( DOGC núms. 3081, de 18 de febrero de 2000y 3144, de 22 de mayo de 2000) establece en su artículo 5.1 que los poseedores de los instrumentos de pesaje de funcionamiento no automático en servicio, utilizados para alguna de las finalidades previstas en el artículo 1 de esta Orden (entre ellos realización de peritajes judiciales), estarán obligados a solicitar, cada dos años, a contar desde su puesta en servicio inicial, al Laboratorio General de Ensayos e Investigaciones (LGAI) o a una entidad verificadora autorizada la verificación periódica de sus instrumentos.

Y no es menos cierto que el art. 5.2 de dicha orden dice que ' Estará prohibido el uso del instrumento en el caso de que no supere esta fase de control metrológico. El plazo de validez de dicha verificación será de dos años, y el poseedor del instrumento tendrá siempre a disposición de la Administración todo el expediente metrológico del aparato.' Ahora bien, no se impugnó en su momento por el acusado el extremo a que se refiere, la verificación o no de la báscula, lo que conlleva que no ha sido posible practicar prueba sobre si el instrumento había pasado las precisas verificaciones periódicas necesarias para su uso, y en su caso conocer el expediente metrológico del aparato, por lo que no podemos atender el argumento de la defensa, debiendo asimismo señalar, que aun en el supuesto de cuestionarse el pesaje en un inicio, consta que la sustancia intervenida siguió una precisa cadena de custodia desde su inicio hasta la entrada de la sustancia en el Instituto Nacional de Toxicología, donde se llevó a cabo un pesaje incuestionable, que hace que el argumento deba decaer.

Por lo que el alegato de la defensa no puede ser atendido.

Así las cosas, el acusado ha guardado silencio, ello no obstante atendido el valor probatorio de la prueba documental obrante en autos, -pericial documentada, y dadas las manifestaciones de los Agentes de la Guardia Civil que declararon en calidad de testigos el acto del juicio, Agentes que intervinieron en la apertura de las maletas que portaba el acusado y dieron razón de lo que en las mismas se halló, cabe estimar enervado el principio de presunción de inocencia y considerar acreditados los hechos que han sido relatados en el antecedente fáctico de esta resolución.



SEGUNDO. - Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Teodosio por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del C.P .



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Corresponde por tanto imponer la pena de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 142.546 euros.

Sanciones ambas que se estiman ajustadas y proporcionadas a la gravedad del hecho, así hemos tomado en consideración que no nos constan especiales circunstancias personales del autor, no tenemos información del entorno social ni elementos subjetivos diferenciales para efectuar la individualización penológica, al margen de la edad del acusado y la gravedad del ilícito, valoramos en este punto que la cantidad neta de sustancia intervenida, si bien sin olvidar que el legislador -en cuanto a la gravedad del delito- ya ha tomado en consideración la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a éste para fijar el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el código (STST 181/2017, de 22 de marzo), por lo que valoramos la dimensión lesiva de la acción, la mayor reprochabilidad que merece el hecho de portar una cuantía de sustancia estupefaciente que triplica el quantum fijado jurisrprudencialmente de dicha sustancia para considerarla de notoria importancia, y valorando que el penado no cuenta con antecedentes penales, lo que nos permite concluir que la pena de 6 años y seis meses, situada en el tramo inferior de la gradación de la pena es ajustada a derecho y proporcionada a las circunstancias del autor.

En cuanto a la multa, fijada se ajusta asimismo a lo dispuesto en el art. 369.1, en atención al valor de la sustancia intervenida que se ha consignado en el hecho probado, tomando al efecto en consideración el informe pericial obrante en las actuaciones y las manifestaciones del Agente de la Guardia Civil NUM006 que actuó como perito en dicha valoración.



CUARTO . - - En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal , habrá de serle de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido por razón de la presente causa.



QUINTO- En lo que se refiere al comiso de la sustancia intervenida procede acordarla de conformidad con lo previsto en los arts. 127 y 374 del C. Penal y 338 de la L.E.Crim . Acordándose si no hubiera sido ya verificado, la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, dándose al resto de los efectos intervenidos su destino legal.



SEXTO.- Según lo establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito, se impondrán las costas a la acusada.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Teodosio como autor de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en notoria cuantía precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de SEIS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA de 142.546 euros. Así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente. Verifíquese, si no se hubiera hecho ya, la destrucción de la sustancia estupefaciente, dándose al resto de los efectos intervenidos su destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono en su caso, todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días, desde la última notificación, por los motivos previstos en el artículo 846.bis.c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública; doy fe.