Sentencia Penal Nº 201/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 92/2009 de 30 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apel. RP 92-09

Juzgado Penal nº 18 de Madrid

Juicio Oral 562-08

SENTENCIA Nº 201/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA. ( PRESIDENTE )

Dña. ELENA PERALES GUILLÓ.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

En Madrid, a treinta de Marzo de 2009.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 562/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid y seguido por un delito de quebrantamiento de condena siendo partes en esta alzada como apelante Jacobo y como apelado el Ministerio Fiscal , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 28 de Noviembre de 2008 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

" A Jacobo , nacido el 8-10-83 en Ruamnia, con documento rumano NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables para esta causa, le fue impuesta, por auto de fecha 14 de Agosto de 2008 dictado en las diligencias urgentes con nº de registro 22/08 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 2, la prohibición de acercarse a Lourdes a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que ella frecuente a menos de 500 metros y comunicarse con ella, hasta la finalización del procedimiento por resolución firme, siéndole notificada dicha resolución y advertido convenientemente de las consecuencias de su conducta si incumplía dicha prohibición.

El día 14 de Septiembre de 2008, aproximadamente sobre las 10,45 horas, Jacobo fue sorprendido por agentes de la Polícia Nacional en el Poblado de la Grapa ( Juan María ) de Madrid, en un lugar sito a menos de 100 metros de la vivienda de Lourdes , sita en aquel momento en una chabola del Camino del Pozo de Madrid.

Jacobo fue detenido el día 14 de septiembre de 2008, acordándose la prisión provisional del mismo el día 15 de septiembre de 2008.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo condenar y condeno a Jacobo como autor responsable criminalmente de un delito de quebrantamiento de medida cautelar prevenido en el artículo 468,2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de seis meses de prisión, y con aplicación de lo establecido en el artículo 56,2 del Código Penal , imponiéndole la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con expresa imposición de las costas procesales.

Se ratifica la prisión provisional de Jacobo .".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el citado apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 27 de Marzo de 2009 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló inmediatamente para deliberación.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en un doble motivo: por una parte en la existencia de un error en la apreciación de la prueba por considerar que no existe prueba de que el acusado conociera la vigencia temporal de la orden de alejamiento y que no era consciente de incurrir en quebrantamiento de condena pues actuaba en la creencia de que tal orden no estaba en vigor al no vivir la perjudicada en dicho domicilio. Por otra parte argumenta la defensa infracción de ley por aplicación indebida del artículo 468 del C. Penal habida cuenta que existía consentimiento de la víctima para que el acusado reanudara la convivencia.

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

En efecto centra la defensa su alegato impugnatorio de la sentencia, en orden a este primer motivo de impugnación ( error en la apreciación de la prueba) en una doble vertiente. De una parte considera la defensa que no está acreditado que el acusado conociera la vigencia temporal de la orden de alejamiento y de otro lado argumenta que el acusado actuaba en la creencia de la falta de vigencia también de la orden porque su mujer ya no vivía en dicho domicilio.

En cuanto a la primera cuestión consta en la causa la orden de alejamiento dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Madrid( ver folios 29 y 30 de las actuaciones), orden de alejamiento que fue convenientemente notificada al acusado, quien reconoció en juicio oral tal notificación y el conocimiento de la misma, de lo que contenía y de las consecuencias del incumplimiento. El acusado alega que en la fecha de los hechos ya se había celebrado el juicio que correspondía a dicha orden de alejamiento y como quiera que en el mismo había resultado absuelto, la orden no estaba vigente. Tal extremo es una mera manifestación del acusado sin elemento probatorio alguno en el que apoyarse.

Lo único que consta en la causa es que la orden se dictó en virtud del auto citado de fecha 14 de Agosto de 2008 y en la misma claramente se expresaba que el alejamiento y la incomunicación estarían vigentes hasta la "finalización del procedimiento por resolución firme". Hubiera sido realmente sencillo acreditar lo que manifiesta el acusado, es decir, que la orden ya no estaba en vigor. Desde luego lo que consta en autos es que dicha orden estaba vigente y así resultaba en los archivos policiales, conectados con la autoridad judicial a través del Registro de Violencia de Género y de ahí que se practicara la detención del acusado.

Es más, aún suponiendo que el juicio al que corresponde la medida hubiera sido el 2 de Septiembre, resulta materialmente imposible que en 12 días, de los cuales sólo fueron hábiles 8, se dicte sentencia y la misma resulte firme y notificada al acusado y al resto de las partes.

La segunda alegación, dentro de este primer motivo de impugnación basado en el error en la apreciación de la prueba hace referencia a la creencia, igualmente manifestada por el acusado, de que la orden ya no estaba vigente, pero no por "caducidad" temporal, sino porque su mujer ya no vivía en el domicilio indicado. Tal extremo no sólo no consta acreditado, sino que se ha acreditado lo contrario. Veamos. Si el acusado actuara en la creencia de que su estancia en el lugar era perfectamente legal por no residir en el domicilio su mujer, no tiene sentido , como manifestaron los agentes en el acto del juicio oral, que el acusado tratara de esconderse ante su presencia. Incluso, señalaron los dos agentes actuantes en el acto del juicio oral, fue precisamente dicha actitud huidiza , de tratar de esconderse, lo que los motivó a solicitarle la documentación.

Por otro lado los mismos agentes indicaron que expresamente trataron de localizar a la mujer del acusado y no dieron con ella ese día. Señalaron que preguntaron al vecindario y éstos les manifestaron que conocían a la mujer, que vivía en ese lugar , pero que ese día, puntualmente, no la habían visto. Es decir no está acreditado que la mujer no viviera en dicho lugar, sino justamente todo lo contrario a tenor del testimonio de los agentes que recabaron información en el poblado.

Por último y a mayor abundamiento y aún en el supuesto caso de que la perjudicada no residiera en el citado domicilio, la orden de alejamiento expresamente obligaba a no acercarse al acusado a dicho domicilio. Ello tiene sentido pues la orden de alejamiento se dicta no para que la mujer protegida se aleje del lugar, de su domicilio, sino para que quien debe alejarse del mismo sea el afectado por la medida. Caso contrario el propio temor normal y lógico en la mujer maltratada, empujaría a éstas a trasladarse de domicilio, cuando la idea del legislador es que quien debe dejar el domicilio es precisamente el cónyuge cuya actitud se considera peligrosa respecto al otro.

En consecuencia este primer motivo de impugnación ha de desestimarse.

SEGUNDO.- En segundo lugar y aún cuando expresamente no se indique así en el recurso de apelación, sino de manera más genérica, alega la parte recurrente infracción de ley por aplicación indebida del articulo 468 del C. Penal al considerar que no la acción del acusado no es punible, habida cuenta que la convivencia se había reanudado voluntariamente por parte de la perjudicada y protegida por la medida.

El problema de la consecuencia jurídica a que lleva la reanudación voluntaria de la convivencia por parte de la víctima y por tanto persona protegida por la medida de alejamiento, ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta sección de la Audiencia Provincial en diversas ocasiones, entre otras Sentencia de fecha 9 de Diciembre de 2008 .

En dichas resoluciones este Tribunal ha venido matizando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de Septiembre de 2005 , igualmente citada por el apelante, en la que se considera atípica la conducta de quebrantamiento de la pena de "alejamiento" cuando la víctima consiente el mismo. La conclusión a que llega la referida Sentencia del Tribunal Supremo es compartida por esta Sala con dos matizaciones relacionadas con el tema que nos ocupa. Por una parte , no podemos considerar atípica la conducta del incumplidor de la medida de alejamiento sin un previo examen de cómo se ha formado el consentimiento de la protegida por la medida para aceptar reanudar la convivencia. Pudiera ser que ese consentimiento viniera viciado de origen por miedo, presión, coacción o alguna otra situación delictiva.

De otro lado el origen de la absolución del acusado en relación al delito de quebrantamiento de condena en supuestos como el que nos ocupa debe encontrarse en el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, lo que a su vez permite ser respetuoso con otras Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17.9.07 y 19.1.07 que a su vez han venido a contradecir en cierto modo lo señalado en la ya citada Sentencia de dicho Tribunal de fecha 26.9.05 .

Pues bien , sentadas tales premisas, en absoluto aparece acreditado que la victima protegida por la orden de alejamiento haya consentido que se reanudara libremente la convivencia. Es más , ni siquiera se ha acreditado que dicha convivencia se hubiera reanudado y mucho menos se ha acreditado que dicha reanudación obedeciera a un acto libre, voluntario de la perjudicada y adoptado por tanto sin coacciones o presiones por parte del acusado u otras personas. Sencillamente la protegida por la medida no ha acudido al acto del juicio oral, tal ausencia no fue motivo de protesta por parte de la defensa, ni en el recurso se hace referencia a tal disconformidad con la ausencia de la protegida y desde luego no podemos presumir que se haya reanudado la convivencia y que dicha reanudación fuera voluntaria y prueba de ello es que el acusado trata de escapar ante la presencia policial, lo que implica su clara conciencia de que había incurrido en un ilícito penal.

Si acaso hubiera mediado tal consentimiento y como suele ser habitual en muchas ocasiones, la propia protegida por la medida hubiera acudido a la citación judicial, habría expresado en juicio su disconformidad con la orden de alejamiento y habría salido , en suma, en defensa del acusado y no fue así. No debemos olvidar que el error vencible o invencible ha de ser acreditado de manera fehaciente por quien lo alega ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25.5.92, de 7.7.97 ,...) y el acusado no ha probado la concurrencia de error al amparo de lo señalado en el artículo 14 del C. Penal , por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado y la sentencia confirmada en su integridad.

TERCERO .- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Jacobo , contra la sentencia de fecha 28 de Noviembrre de 2008 , dictada por el Juzgado Penal nº 18 de Madrid en el Juicio Oral nº: 562-08 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.