Sentencia Penal Nº 201/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 50/2009 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 50 /2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 40 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 14 /2009

SENTENCIA Nº 201/2010

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrados/as

MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a seis de mayo de dos mil diez.

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 50 de 2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Carlota , mayor de edad y nacida en las Antillas Holandesas y sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa, encontrándose privado de libertad desde el día 2 de julio de 2009, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesada, defendida por el Letrado Don Ángel Angulo Carranza.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Señor RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 y 369 nº. 6 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor penal a la procesada Carlota , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena y multa de 600.000 ?; costas y comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La defensa del acusado y el acusado mostraron la conformidad con los hechos y la pena, celebrándose a continuación el Juicio Oral.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del C.P . relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína.

Concurren los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para la existencia de este delito. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:

1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

La procesada era portadora, y por consiguiente, poseedora de 2.384,40 gramos de cocaína, con una riqueza del 62,4 % , lo que supone un total de 1.465,65 gramos de cocaína pura.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos caso, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados (SSTS 11 de julio de 1986, 20 de enero y 18 de julio 1988, 3 de febrero 1989, 21 de noviembre de 1990 , entre otras).

La acusada, en el acto del Juicio Oral reconoció, al igual que su letrado, la autoría de los hechos imputados.

Estando reconocidos los hechos por la acusada, tal inculpación se ve confirmada por la prueba practicada. El Atestado levantado por la Guardia Civil recoge que tras sospecharse pudiera ser portadora de alguna sustancia estupefaciente se recupera su maleta que estaba facturada con destino a Amsterdam, comprobando que en el interior de la misma, entre sus pertenencias, llevaba unas cortinas de puerta de madera con tubos en forma de cilindro, en cuyo interior había unos tubos envueltos en cinta negra y una vez abierto se extrae un polvo blanco, que dio positivo al reactivo narco-test a la cocaína.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, es cocaína, sustancia gravemente perjudiciales para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 EDL. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 núm. 3 del Código Penal .

La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída alcanza los 1068,73 gramos de cocaína pura, cantidad superior al límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado a partir del Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2001 que determina a partir de 750 gramos para la cocaína.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autora penal del art. 28 del Código Penal , la procesada Carlota por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano de la encausada, u otros signos de interés para esta evidenciación.

En el presente caso, solo la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor, sin olvidar el reconocimiento de hechos que efectúa la acusada.

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En orden a la determinación de la pena, teniendo en cuenta la cantidad de droga incautada, que se configura como cantidad de notoria importancia, la falta de antecedentes penales, y las circunstancias personales, este Tribunal estima adecuada al delito cometido la imposición de una pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA de prisión y multa de 600.000 euros.

En cuanto a la petición de la defensa de la procesada, para que se proceda a la expulsión una vez se cumpla las tres cuartas partes de la pena o acceda al tercer grado, como ya se manifestó en el acto del Juicio, la concesión del tercer grado no depende de este Tribunal, sino al de Vigilancia Penitenciaria.

Y no procede acordar dicha petición en Sentencia pues el art. 89 del Código penal se establece la sustitución de las penas privativas de libertad inferiores a seis años (requisito que no se cumple en el presente caso) impuestas a los extranjeros no residentes legalmente en España por su expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar a España por el plazo de diez años y en todo caso mientras no hayan prescrito las penas, salvo que excepcionalmente y de forma motivada se aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

Con respecto a la interpretación del citado Artículo 89, existía doctrina constitucional sobre la expulsión de extranjeros penados (ATC 33/97 ) que dejaba a la discrecionalidad del Juez o Tribunal, la sustitución de estas penas por la expulsión, justificando su adopción o desestimación en atención a cuantas circunstancias concurren en el caso. Entre las mismas debía verificarse la gravedad de los hechos, la posibilidad de incumplimiento del requisito de prohibición de entrada en territorio nacional y la discriminación que para los números españoles que sufren prisión precisamente por sus tipos delictivos, representa que se dé a los extranjeros un trato de favor con sustitución de las penas por la expulsión del territorio nacional. En la propia resolución antes mencionada (citada luego en la STC 25-11-1997 ), viene a recoger el carácter de beneficio de la medida de expulsión y de la inexistencia del derecho a ser sustituida la pena por la medida de expulsión del territorio nacional, significando que en todo caso debe motivarse y valorarse de forma adecuada la resolución denegatoria de la petición formulada.

Es evidente que la motivación principal de la medida de expulsión como sustitutiva de la pena de prisión, y el establecimiento de la expulsión como norma general, no responde a las finalidades de la pena (implica más bien su no imposición), sino a intereses económicos y de política penitenciaria, para disminuir el número de penados extranjeros, que son los que tienen mayores problemas de adaptación y sobre los que es más difícil verificar una labor de reinserción o resocialización, cuestión que cita el recurso interpuesto.

Dicha doctrina debe ser revisada al amparo de la nueva reforma del art. 89.1 CP efectuada recientemente por LO 11/2003 de 29 de Septiembre que establece que el criterio general es la expulsión y el excepcional la denegación de la medida, debiéndose justificar que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en centro penitenciario español. En este caso, debemos analizar la motivación de la resolución, que se basa en la naturaleza del delito cometido y la nacionalidad del solicitante, datos esenciales para la decisión adoptada.

Pues bien, como ya hemos dicho, en el presente caso, además de ser la pena impuesta superior a los seis años, teniendo en cuenta la gravedad del delito imputado, contra la salud publica con aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, por la cantidad de sustancia que se transportaba, y teniendo en cuenta además que la procesada, además de no tener arraigo en España, es extranjera y los hechos imputados se cometieron cuando la misma había llevado al Aeropuerto de Barajas, pero estaba en transito y su destino era Amsterdam, por lo que evidentemente, ni tenia intención de quedarse en España. Lo anterior redundaría en la inutilidad de la pena en su finalidad preventiva, tanto especial como general, ocasionando que se reproduzcan de forma ilimitada las conductas que se persiguen y que desgraciadamente son habituales, generando una completa impunidad.

QUINTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

SEXTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De este modo se decreta el comiso de la sustancia

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

Condenamos a la imputada Carlota como autora penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, MULTA DE 600.000 ?, con sus accesorias de inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, pago de costas procesales causadas y comiso de la sustancia y efectos aprehendidos, dándose a los mismos el destino legal. No procede la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional.

Se decreta la destrucción de la droga intervenida.

Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la condenada todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.