Sentencia Penal Nº 201/2003, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 2071/2003 de 14 de Abril de 2003

Encabezamiento

Juzgado: Penal-11

Causa: P.A.437/2001

Rollo: 2071 de 2003

S E N T E N C I A N201/03

Ilmos. Sres.:

D.José Manuel de Paúl Velasco

Dña.Margarita Barros Sansinforiano En la ciudad de Sevilla, a

D.Francisco Gutiérrez López catorce de abril de 2003. _________________________________

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado número 437 de 2001, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 11 de Sevilla por delito contra la salud pública imputado a D? Paula y a D. Fermín ; autos venidos al Tribunal en virtud de sendos recursos interpuestos por ambos acusados, la primera representada en esta instancia por el Procurador D. Ignacio Pérez de los Santos y defendida por el Letrado D.Braulio Crespo Castro, y el segundo representado por el Procurador D.Ignacio Rojo Alonso de Caso y defendido por el Letrado D.Antonio Navas Martínez. Ha sido parte en la alzada el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña Margarita Viera Díez. Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de octubre de 2002 el Ilmo. Sr. Magistrado titular del Juzgado de lo Penal número 11 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes:

"Se declara probado que Valentín (q.e.p.d.), inicialmente acusado en este procedimiento y respecto del que se dictó auto de fecha 13/2/2001 (f.803) de extinción de la responsabilidad criminal por causa de su fallecimiento, acaecido el 22/1/2001 (f.802), junto con su esposa, la acusada Paula , mayor de edad y sin antecedentes penales (f.351) y otras personas que no hace al caso, venían siendo investigados por el grupo 2? de la Unidad contra la Droga y el Crimen Organizado (UDYCO) de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Sevilla, por sospechar ésta que aquéllos, insertos en una trama organizada, venían dedicándose a la intermediación y al transporte de diversas cantidades de hachís desde la provincia de Cádiz hasta diversos puntos del norte de España, lo que dio lugar a la incoación de las diligencias previas 8372/1999 del Juzgado de Instrucción número 7 de Sevilla, en el seno de las cuales se decretó la intervención, observación y escucha de las conversaciones de diversos teléfonos móviles pertenecientes a diversas personas, entre ellos el abonado número NUM006 de la compañía Movistar, utilizado por Valentín , por auto de fecha 30/11/99 (f. 270 y 271), grabándose, entre otras, las conversaciones que obran en las cintas entregadas por la Policía al Juzgado bajo los números 1, 3 4 y 6 correspondientes a dicho abonado, las que se encuentran depositadas judicialmente, siendo sus transcripciones -cuya fidelidad con lo grabado fue certificada por la Sra. Secretaria Judicial, previa audición de las cintas, mediante diligencias de 8/9/2000 (f.758) y 15/1/2000 (f.291)- las que obran, respectivamente, a los folios 136 a 162, 211 a 233, 234 a 257 y 289 a 291 de la causa, y cuyo contenido se da íntegramente aquí por reproducido en aras a la brevedad.

Al margen de la actividad investigada, que se suponía realizada en una trama organizada, Valentín y su esposa, Paula , habían contactado en fecha no determinada con el también acusado Fermín , mayor de edad y sin antecedentes penales (f.819), con el que venían tratando de suministrar hachís a un individuo del norte de España al que llamaban ? Santo ? e ? Jose Daniel ?. A tal efecto, y sin duda producto de operaciones anteriores del acusado Fermín con Santo , Valentín y la acusada Paula viajaron el 8 de diciembre de 1999 al Norte y se encontraron al día siguiente con el tal ? Santo ? e un punto no determinado, donde éste les entregó entre once y doce millones de pesetas que ellos transportaron hasta su domicilio en Chiclana, siendo luego recogido dicho dinero, a partir del día 10 siguiente, bien por el acusado Fermín , bien por algún familiar a su encargo. Además, Valentín y Paula se trajeron la promesa de ? Santo ? de efectuar un suministro para el domingo próximo, que sin embargo se fue demorando hasta quedar concretado, entre Valentín y el ? Santo ?, para el domingo día 9 de enero de 2000, por lo que sobre las 16:00 horas del día 8 de enero de 2001 [sic], a bordo del vehículo Nissan Primera matrícula F-....-FH , que Valentín y su esposa, Paula habían alquilado a la compañía Eurpocar, Valentín se dirigió desde su domicilio en la localidad de Chiclana de la Frontera, Urbanización DIRECCION005 número NUM007 , hasta la localidad de La Línea de la Concepción, siendo seguido y vigilado en el trayecto por funcionarios de la UDYCO. Al llegar a esta localidad, Valentín se dirigió hasta un párking público sito en la calle DIRECCION006 número NUM008 , propiedad del acusado Fermín -si bien la gestión del mismo la llevan de ordinario sus padres, que habitan una vivienda, también propiedad de su hijo, el referido acusado, ubicada dentro de dicho párking-, donde Valentín dejó el vehículo, que permaneció allí hasta las 23:00 horas de ese mismo día, siendo cargado en el interior con la sustancia que se dirá, bien por el propio Fermín , bien por otra persona a su encargo. Luego, Valentín recogió el vehículo, ya cargado, sobre las 23:00 horas para dirigirse de nuevo, seguido y vigilado por funcionarios de la UDYCO, hasta su domicilio en Chiclana, donde lo introdujo en su garaje, sito en el interior de la urbanización, pernoctando en dicho domicilio y permaneciendo el coche toda la noche en dicho garaje, sin novedad. A la mañana siguiente, sobre las 10'15 horas, Valentín salió a la puerta de su domicilio y, tras cargar unas bolsas de viaje, subió al referido vehículo en compañía de su esposa, la acusada Paula , y se pusieron en ruta, yendo al volante la referida acusada, siendo siempre seguidos y vigilados por funcionarios de la UDYCO, que al llegar a Sevilla y tomar la SE-30 en dirección Córdoba-Madrid, interceptaron el vehículo conducido pro la acusada a la altura del club Pineda y detuvieron a Valentín y a Paula , una vez que aquél confesó a los agentes que efectivamente llevaba hachís y les indicó el lugar donde se encontraba oculto, tras lo que fueron trasladados, con le vehículo, a dependencias policiales donde, tras un minucioso registro en éste, se intervinieron un total de 160 pastillas envueltas en plástico de empaquetar que, a su vez, estaban envueltas en bolsas de plástico al vacío y que iban repartidas entre el interior del depósito de gasolina y el interior del panel de la puerta trasera izquierda. Una vez pesada y analizada la sustancia que contenían dichas pastillas, resultó ser un total de 39.466 gramos de hachís, con un contenido de un 4'09% de THC, principio activo de la planta cannabis sativa variedad indica, incluido en la lista I anexa al Convenio Internacional de Estupefacientes, con un valor de 7.893.200 pesetas (f.736 y 737). Al ser detenidos se les intervinieron 22.000 pesetas en metálico, que fueron ingresadas en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado instructor, y dos teléfonos móviles que quedaron en depósito en el Grupo 2 de la UDYCO, aparte de dos carteras con documentación personal y dos bolsos de viaje que les fueron devueltos.

Interceptada la sustancia estupefaciente y detenidos los transportistas de la misma, prosiguiendo la investigación en curso, el grupo segundo de la UDYCO solicitó y el Juzgado instructor acordó, por auto de fecha 10 de enero de 2000 (f.274 y 275), la entrada y registro de las viviendas sitas en la Línea de la Concepción, Plaza de DIRECCION007 número NUM009 y DIRECCION006 número NUM008 , así como el garaje ? DIRECCION008 ?, sito en la última, como de la propiedad del acusado Fermín y su esposa Trinidad , y en el domicilio sito en la calle DIRECCION009 , bloque NUM010 , NUM011 , como de la propiedad de los padres del referido acusado, Casimiro y Verónica , que se llevó a efecto ese mismo día por funcionarios de UDYCO, a presencia y bajo la fe pública del Secretario judicial del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de La Línea de la Concepción, exhortado, con el siguiente resultado:

- en el domicilio sito en la DIRECCION009 , bloque NUM010 , NUM011 , sin encontrarse nada de interés para la investigación (f.312 y vto.).

- en el domicilio de la DIRECCION007 número NUM009 , domicilio del acusado Fermín y su esposa, se encontraron los siguientes efectos (f.313 a 315 vto.): * escritura pública otorgada ante el Notario de La Línea de la Concepción D.José Luis Mejía Gómez, con número de protocolo 24/97, por Programa S.A. y Fermín y Trinidad en fecha 9/1/1997. * escritura pública otorgada ante Notario de La Línea de la Concepción D.José Luis Mejía Gómez con número de protocolo 48/98, otorgada Carlos Francisco , Concepción y Fermín en fecha 14/1/98. * pistola marca Llama Max II, -que una vez analizada resultó tener el número de serie fresado- recamarada para cartuchos de 11'43 x 23 mm., en buen estado de conservación y con funcionamiento mecánico y operativo correcto (f.741 a 745)-, con cuatro cartuchos en el cargador de la marca GLF45ACP, del tipo 11'43 x 23 mm., que fueron empleados en el análisis. * Una calculadora y dos trozos de folio cuadriculados con anotaciones y cuentas efectuadas a bolígrafo. * Una libreta de ahorros de la Caja San Fernando y cheque número NUM012 de la oficina de La Caixa en La Línea de la Concepción. * Una libreta de ahorros de La Caixa, a nombre de Fermín , sucursal de la c/ María Guerrero 112 de La Línea de la Concepción. * Diez millones ochocientas treinta y cinco mil pesetas (10.835.000) en metálico, repartidos en doce paquetes de papel de aluminio y celofán, dentro de una caja fuerte oculta en un pequeño zulo oculto en el suelo del salón. * Escritura pública otorgada ante el Notario de La Línea de la Concepción, D.José Luis Mejía Gómez, con número de protocolo 1008/98, otorgada en fecha 26/5/1998. * Un folio con anotaciones de distintas frecuencias de radio, entre ellas de la Guardia Civil, del muelle, Tráfico y lancha fiscal. * Un extracto de cuenta de la Caja San Fernando número NUM013 , a nombre de Fermín , de fecha 5/1/1999, con saldo positivo de 16.312.655 pesetas. * Una libreta de alambre tamaño folio A-4, cuadriculada, de la marca Enri, con anotaciones de operaciones aritméticas a bolígrafo e indicaciones de nombre. * Una carta manuscrita dirigida a ? Ricardo ? en folio rayado. * Y por último dos teléfonos móviles, uno marca Nokia y otro Motorola.

- En el domicilio de la DIRECCION006 número NUM008 se encontraron los siguientes efectos: * un revólver marca Crossman, con número de serie 442433, con funda de cuero color marrón con el anagrama de la marca Astra, que una vez analizado resultó ser de gas comprimido de simple y doble acción, con cañón oscilante y tambor fijo solidario al armazón, dimensionado para balines de .177 (4'5 m.), en buen estado de conservación y funcionamiento mecánico en vacío correcto (f. 747 a 749). * Doscientas veinte mil pesetas (220.000 ptas.), en metálico, en el interior de una bolsa de plástico oculta dentro de una olla de la cocina. * Cuatrocientas sesenta y cinco mil pesetas (465.000 ptas.), dentro de un sobre de la Caja San Fernando, oculto tras un bote de Cola-Cao. * Seiscientas setenta y cinco mil pesetas (675.000 ptas.), ocultas dentro de una caja de galletas Fontaneda, junto con trozos de papel cuadriculado con anotaciones. * Cuatro cargadores de teléfonos móviles, uno marca Ericsson, dos marca Nokia y uno marca GS. * Diez tarjetas de teléfono móvil Movistar de diez mil pesetas y una de siete mil pesetas, sin usar, dentro de una caja de cartón de un teléfono Nokia. * Un resguardo de denuncia de un vehículo Opel Calina de color blanco matrícula H-....-HL a nombre de Fermín . * Una libreta con pastas de color azul, con diversas anotaciones manuscritas. * Diez tarjetas de teléfono móvil Movistar, de diez mil pesetas, sin abrir. * Dos cargadores de pistola vacíos, en sendos estuches de color rojo. * Una libreta tamaño folio color verde y rosa palo, con una anotación en la primera página que dice ?40 x 127 = 5080 A/C 4900 Santo ?. * Diversa documentación bancaria y de viajes. * Doscientas mil pesetas (200.000 ptas.) en el interior de una bolsa de plástico oculta en un cajón de una coqueta. * unos prismáticos marca BSA-Optics. * dieciocho mil pesetas (18.000) ocultas dentro de un bote de leche Bledina. * siete teléfonos móviles: dos marca Alcatel, uno marca Siemens, uno marca Motorola, uno marca NEC, uno marca Ericsson y uno marca GS. * cincuenta y cuatro mil pesetas (54.000 ptas.) que Verónica llevaba en el interior de un bolso, repartidas de la siguiente manera: veintinueve mil en el bolso, cinco mil dentro de una cartilla de Unicaja, y veinte mil dentro de una cartilla de Caja San Fernando; aparte de dos cartillas más de Cajasur y otras dos más de Caja San Fernando, aparte de la citada. Noventa mil pesetas (90.000 ptas.) dentro de un sobre con la anotación ?Deutsche?, oculto en interior de un cajón de una mesita de noche.

- En el garaje sito en la DIRECCION006 NUM008 se encontraron los siguientes efectos: * un vehículo BMW 328 matrícula VU-....-VO , propiedad de Casimiro . * Dos máquinas de hacer vacío marca ?Saeco?, diecisiete bolsas de la marca ?Magic Vac? y quince rollos de cinta adhesiva de embalar y cinco rollos de plástico Teflon de envolver transparente. * un sobre de la Caja San Fernando, con anotaciones de sumas de cantidades y abreviaturas, un papel con un número de teléfono y matrícula SI-....-SI y una libreta pequeña con diversas anotaciones. * Las siguientes placas de matrícula: dos de HPCD 232; una de FO-....-FO , y una de JO-....-MJ , que no figuraban como sustraídas y que son propiedad de Casimiro .

Como consecuencia y resultado de dichos registros, fue detenido el ahora acusado Fermín , a quien además se le intervino, como de su propiedad, un vehículo Renault Clio matrícula W-....-WD (f.385), que luego resultó ser propiedad de su hermano Lorenzo ; dos teléfonos móviles, uno marca Nokia y otro marca Motorola (f.315); dos tarjetas de crédito, una de la Caja San Fernando número NUM014 , y otra de La Caixa número NUM015 (f.388); y las siguientes joyas: 1.- un anillo tipo sello, al parecer de oro, con una moneda incrustada, y con la escritura ? Patricia ? y en su anverso un escudo con la fecha 1955; 2.- un anillo, al parecer de oro, con cabeza de león y cuyos ojos son piedras rojas y una de ellas falta; 3.- una pulsera tipo esclava, con cierre de seguridad, y la inscripción ?D.V.T.?; 4.- una pulsera tipo esclava, con cadena y cierre de seguridad y la inscripción ?D.V.T.?; 5.- una pulsera, al parecer de oro de filigrana; 6.- una cadena gorda, al parecer de oro, con cadena de seguridad; 6.1.- un colgante, al parecer de oro, en forma de corazón, con la imagen esmaltada de la Virgen con el Niño, y con ocho piedras alrededor, de distintos colores; 6.2.- una cruz de Caravaca, al parecer de oro; 7.- una cadena gorda de filigrana, al parecer de oro; 7.1.- un colgante con la figura de Cristo crucificado y con veintinueve piedrecitas transparentes, al parecer de oro; 7.2.- un colgante con forma de corazón, al parecer de oro, con la inscripción ?Siempre Juntos?, efectos todos que llevaba consigo.

Asimismo, por auto de del Juzgado instructor de fecha 14/1/2000 (f.361, 362, 366 y 466 a 468) se acordó el bloqueo de la cuenta corriente número NUM016 de La Caixa, titulada por el acusado Fermín , si bien en la misma no existía saldo positivo alguno

Como consecuencia de los registros fueron detenidos también los padres del acusado antes citado, Verónica y Casimiro , interviniéndose a este último en dicho acto, como de su propiedad, el vehículo Ford Mondeo matrícula XO-....-XH (f.319), respecto de los que se dictó auto de 17 de enero de 2001 (f.779), por el que se acordó el archivo de las presentes actuaciones, alzándose las medidas cautelares personales y patrimoniales adoptadas contra los mismos. Igualmente, por auto del Juzgado instructor de 14/1/2000 (f.361) se acordó el bloqueo de las cuentas corrientes tituladas por Verónica siguientes: 1) la número NUM017 de la Caja San Fernando; 2) la número NUM018 de Unicaja; y 3) la número NUM019 de Cajasur (f. 361 a 365, 483 y 485), que fueron desbloqueadas (f.787 a 789) tras el archivo de las diligencias respecto de los dos citados. Por auto del Juzgado instructor de fecha 19/1/2000 (f.449 y 450) se acordó también el comiso de sendas fianzas por importe de 2.000.000 de pesetas cada una, ingresadas por los mencionados Verónica y Casimiro en la cuenta de consignaciones y depósitos del Juzgado de lo Penal número 1 de Algeciras, en méritos de procedimiento abreviado 383/1999, luego ejecutoria 8/2000, dimanante de D. previas 960/1998 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de La Línea de la Concepción; cantidad que fue transferida al Juzgado instructor de las presentes (f.477) y luego, tras ser dejado sin efecto el comiso (f.779, 795), vueltas a transferir al Juzgado de lo Penal número 1 de Algeciras (f.812).

De los 39.466 gramos de hachís intervenidos han sido entregados 14.015 gramos al Servicio Fiscal de la Cuarta Zona (Andalucía) de la Guardia Civil, para entrenamiento de perros detectores (f. 821 a 823, 824 vto., 828, 829, 915, 916 y 930). El resto fue destruido, excepto 261 gramos que quedan como muestra y se encuentra depositada en el Servicio de Restricción de Estupefacientes del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Andalucía (f.927).

El dinero efectivo intervenido fue transferido a la cuenta de consignaciones y depósitos del Juzgado Instructor (f. 370 y 371), que a su vez lo transfirió a la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado (f. 943).

La pistola, el revólver, los dos cargadores con sus dos cajas y la funda de cuero intervenidos se encuentran depositados en la Delegación Provincial de Armamento de la Jefatura Superior de la Policía Nacional en Sevilla (f. 741 a 745).

El vehículo Nissan Primera matrícula F-....-FH , en el que viajaban la acusada Paula y Valentín cuando fueron detenidos, fue entregado en depósito a su propietaria Europcar (f.462). Las joyas intervenidas al acusado Fermín fueron depositadas en el Depósito Judicial de Piezas de Convicción, a disposición del Juzgado instructor (f. 460, 759 a 761 y 764 a 766).

El Juzgado instructor acordó (f. 786, 906 y 907) la devolución de los vehículos BMW, Ford Mondeo y Renault Clio, reclamados por sus propietarios, librándose al efecto el oportuno oficio al Grupo Segundo de la UDYCO, si bien dicha unidad los mantenía retenidos al haberle sido autorizada su utilización por el Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional mediante auto de 16/1/2000 en sede de diligencias previas 177/2000-N (f. 917 a 919)

Del resto de los efectos intervenidos en los registros y detenciones, fueron entregados en el Juzgado instructor (f. 388 a 390), las 17 bolsas de plástico transparente, las cinco placas de matrícula, las dos máquinas de hacer el vacío, los cinco rollos de plástico teflón, los quince rollos de papel adhesivo, las 20 tarjetas de teléfono móvil, la libreta tamaño folio verde y rosa, la libreta con pasta azul, los prismáticos y la libreta tamaño folio con tapas verdes, quedando depositados en el Grupo Segundo de UDYCO de Sevilla el resto de los efectos, a excepción de las tarjetas de crédito y los documentos bancarios, que fueron remitidos al Grupo de Patrimonio y blanqueo de Capitales de la misma UDYCO de Sevilla (f. 388 a 390).?

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

"FALLO que debo condenar y condeno a Paula y a Fermín como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias modificativas, a las penas, para cada uno de ellos, de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cien mil (100.000,00) euros, o apremio personal subsidiario en caso de impago de seis meses o tiempo proporcional inferior en caso de impago parcial. Asimismo, debo condenar y condeno a Fermín , como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, también definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Finalmente, debo condenar y condeno a ambos acusados al pago de las costas, por mitad.

Se decreta el comiso de: - hachís intervenido, al que se dará el destino legal. - Diez millones ochocientas treinta y cinco mil pesetas (10.835.000 ptas.) intervenidos en el domicilio de la DIRECCION007 número NUM008 de La Línea de la Concepción. - Un millón seiscientas sesenta y ocho mil pesetas (1.668.000 ptas.) intervenidos en la vivienda de la DIRECCION006 n? NUM008 de La Línea de la Concepción. - Veinte mil pesetas (20.000 ptas.) intervenidas a Valentín y Paula cuando fueron detenidos. - La pistola marca Llama, los dos cargadores, su caja y la funda de cuero intervenidos en el domicilio de la DIRECCION007 número NUM008 de La Línea de la Concepción y en la vivienda de la DIRECCION006 número NUM008 de la misma localidad.

Devuélvase a los condenados Paula y Fermín los plásticos, bolsas, calculadora, libreta de notas, folios o papeles, escrituras públicas, tarjetas de crédito, cartillas o libretas de ahorro y documentos bancarios que les fueron intervenidos.

Una vez satisfechas las responsabilidades pecuniarias de los condenados Paula y Fermín , devuélvaseles el resto de los efectos intervenidos (máquinas de hacer el vacío, teléfonos móviles, cargadores de éstos, tarjetas de recarga, prismáticos y joyas), quedando entretanto embargados tales bienes y efectos a resultas de dichas responsabilidades pecuniarias.

Se acuerda el desbloqueo de la cuenta corriente número NUM016 de La Caixa, titulada por el acusado Fermín , a cuyo efecto se librará el oportuno oficio al director de la sucursal bancaria referida.

Devuélvase a Verónica las cincuenta y cuatro mil pesetas (54.000 ptas.) y las cartillas o libretas de ahorro de Unicaja (1), Caja San Fernando (3) y Cajasur (2), que le fueron intervenidas.

Devuélvase a Casimiro las placas de matrícula de su propiedad intervenidas (dos de HPCD 232, una de FO-....-FO y una de JO-....-MJ ).

Se hace entrega definitiva a Europcar del vehículo Nissan Primera matrícula F-....-FH .?

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, las defensas de ambos acusados interpusieron contra ella sendos recursos de apelación. El interpuesto en nombre de la Sra. Paula alegaba sustancialmente error en la apreciación de la prueba, con infracción del principio in dubio pro reo, y subsiguiente aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, solicitando la absolución de la acusada. El recurso interpuesto en nombre del acusado Sr. Fermín algaba sustancialmente aplicación indebida del artículo 564.2.1 del Código Penal e inaplicación del artículo 565 del mismo Código, así como error en la apreciación de la prueba con subsiguiente aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal; interesando la absolución del acusado por el delito contra la salud pública y su condena por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de seis meses de prisión. Admitidos a trámite ambos recursos, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal, que impugnó sus respectivos motivos.

TERCERO.- Evacuado el trámite de alegaciones, se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, donde su conocimiento correspondió por reparto a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 27 de marzo de 2003; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el siguiente día 10 de abril, en cuya fecha quedó visto para sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

I.- Recurso de la acusada Paula

PRIMERO.- Alega fundamentalmente en su recurso la defensa de la acusada Sra. Paula que ésta ha sido condenada sin que su culpabilidad en el delito contra la salud pública que se le imputa haya quedado demostrada más allá de toda duda razonable. Como elementos que fundamentarían la subsistencia de ese margen de duda determinante de la conclusión absolutoria, el recurso señala dos: la ausencia de la acusada en el viaje a La Línea, en el que según la sentencia impugnada su difunto marido habría recogido el hachís intervenido, y la declaración vertida en juicio por el inspector jefe del grupo policial encargado de la investigación (folio 998), en el sentido de que ? Paula estaba enterada de lo que hacía su marido, pero cree que no participaba de manera activa?. Sin embargo, ninguno de estos dos elementos es suficiente para introducir un resquicio de duda en la razonada y minuciosa valoración probatoria en que el Magistrado a quo sustenta la conclusión inculpatoria impugnada.

En efecto, debería ser obvio, en primer lugar, que los juicios de valor, opiniones o inferencias de los funcionarios policiales no constituyen parte de la prueba testifical, puesto que no se refieren a un conocimiento directo y objetivo de los testigos, sino que integran meros pareceres subjetivos que, por mucha que sea la experiencia profesional de quienes los emiten, no pueden vincular al órgano judicial, ni sustituir, completar o contradecir el resultado de la verdadera prueba practicada. Estamos seguros de que la defensa de la apelante compartiría absolutamente este criterio si en el caso de autos el juicio de valor emitido por el testigo policial hubiese de sentido incriminatorio; pero epistemológicamente el tratamiento de tales manifestaciones testificales impropias no puede ser distinto según su contenido sea favorable o contrario al acusado.

Sentado lo anterior, sobre la coautoría de la Sra. Paula en el tráfico de hachís al que se dedicaba su difunto esposo hay elementos probatorios objetivos más que suficientes para concluir que aquélla no sólo tenía conocimiento de la actividad ilícita que el fallecido realizaba, sino que también participaba activamente en ella, de acuerdo con su esposo y con reparto funcional de papeles en su ejecución. De manera muy especial, como se señala agudamente en la sentencia impugnada, hay que tener en cuenta el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, en las que en ocasiones aparece Paula , bien como interlocutora directa bien terciando desde fuera en la conversación, con manifestaciones u observaciones que claramente presuponen su implicación activa en el tráfico. En este sentido pueden citarse los ejemplos siguientes, todos ellos mencionados sintéticamente en la sentencia de instancia, por referencia a los folios sumariales: - cuando su marido se queja de que un tercero no le llama, Paula le dice ?mañana piensan que vamos arriba? (f.220); - cuando su marido comunica a un tercero que le puede llevar ?veinte cabezas de ganao? se oye a Paula decir [y] ?ciento cincuenta de lo otro?, cosa que su marido le desmiente que sea posible (f.226); - cuando su marido pregunta al ?Campeón? si ?hay que subir algo del Gordo?, se oye a Paula decir ?interesaba este fin de semana?, lo que su marido inmediatamente comunica al interlocutor, diciéndole ? es que nos interesaba este fin de semana?, frase cuya formulación en plural enfatiza con razón el Magistrado a quo (f.235); - Paula llama al ? Rata ? (supuesto proveedor), antes de pasarle la comunicación a su esposo (f.242); - Paula llama a un tal Victor Manuel , ?aun sin saberlo Plácido ?, es decir su esposo, y trata de tranquilizarle sobre la prolongada ausencia de contactos con él, explicándole que se debe a dificultades no especificadas y anunciándole que ?están tratando de amarrar un trabajito?, del que especifica que ?es un trabajito chiquitito [porque] lo que están saliendo son cosas grandes y entonces pos no está en nuestras manos? (f.244); - Paula habla con un desconocido, al que dice que ?estamos intentando servirte? y le pregunta si ?de los chiquititos buscas algo? (f.248); conversación que se reanuda poco después, con un contenido en el que el desconocido parece intentar avisar a Paula de que alguien le está haciendo una mala jugada a su esposo, mientras ella insiste en que ?se puede hacer uno chico?.

Una vez fuera de dudas que el difunto Valentín no se dedicaba precisamente al comercio de ganado y jamones que alegaba, el objeto de las conversaciones transcritas es inequívoco y no deja lugar a dudas de la implicación activa de Paula en el tráfico encabezado por su esposo. Y esta conclusión se corrobora por el hecho de que fuera Paula precisamente quien conducía el turismo en que se intervinieron los más de treinta y nueve kilos de hachís, transporte que indudablemente conocía, como se desprende del comentario que, según el testigo policial, le hizo su esposo al ser interceptados por la Policía, antes incluso del descubrimiento de la droga: ?no te preocupes, esto ha sido un chivatazo?.

La coautoría de Paula en el delito contra la salud pública resulta así acreditada sin margen de duda razonable, con independencia de que ella no se trasladara a La Línea en el viaje en que fue cargado el hachís intervenido (cosa que la sentencia no afirma que hiciera); entre otras cosas porque su desplazamiento no era necesario, ya que, según sus propias manifestaciones, su esposo sólo la necesitaba como conductora en viajes largos, y el trayecto de Chiclana de la Frontera a La Línea de la Concepción no llega a los ciento cincuenta kilómetros.

Por cuanto se lleva expuesto, en suma, el único motivo de impugnación articulado en el recurso de la acusada debe ser desestimado.

SEGUNDO.- No obstante lo anterior, el Tribunal, en uso de la plenitud de cognición característica del recurso de apelación, no puede dejar de revisar de oficio la individualización penológica que respecto a esta acusada se efectúa en la sentencia de primera instancia. En efecto, dicha sentencia impone a la Sra. Paula la pena de cuatro años de prisión, que se sitúa en la mitad superior del tramo asignado al subtipo de tráfico de drogas no gravemente dañosas para la salud en cantidad de notoria importancia (artículos 368 y 369-3? del Código Penal, en relación con la regla primera del artículo 70.1 del mismo Código). Tal dosimetría penal al alza se justifica con una motivación harto sucinta y común a ambos acusados, que se refiere genéricamente a ?las circunstancias del hecho?; con lo que parece aludirse a la cantidad de hachís objeto de la concreta operación abortada por la Policía y a la intensidad de la actividad continuada de tráfico puesta indiciariamente de relieve por el resultado de las escuchas telefónicas. Con ser correctos en sí mismos ambos elementos de juicio, el Tribunal entiende que el resultado concreto de su aplicación indiscriminada a ambos acusados peca de automatismo y pasa por alto las distintas circunstancias subjetivas que concurren en cada uno de los acusados, determinando en definitiva una pena excesiva para la acusada. En ese sentido cabe señalar lo siguiente:

a) Aun siendo cierto que la cantidad de hachís intervenida casi multiplica por dieciséis el peso que determina la aplicación del subtipo agravado (2'5 kilogramos, según el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001), no lo es menos que dicha cantidad resulta también sideralmente alejada de la que conduciría a la aplicación del subtipo agravado de segundo grado por extrema gravedad de la conducta que establece el artículo 370 del Código Penal; salto de escalón penológico que exigiría que el peso del hachís se midiese en toneladas más que en kilos (por todas, sentencia 655/2002, de 17 de abril, con las que en ella se citan), sin que tampoco aparezcan ni tan siquiera mínimos indicios de los especiales elementos cualitativos, organizativos o logísticos que habrían de concurrir para la aplicación de la hiperagravante en cuestión (además de la ya citada, sentencia 902/2002, de 14 de mayo).

b) Si la sentencia establece correctamente la conclusión de que la acusada y su difunto marido se dedicaban a operaciones de intermediación y transporte en el tráfico de hachís, siendo el coacusado Fermín su proveedor, no parece adecuado medir con el mismo rasero penológico a codelincuentes situados en distintos escalones de la actividad ilícita; pues parece obvio que el proveedor se sitúa más cerca de las fuentes extranjeras de la droga, si no en contacto directo con ellas, y que su volumen de negocio ha de ser notablemente mayor que el de los intermediarios, conforme a máximas de general experiencia del mercado lícito, como además lo demuestra que sólo al coacusado se le haya intervenido un beneficio millonario de su actividad.

c) Por último, aunque en el primer fundamento hayamos confirmado la participación activa de la Sra. Paula en el tráfico ilícito de hachís, tampoco cabe olvidar que dicha participación, aun inserta en el ámbito de la coautoría, aparece como claramente complementaria y subordinada a la de su fallecido esposo, como lo confirma su aparición sólo esporádica en las conversaciones telefónicas intervenidas o su ausencia en el viaje a La Línea.

Estos tres factores, pues, nos llevan a considerar que la pena de prisión a imponer a la acusada no debió superar los límites de la mitad inferior del tramo correspondiente al subtipo agravado; si bien, dada la importancia relativa de la cantidad de hachís objeto de la actividad delictiva (tanto de la concreta operación de autos como de la que se infiere de las conversaciones telefónicas) no aconsejan una individualización al mínimo legal. Estimamos adecuada, en definitiva, la pena de tres años y tres meses de prisión, por la que habrá de sustituirse la impuesta en la sentencia impugnada.

II.- Recurso del acusado Fermín

TERCERO.- La defensa del acusado Sr. Fermín acepta en su recurso la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, pero impugna, en primer lugar, la aplicación del subtipo agravado por la concurrencia de la circunstancia primera del artículo 564.2 del Código Penal; aduciendo para ello que no consta que el acusado conociese que el número de serie de la pistola estaba borrado. El motivo debe ser estimado.

En efecto, aunque la sentencia impugnada no dedica la menor referencia a este importante extremo, ni en el relato fáctico ni en la fundamentación jurídica, no puede desconocerse la constante doctrina jurisprudencial que señala que los presupuestos fácticos de las circunstancias que agravan la ilicitud de la tenencia de armas han de acreditarse como abarcados por el dolo del autor, pues tales subtipos agravados o agravantes específicas no constituyen meras condiciones objetivas de penalidad, como parece entender tácitamente el Magistrado a quo. En este sentido, además de la sentencia 546/1998, de 27 de abril, agudamente invocada en el recurso, pueden citarse, como más recientes, las sentencias 412/2000, de 13 de marzo, y 732/2002, de 22 de abril, ambas referidas a la circunstancia segunda del precepto agravatorio, pero con doctrina aplicable a la totalidad de sus supuestos. Más específicamente en relación al que aquí está en juego, se pronuncian en el sentido expuesto las sentencias de 6 de febrero de 2001 (fundamento duodécimo) y de 20 de marzo de 2002 (fundamento séptimo). Esta última señala expresamente que

?la inclusión de la conducta en la agravación establecida en el ap. 2.1.? del art. 564 del CP, requiere la afirmación de que la carencia, alteración o borrado de las marcas de fábrica o del número del arma que se sancionan, haya sido realizada, o al menos conocida, por el tenedor del arma, de tal modo que tal circunstancia haya sido abarcada por el dolo de su conducta, y así, que tras saber de las dichas circunstancias del arma, persista en su tenencia ilícita?;

añadiendo que la mera tenencia no permite concluir que el culpable fuera conocedor del borrado de datos del arma que poseía.

En el caso de autos, ni siquiera la hipótesis acusatoria sostiene que el Sr. Fermín fuera el autor del fresado del número de serie del arma, de manera que la aplicación del subtipo agravado por esta circunstancia sólo podría sustentarse en su conocimiento de la misma, cuestión a la que, como hemos dicho, la sentencia impugnada no dedica reflexión alguna. Ciertamente, podría aducirse que el borrado del número de serie habría de ser fácilmente perceptible por el tenedor de la pistola, pero esta inferencia es expresamente rechazada como en exceso abierta por la citada sentencia 546/1998, y en todo caso su aplicación al caso de autos habría exigido que el órgano judicial dispusiera al menos de una fotografía del arma que le permitiera comprobar en qué lugar de la misma asentaba originalmente el número de serie y hasta qué punto era observable a simple vista la manipulación mecánica efectuada sobre él. Como estos datos visuales faltan por completo, es imposible afirmar sin margen de duda que el acusado conociera el hecho que sustenta la agravación, de suerte que la calificación del delito ha de restringirse al tipo básico del artículo 564.1, primero, del Código Penal, con la consiguiente estimación del recurso en este punto.

CUARTO.- Peor suerte ha de correr el motivo que postula la aplicación del subtipo atenuado discrecional del artículo 565 del Código Penal, fundado en la evidencia de la falta de intención del poseedor de usar el arma con fines ilícitos. En este punto la defensa del acusado apelante invierte el sentido del precepto y la carga material de la prueba sobre sus presupuestos, al confundir la evidencia de la falta de propósito delictivo ulterior de la tenencia del arma con la falta de evidencia de ese propósito, que es algo bien distinto. El tipo básico del delito de tenencia ilícita de armas no es de los llamados de tendencia interna trascendente, de modo que se integra con la mera tenencia del arma a sabiendas de la ausencia de los permisos necesarios, y para nada exige que se demuestre un propósito delictivo ulterior de esa posesión. Por ello mismo, el subtipo atenuado facultativo no se funda en la mera falta de prueba sobre ese elemento intencional, sino en la positiva acreditación de su ausencia. En este sentido, la ya citada sentencia 412/2000, de 13 de marzo, señala que la aplicación del artículo 565 del Código Penal, como cláusula especial de individualización judicial, requiere la acreditación de los presupuestos de su aplicación.

Está claro que en el caso de autos no sólo falta esa acreditación positiva de la ausencia de intencionalidad delictiva ulterior de la posesión del arma, sino que los elementos indiciarios que analiza la sentencia impugnada al final de su fundamento tercero (dedicación del poseedor del arma a una actividad ilícita y peligrosa como el tráfico de estupefacientes y tenencia de munición en el cargador de la pistola) apuntan claramente en sentido por completo opuesto. El motivo merece, en suma, clara desestimación.

QUINTO.- Como consecuencia de la estimación del motivo que combatía la apreciación del subtipo agravado y del rechazo del que postulaba la aplicación de la atenuación facultativa, es preciso proceder a una nueva individualización penológica del delito de tenencia ilícita de armas, dentro del tramo de uno a dos años de prisión que para el tipo básico de posesión de armas cortas establece el artículo 564.1, primero, del Código Penal.

En este punto no podrá tenerse en cuenta, como hace en cambio la sentencia impugnada, la posesión de dos armas por el acusado; puesto que el revólver de gas no es ni siquiera mencionado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación y en sus posteriores conclusiones definitivas. Seguramente este silencio acusatorio se explica porque, a falta de precisión pericial sobre la energía cinética del proyectil en boca, el revólver en cuestión sólo puede conceptuarse como arma de la categoría cuarta, y éstas no requieren licencia ni permiso para su simple adquisición y tenencia en el domicilio, sino tan sólo la llamada tarjeta de armas para poder llevarlas y usarlas; tarjeta con efectos exclusivamente de documentación y que se expide por la autoridad municipal sin especiales requisitos a todos los mayores de catorce años que lo soliciten (artículos 3, 96.6 y 105 del Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero). Ello sin contar con que, como subraya la defensa, no está plenamente acreditado que la posesión del revólver, hallado en la vivienda situada en el estacionamiento de la DIRECCION006 , correspondiera en realidad al acusado, que no tenía en esa vivienda su domicilio habitual y a quien ninguna pregunta se le ha dirigido al respecto, ni en la instrucción ni en el acto del juicio.

Así las cosas, las circunstancias del caso y del culpable no justifican la imposición de la pena asignada al delito en una extensión que supere su mitad inferior; si bien el hecho de que la pistola se encontrara cargada con cuatro cartuchos en el cargador (acta del registro, f.314) es un factor que postula una individualización penológica al alza, puesto que la tenencia de munición no es elemento integrante del delito (por todas, sentencia de 29 de enero de 1991) y su concurrencia agrava la peligrosidad de la conducta, máxime cuando el arma, como es el caso, se halla dispuesta para un uso inmediato. Impondremos, por ello, por este delito, la pena de un año y tres meses de prisión.

SEXTO.- Respecto al delito contra la salud pública, el recurso de este acusado es tan extenso (más de trece folios a un espacio) como confuso, quizá como resultado del desesperado esfuerzo dialéctico por combatir, en aras del derecho de defensa, lo que constituye una evidencia no por indiciaria menos irrefragable acerca de la autoría del recurrente en dicho delito.

Vaya por delante que el Tribunal no alcanza a entender del todo lo que en el recurso se califican como irregularidades de mera legalidad ordinaria en la ejecución e incorporación a los autos de las escuchas telefónicas autorizadas por el Instructor. Al parecer se trata, por un lado, de un mero retraso en la aportación policial de las cintas originales sobre el plazo semanal dispuesto en el auto autorizante, demora que resulta irrelevante desde la perspectiva del control judicial de la medida; y, por otro, de una supuesta falta de cotejo de alguna de las transcripciones por la Secretaria judicial, sin que se especifique a qué transcripciones afecta y cuál sería su transcendencia para la valoración probatoria. Lo cierto es que las conversaciones telefónicas decisivas para la inculpación del recurrente (las del siete y ocho de enero de 2000) se encuentran expresa y directamente cubiertas por la diligencia de cotejo extendida por la Secretaria judicial, sólo siete días después, en el mismo folio 291 en que se encuentra la transcripción policial de las mismas, y que las dos diligencias del folio 758, aun extendidas el ocho de septiembre de 2000, dan fe de la exactitud sustancial de las transcripciones de la totalidad de las cintas, con las enmiendas manuscritas que en cada caso introdujo la fedataria.

Sentado lo anterior, no es menos cierto, como señala la defensa del apelante, que no se ha practicado prueba alguna tendente a demostrar directamente que el ? Fermín ? o ?el Rata ? que aparece en algunas de las conversaciones transcritas y al que se refieren otras sea precisamente el acusado Fermín . Éste niega conocer al fallecido Valentín y, por supuesto, haber hablado por teléfono con él los días 7 y 8 de enero de 2000 (folio 996 vuelto); mientras que en el acto del juicio no se escucharon las cintas grabadas, las transcripciones no recogen el número con el que se establece la comunicación y no se ha practicado ninguna prueba pericial sobre la identidad fonológica de la voz que se escucha en las cintas con la del Sr. Fermín . Ahora bien: esta carencia no enerva el razonamiento inferencial sobre el que la sentencia impugnada sustenta su conclusión de culpabilidad de aquél, en cuanto los datos indiciarios en que se apoya dicho razonamiento son plurales, concordes y en su conjunto inequívocos, de modo que la regla de inferencia aplicada está a salvo de la crítica más rigurosa y permite inducir la autoría del recurrente más allá de toda duda razonable. Veámoslo, reproduciendo en lo sustancial los hitos del razonamiento de la sentencia impugnada:

1.- Los días 7 y 8 de enero de 2000 se producen sendas conversaciones telefónicas entre el fallecido Valentín y un tal ? Fermín ?, cuya transcripción escrita está amparada, según hemos visto antes, por la fe pública judicial. En la primera de estas conversaciones, a las 18'57 horas del día 7, Valentín le dice al tal Fermín que ?él se va al garaje directo? y que su interlocutor sólo tiene que preocuparse de ?ponerle los jamones? al ?abuelo?. En la segunda, a las 14'19 horas del día 8, Valentín le dice a Fermín que va ?a salir ahora mismo por eso; prepáramelo que yo me marcho?; a lo que Fermín responde que ?el hombre que le tiene que dar el ganao [ya no son jamones] hasta las cinco no me lo puede dar?, replicando Valentín que a las cinco y media estará en su casa. Aunque sea obvio, destaquemos que Fermín es un apócope o hipocorístico corriente de Fermín , precisamente el nombre de pila del recurrente; y también que en la primera conversación el fallecido menciona su propósito de dirigirse directamente a un garaje, siendo así que el recurrente es dueño de un estacionamiento público.

2.- Apenas hora y media después de su última conversación con Fermín , Valentín es visto y seguido por la Policía cuando se pone en camino desde su domicilio de Chiclana hasta a La Línea de la Concepción, dirigiéndose precisa y directamente al estacionamiento propiedad del recurrente, donde deja su automóvil hasta las once de la noche. Al menos dos agentes policiales, (números NUM020 y NUM021 ) declaran en juicio haber visto al fallecido despedirse del acusado, al que identificaron a través de sus compañeros de la localidad (folios 999 y 1000). El dato de la conversación desmiente la versión del apelante negando conocer al fallecido.

3.- A las once de la noche Valentín emprende el regreso a Chiclana, donde al llegar estaciona el automóvil en el aparcamiento de su urbanización, de donde no saldrá hasta la mañana siguiente, siendo seguido y finalmente interceptado por los agentes policiales, con el resultado que conocemos. Se da la circunstancia de que las tabletas de hachís ocultas en el automóvil venían envueltas en cinta de empaquetar y posteriormente envasadas al vacío en bolsas de plástico, como confirma el testimonio policial en juicio; siendo así que en el acta de registro del estacionamiento del Sr. Fermín (f.318 vto.) consta, bajo la fe pública judicial, el hallazgo de dos máquinas de envasar al vacío, bolsas de plástico al efecto y varios rollos de cinta de embalar, las bolsas y la cinta de las mismas características que las utilizadas para envolver el hachís, de nuevo según el testimonio policial. Es evidente que estas máquinas y efectos no guardan ninguna relación con el objeto propio de un estacionamiento de vehículos, ni siquiera con el negocio de motocicletas y repuestos que al parecer regenta la esposa del acusado, pues no es normal que las piezas de una motocicleta se envasen al vacío.

4.- Finalmente, en el registro del domicilio del acusado apelante aparece, en la expresiva descripción del Secretario judicial (folio 314 vto.), ?en el suelo del salón, oculto bajo un sofá, [...] un pequeño zulo [...] que se encuentra oculto bajo una losa [...] con un pequeño tirador en el centro para retirar la losa?; hueco en el que se guarda una caja fuerte que contiene doce paquetes de billetes envueltos en papel de aluminio y celofán, en una cuantía total cercana a los once millones de pesetas. Por la cuantía, por la disposición y por la forma de guardarlo y ocultarlo, es sencillamente absurdo pretender que este dinero pueda proceder del negocio lícito de motocicletas al que pretende atribuirlo la defensa, por más facturas y albaranes que se aporten con esa finalidad, bastando remitirse a este respecto a los agudos razonamientos de la sentencia impugnada (folio 1224).

En las condiciones probatorias que acabamos de exponer, ni el más desprejuiciado y escéptico de los observadores podría dudar de que el Fermín de las últimas conversaciones telefónicas era precisamente Fermín , de que el hachís hallado en el automóvil había sido preparado para su expedición y cargado en el vehículo del fallecido en el estacionamiento propiedad de aquél, y de que de esa actividad ilícita, sea de esta operación concreta o de otras anteriores, procedía el dinero hallado en el zulo. Cualquier otra hipótesis distinta de la culpabilidad del recurrente sería inhábil para explicar a la vez todas las evidencias incriminatorias existentes, y obligaría a admitir un cúmulo de coincidencias casuales absolutamente inverosímil según máximas generales de experiencia.

Por cuanto se lleva expuesto, en suma, el motivo de impugnación que tan largamente nos ha ocupado debe ser desestimado, confirmándose también la condena de este apelante como autor de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes no gravemente dañosas para la salud, en cantidad de notoria importancia.

SÉPTIMO.- No obstante, de nuevo el Tribunal se verá obligado a rectificar de oficio un error penológico de la sentencia impugnada; aunque en esta ocasión se trata de un asunto de estricta legalidad y no afecta a la individualización discrecional de la pena, que respecto a este acusado el Tribunal comparte plenamente.

En efecto, la sentencia impugnada condena al Sr. Fermín , como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de cuatro años de prisión y multa, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de dos años de prisión, que ha sido reducida en esta alzada a quince meses de prisión. Incluso con esta disminución, la suma de las penas privativas de libertad impuestas en la misma sentencia excede de los cuatro años, por lo que, de acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial, no procede la imposición de responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa, ya que a estos efectos debe tenerse en cuenta el conjunto de las penas impuestas en una misma sentencia por delitos conexos. Aunque esta doctrina fue elaborada en contemplación del precepto contenido en el último párrafo del artículo 91 del Código Penal de 1973 (como último ejemplo, sentencia de 30 de mayo de 1997), se mantiene su vigencia bajo el imperio del artículo 53.3 del Código Penal de 1995, como demuestra la sentencia de 30 de octubre de 2000 (fundamento quinto); sentencia que, por cierto, dejó sin efecto la responsabilidad personal subsidiaria sin ser objeto del recurso y a instancias del Ministerio Fiscal.

Incluso aunque se hiciera abstracción de la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas, la conclusión de improcedencia de la responsabilidad personal subsidiaria por el delito contra la salud pública seguiría siendo la misma. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene también en la actualidad la doctrina, elaborada bajo la vigencia del Código anterior, a cuyo tenor la responsabilidad personal subsidiaria no es aplicable en aquellos supuestos en que el límite legal a su operatividad se vería superado sumando la pena privativa de libertad impuesta directamente y el arresto sustitutorio, ya que de otra forma se haría de peor condición al sancionado, por ejemplo, con cuatro años de prisión y multa que al condenado a cuatro años y un día de prisión y la misma multa; de suerte que el límite que en la actualidad impone el artículo 53.3 del Código Penal no debe ser superado por la suma de pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria. En este sentido se pronuncian las sentencias 803/2000, de 16 de mayo (fundamento segundo), y 1685/2000, de 31 de octubre (fundamento tercero), ambas citadas más recientemente por la sentencia de 24 de mayo de 2002 (fundamento quinto), que estimó el motivo articulado por el condenado, con el apoyo del Ministerio Fiscal.

En consecuencia, habrá de dejarse sin efecto la responsabilidad personal subsidiaria que para este condenado se establece en la sentencia impugnada. Y con ello concluye el examen de ambos recursos interpuestos contra la misma.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 142, 239, 240, 741, y 795.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr.Pérez de los Santos, en nombre de la acusada Dña. Paula , y por el Procurador Sr.Rojo Alonso de Caso, en nombre del acusado D. Fermín , ambos contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2002 por el Ilmo. Sr. Magistrado titular del Juzgado de lo Penal número 11 de Sevilla, en autos de procedimiento abreviado n? 473 de 2001, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada, con las salvedades siguientes:

1.- La pena de prisión impuesta a la acusada por el delito contra la salud pública se reduce a tres años y tres meses.

2.- La pena de prisión impuesta al acusado por el delito de tenencia ilícita de armas se reduce a un año y tres meses.

3.- Se suprime la responsabilidad personal subsidiaria impuesta al acusado en caso de impago de la pena de multa por el delito contra la salud pública.

Todo ello manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.